19 U 153/18

Der Senat beabsichtigt, die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Köln vom 09.07.2018 – 23 O 333/17 – gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO durch Beschluss mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass die Klage bezogen auf die geltend gemachte Hauptforderung in Höhe von 26.683,71 Euro als derzeit unbegründet abgewiesen wird. Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen ab Zugang dieses Beschlusses. G r ü n d e: I. Die zulässige Berufung des Klägers ist offensichtlich unbegründet. Denn es ist nicht ersichtlich, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung beruht (§ 546 ZPO) oder nach § 529 ZPO zu Grunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen (§ 513 Abs. 1 ZPO). Die Rechtssache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO). Ebenso wenig ist eine Entscheidung des Senats durch Urteil zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO) oder aus anderen Gründen eine mündliche Verhandlung geboten (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO). Das Landgericht hat zu Recht und mit zutreffender Begründung die Klage auf Auszahlung des Guthabens auf dem Stornoreservekonto in Höhe von 26.683,71 Euro nebst Zinsen sowie auf Zahlung vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.358,86 Euro nebst Zinsen abgewiesen. 1. Soweit in dem Antrag des Klägers in der Berufungsbegründungsschrift die erstinstanzlich noch geltend gemachten Zinsen auf die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten nicht mehr erwähnt werden, geht der Senat davon aus, dass es sich um ein offensichtliches Versehen handelt und der Anspruch auf Zahlung von Verzugszinsen auf die vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten auch im Berufungsverfahren weiterverfolgt werden soll. Denn aus dem Inhalt der Berufungsbegründung ergibt sich, dass der Kläger das erstinstanzliche Urteil vollumfänglich angreift. Soweit der Kläger im Rahmen seines erstinstanzlichen Sachantrages keinen Zeitpunkt für den Verzugsbeginn bezogen auf die vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten benannt hat, geht der Senat im Hinblick auf das als Anlage K 7 vorgelegte Schreiben der Prozessbevollmächtigten des Klägers sowie die auf die Hauptforderung geltend gemachten Verzugszinsen davon aus, dass der Kläger Verzugszinsen auf die vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten ebenfalls ab dem 12.09.2017 begehrt. 2. Die Einwendungen des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Köln greifen nach Auffassung des Senats nicht durch. a) Das Landgericht ist zu Recht und mit zutreffender Begründung davon ausgegangen, dass der Anspruch des Klägers auf Auszahlung der Stornoreserve, der sich aus §§ 92 Abs. 4, 87a Abs. 1 HGB i.V. mit dem Finanzdienstleistungsvermittlungsvertrag vom 17.04./25.05.2001 (im Folgenden nur noch: FDLV) ergibt, derzeit nicht fällig ist. Auch der Senat ist der Auffassung, dass die in Ziff. 11.2 Satz 2 FDLV getroffene Regelung über die Fälligkeit des Anspruchs auf Auszahlung des Stornoreserveguthabens wirksam ist, insbesondere führt die Regelung zu keiner unangemessenen Benachteiligung des Klägers i.S. des § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB. Entgegen der Auffassung des Klägers ergibt sich aus der Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf (Urteil vom 26.10.2012 - 16 U 134/11, juris) nichts Abweichendes, wobei es hier keiner Klärung bedarf, ob die in dem vorgenannten Urteil geäußerten Gründe für eine Unwirksamkeit der dort zugrunde liegenden Vertragsklausel zutreffen. Denn die hier in Rede stehende Vertragsklausel unterscheidet sich wesentlich von der dem vorgenannten Urteil zugrunde liegenden Regelung. In Ziff. 11.2 FDLV haben die Parteien in Satz 1 zunächst den sachlichen Umfang festgelegt, in welchem die Stornoreserve der Sicherung von Ansprüchen der Beklagten gegen den Kläger dient (Sicherungszweck). In Satz 2 haben die Parteien den Auszahlungsanspruch des Klägers hinsichtlich des Stornoreserveguthabens nach Beendigung des Vertrages unter Berücksichtigung des Sicherungszwecks („zu sichernden Forderungen“) geregelt. Dabei haben sie zunächst eine zeitliche Komponente für den Eintritt der Fälligkeit vereinbart („sobald“). Anders als in der dem oben genannten Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf zugrunde liegenden Vertragsklausel haben die Parteien in Satz 2 darüber hinaus den sachlichen Umfang des Auszahlungsanspruchs in der Weise geregelt, dass dieser fällig wird, „soweit“ der Stornoreserve keine "zu sichernden Forderungen" der Beklagten mehr gegenüberstehen. Nach dem eindeutigen Wortlaut der Klausel steht dem Kläger daher bereits dann ein fälliger Auszahlungsanspruch zu, wenn und soweit der Beklagten gegen den Kläger keine nach Satz 1 zu sichernden Forderungen mehr zustehen und daher eine Übersicherung eingetreten ist. Damit ergibt sich aus dem Wortlaut der hier in Rede stehenden Vertragsklausel eindeutig, dass die Erfüllung des vollständigen Provisionsanspruchs gerade nicht ohne Rücksicht auf die Höhe des bestehenden Haftungsrisikos und damit die Notwendigkeit des Einbehalts unterschiedslos bis auf den Zeitpunkt hinausgeschoben wird, in dem sämtliche Forderungen des Unternehmers ausgeglichen sind und sich sämtliche vermittelten Verträge außerhalb der Haftungszeit befinden. Die vertragliche Regelung trägt damit insbesondere dem Umstand Rechnung, dass mit dem zeitlich immer weiter absinkenden Haftungsrisiko auch das von der Beklagten zu tragende Insolvenzrisiko bezogen auf den Kläger sinkt. Da sich das Bestehen eines Auszahlungsanspruchs des Klägers für den Fall einer Übersicherung der Beklagten bereits aus dem Wortlaut der Vertragsklausel selbst ergibt, kommt es nicht darauf an, ob die von der Beklagten verwendete Vertragsklausel auslegungsfähig ist. Ebenso kann dahinstehen, ob sich – wie die Beklagte meint – aus der Entscheidung des Oberlandesgerichts Hamm vom 18.06.1997 (Az.: 35 U 11/95) selbst bei einer Unwirksamkeit der in Rede stehenden Vertragsklausel eine Berechtigung der Beklagten zum Einbehalt der Stornoreserve ergibt. Da dem Kläger gegen die Beklagte nach dem Gesagten ein Auszahlungsanspruch zusteht, wenn und soweit der Beklagten keine nach Satz 2 zu sichernden Forderungen mehr zustehen, kann von einer Unwirksamkeit der Vertragsklausel nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB nicht ausgegangen werden. Ohne die Vereinbarung eines Einbehalts über das Vertragsende hinaus müsste zwar das bei Vertragsende bestehende Guthaben auf dem Stornoreservekonto des Unternehmers zum Stichtag abgerechnet und ausgezahlt werden. Da aber auch über den Stichtag hinaus ein Stornorisiko bestehen kann, ist es grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn bezüglich der Auszahlung vereinbart wird, dass der Unternehmer die Stornoreserve noch solange einbehalten darf, bis nach Vertragsende anfallende Storni festgestellt und etwaige Provisionsvorschussrückgewähransprüche des Unternehmers dem Stornoreservekonto des Handelsvertreters belastet worden sind (vgl. hierzu im Grundsatz auch OLG Düsseldorf, Urt. v. 26.10.2012 – 16 U 134/11, juris Rn. 39). Hierauf hat das Landgericht zutreffend abgestellt. Soweit der Kläger rügt, das Landgericht habe übersehen, dass die Beklagte selbst von dem Versicherer die Provisionen vorschüssig erhält, dringt er hiermit schon deshalb nicht durch, weil die Beklagte ebenfalls für den Fall von Storni einem Rückforderungsanspruch ihrer Partnergesellschaften ausgesetzt ist. Hierauf hat die Beklagte zutreffend hingewiesen. Ebenso zutreffend hat das Landgericht bei der Beurteilung der Wirksamkeit der in Rede stehenden Vertragsklausel auf das die Beklagte treffende Insolvenzrisiko des Klägers abgestellt. Hieraus ergibt sich das berechtigte Sicherungsinteresse der Beklagten an einem Einbehalt der Stornoreserve auch nach Beendigung des Vertrages, das auch von dem Kläger nicht in Abrede gestellt wird. Anders als der Kläger meint, ergibt sich aber aus der zugrundeliegenden Regelung in Ziff. 11.2 FDLV nach dem oben Gesagten gerade nicht, dass die gesamte Stornoreserve von der Beklagten bis zum Ablauf des Haftungszeitraumes einbehalten werden kann. Vielmehr steht dem Kläger gegen die Beklagte ein Auszahlungsanspruch zu, wenn und soweit keine zu sichernden Forderungen der Beklagten gegen den Kläger bestehen. Dass Mitarbeiter der Beklagten unstreitig vorprozessual mehrfach, namentlich mit Schreiben vom 16.02.2016 (Anlage K 23) sowie mit Schreiben vom 18.07.2017 (Anlage K 6), die Auffassung vertreten haben, dass eine Auszahlung der Stornoreserve erst dann erfolgen könne, wenn alle Provisionen verdient seien, frühestens im April 2021, führt dies zu keiner abweichenden Beurteilung. Die von den Mitarbeitern der Beklagten vertretene Rechtsauffassung ist im Hinblick auf den Inhalt der Ziff. 11.2 Satz 2 FDLV unrichtig und ändert nichts daran, dass dem Kläger bereits vor April 2021 zumindest teilweise ein Anspruch auf Auszahlung der Stornoreserve zustehen kann. Auch ändert der Umstand, dass Mitarbeiter der Beklagten vorprozessual eine unrichtige Rechtsauffassung vertreten haben, nichts an der Wirksamkeit der in Rede stehenden Vertragsklausel. b) Die Rüge des Klägers, das Landgericht habe rechtsfehlerhaft darauf abgestellt, dass die Beklagte lediglich 10 % einbehalten habe und dies eine Übersicherung von vornherein ausschließe, greift ebenfalls nicht durch. Abgesehen davon, dass es sich bei der gerügten Begründung des Landgerichts erkennbar lediglich um eine Hilfsbegründung handelt, kommt es für die Frage der Wirksamkeit der Regelung in Ziff. 11.2 FDLV nicht darauf an, ob eine Übersicherung tatsächlich vorliegt oder nicht. Insoweit ist allein maßgeblich, dass nach der zugrunde liegenden Vertragsklausel für den Fall einer Übersicherung ein Auszahlungsanspruch des Klägers entsteht. c) Bedenken begegnet die in Rede stehende Vertragsklausel auch nicht im Hinblick auf die in Ziff. 11.1 FDLV geregelte Höhe der Stornoreserve. Die Vereinbarung einer Stornoreserve in Höhe von 10 % (Satz 1) führt zu keiner unangemessenen Benachteiligung des Klägers. Soweit die Beklagte berechtigt sein sollte, die Höhe der Stornoreserve nach einer eigenen Risikoschätzung und unter Berücksichtigung der von den Partnergesellschaften vorgenommenen Bewertung des Stornorisikos frei festzusetzen (Satz 2), kann dahinstehen, ob gegen die Wirksamkeit dieser Regelung – unter Berücksichtigung der in Satz 3 genannten Kriterien – insbesondere im Hinblick auf § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB Bedenken bestehen. Denn selbst wenn die Klausel unwirksam wäre, hätte dies auch unter Berücksichtigung des Verbots einer geltungserhaltenden Reduktion nicht die Unwirksamkeit der Vereinbarung über die Mindesthöhe der Stornoreserve in Ziff. 11.1 Satz 1 FDLV und damit erst Recht nicht der gesamten Regelung über die Stornoreserve zur Folge (vgl. § 306 Abs. 1 BGB). Denn die Regelung in Ziff. 11.1 Satz 1 FDLV behielte auch ohne das in Satz 2 und 3 geregelte Recht der Beklagten auf freie Festsetzung der Höhe der Stornoreserve einen eigenständigen Sinn. Soweit der Kläger darauf abstellt, es sei eine einseitige, bestrittene Behauptung der Beklagten gewesen, es seien entsprechend der Ziff. 11.1 Satz 1 FDLV lediglich 10 % des dem Kläger zustehenden Provisionsvorschusses einbehalten worden, führt dies ebenfalls zu keiner abweichenden Beurteilung, insbesondere kommt es auch insoweit nicht auf die Wirksamkeit der Ziff. 11.1 Satz 2 FDLV an. Der Senat vermag schon nicht zu erkennen, an welcher Stelle der Kläger erstinstanzlich in Abrede gestellt hat, dass die Beklagte lediglich 10 % der Provision als Stornoreserve einbehalten hat. Vielmehr hat der Kläger selbst in seiner Klageschrift vom 18.09.2017 vorgetragen, dass 10 % seiner Provisionsanwartschaften auf Stornoreservekonten gebucht worden seien. Entsprechendes ergibt sich auch aus den von dem Kläger vorgelegten Provisionsabrechnungen. Im Tatbestand des angegriffenen Urteils ist zudem im unstreitigen Teil aufgeführt, dass 10 % des dem Kläger gewährten Provisionsvorschusses in ein Stornoreservekonto verbucht wurden. Da der Kläger einen Tatbestandsberichtigungsantrag nicht gestellt hat, ist jedenfalls im Hinblick auf § 314 ZPO das dahingehende Vorbringen der Beklagten zu dem Provisionseinbehalt als unstreitig anzusehen. Soweit der Kläger im Rahmen des Berufungsverfahrens in Abrede stellt, dass die Beklagte lediglich 10 % einbehalten hat, ist dieses erstmalige Bestreiten nicht zuzulassen, da es bereits in erster Instanz hätte geltend gemacht werden können (§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO). d) Entgegen der Auffassung des Klägers ist das Landgericht rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass der Kläger die Darlegungs- und Beweislast dafür trägt, dass und in welchem Umfang ihm ein fälliger Anspruch gegen die Beklagte zusteht. Bei der Klage auf Auszahlung eines Stornoreserveguthabens handelt es sich in der Sache um eine Provisionsklage, für die dieselben Darlegungs- und Beweislastgrundsätze gelten. Dies bedeutet, dass der Versicherungsvertreter die Anspruchsvoraussetzungen für das Entstehen der Provision darzulegen und zu beweisen hat (vgl. OLG Karlsruhe, Urt. v. 13.09.2017 – 15 U 7/17, VersR 2018, 419, juris Rn. 34; Staub/ Emde , HGB, 5. Aufl. 2008, § 92 Rn. 82). Darüber hinaus trägt der Kläger die Darlegungs- und Beweislast für die Fälligkeit seines Auszahlungsanspruchs (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 18.06.1997 - 35 U 11/95, OLGR 1997, 273, juris Rn. 26, 35; Staub/ Emde , HGB, 5. Aufl. 2008, § 87a Rn. 127 m.w.Nachw.) und damit auch zu Bestehen und Umfang einer Übersicherung der Beklagten. Soweit der Kläger meint, er könne hierzu nicht vortragen, dringt er hiermit nicht durch. Die insoweit maßgeblichen Haftungszeiträume ergeben sich aus den zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarungen, die dem Kläger bekannt sind. Soweit der Kläger rügt, das Landgericht habe seine Hinweispflicht nach § 139 ZPO verletzt, kann dahinstehen, ob diese Auffassung zutrifft. Denn der Kläger hat im Rahmen seiner Berufungsbegründungsschrift nicht dargelegt, was er hierzu auf einen entsprechenden Hinweis des Landgerichts hin Rechtserhebliches vorgetragen hätte. Insbesondere hat der Kläger auch in seiner Berufungsbegründung nicht schlüssig zur Fälligkeit seines Auszahlungsanspruchs vorgetragen. Dann aber hat sich ein etwaiger Verstoß gegen die richterliche Hinweispflicht nicht ausgewirkt. e) Dass der Kläger im Jahr 2015 zwei weitere Sicherheiten gestellt hat, nämlich die Verpfändung von zwei Depots über Anteile an dem A, führt ebenfalls zu keiner abweichenden Beurteilung. Nach dem erstinstanzlichen unstreitigen Vorbringen handelt es sich um ein Depot mit einer Einzahlung in Höhe von 4.500,00 Euro, welches an die Beklagte verpfändet worden ist, sowie um ein weiteres Depot mit einer Einzahlung in Höhe von 15.500,00 Euro, welches an die B AG verpfändet worden ist. Ebenso unstreitig hat der Kläger gegenüber der B AG mit Schreiben vom 30.08.2017 (Anlage K 14) die Freigabe dieser Sicherheit geltend gemacht. Mit Schriftsatz vom 06.02.2018 hat der Kläger erstinstanzlich vorgetragen, dass die B AG die Sicherheit freigegeben hat. Soweit der Kläger in seiner Berufungsbegründungsschrift im Widerspruch hierzu erstmals vorgetragen hat, dass das kleinere Depot mit einer Einzahlung von 4.500,00 Euro freigegeben worden sei, kann der Senat dies insbesondere im Hinblick auf den Inhalt des Schreibens vom 30.08.2017 (Anlage K 14) nicht nachvollziehen. Danach ist das "größere" Depot, das an die B AG verpfändet worden ist, freigegeben worden. Unabhängig hiervon ist die Verpfändung der Depots für den von dem Kläger geltend gemachten Auszahlungsanspruch sowie die Wirksamkeit der zugrundeliegenden Vertragsklausel unerheblich. Eine bezogen auf die Depots etwaig bestehende Übersicherung der Beklagten hätte nicht die Unwirksamkeit der in Rede stehenden Vertragsklausel, sondern lediglich das Bestehen eines Freigabeanspruchs hinsichtlich der verpfändeten Depots zur Folge. Ein solcher Freigabeanspruch ist aber nicht Gegenstand des Rechtsstreits. 3. Weitergehende Einwendungen gegen das Urteil hat der Kläger nicht erhoben, solche sind auch sonst nicht ersichtlich. Da dem Kläger demnach gegen die Beklagte ein fälliger Auszahlungsanspruch nicht zusteht und damit auch die geltend gemachten Nebenforderungen nicht bestehen, kommt es auf die Begründetheit der von der Beklagten hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen in Höhe von 7.494,67 Euro bzw. - zuletzt - 10.637,62 Euro nicht an. 4. Der Senat beabsichtigt lediglich klarzustellen, dass die Klage als derzeit unbegründet abgewiesen wird, soweit die geltend gemachte Hauptforderung in Höhe von 26.683,71 Euro betroffen ist. Denn nach den obigen Ausführungen können insoweit die gegenwärtig fehlenden vertraglichen Voraussetzungen für den geltend gemachten Zahlungsanspruch des Klägers künftig noch eintreten. Mit der Abweisung der Klage als derzeit unbegründet wird lediglich rechtskräftig festgestellt, dass der Kläger bis zum Abschluss des Berufungsverfahrens gegen die Beklagte keinen zur Zahlung fälligen Anspruch hatte. Die als derzeit unbegründet abgewiesene Klage kann mit Aussicht auf Erfolg wiederholt werden, wenn die fehlende materielle Voraussetzung später eintritt (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 23.01.2014 – VII ZB 49/13, NJW 2014, 1306, 1307). Dass der Anspruch nicht endgültig, sondern lediglich als derzeit unbegründet abgewiesen wird, muss zwar nicht zwingend aus dem Tenor der Entscheidung ersichtlich sein. Ausreichend ist vielmehr, wenn sich eine entsprechend eingeschränkte Rechtskraft unter Heranziehung der Entscheidungsgründe feststellen lässt. Das ist vorliegend der Fall, weil das Landgericht ausweislich der Entscheidungsgründe den Zahlungsanspruch des Klägers ausdrücklich als "nicht fällig" angesehen hat. Zur Klarstellung und zur Vermeidung von Unklarheiten beabsichtigt der Senat jedoch, einen entsprechenden Ausspruch in den Beschlusstenor aufzunehmen (vgl. hierzu auch OLG Frankfurt, Beschl. v. 19.06.2018 – 13 U 45/16, juris Rn. 33). Lediglich bezogen auf die Zinsforderung sowie die vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten nebst der hierauf bezogenen Zinsforderung ist die Klage endgültig unbegründet. Die beabsichtigte Abänderung des Tenors des angefochtenen Urteils steht einer Entscheidung im Beschlussweg gemäß § 522 Abs. 2 ZPO jedenfalls dann nicht entgegen, wenn sich die Abweisung der Klage als derzeit unbegründet – wie hier – bereits aus dem angefochtenen Urteil ergibt und der Abänderung des Tenors lediglich eine klarstellende Funktion zukommt. II. Auf die dem Rechtsmittelführer bei förmlicher Entscheidung nach § 522 Abs. 2 ZPO verloren gehende Möglichkeit einer Kosten sparenden Rücknahme (vgl. Nr. 1222 Kostenverzeichnis zum GKG) wird vorsorglich hingewiesen.