12 U 144/17

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 13.04.2017 verkündete Urteil der 17. Zivilkammer des Landgerichts Bonn – 17 O 77/15 – wie folgt teilweise abgeändert: Die Beklagte wird, unter Aufrechterhaltung der Klageabweisung im Übrigen, verurteilt, 1. an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 6.196,00 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.05.2014 zu zahlen, Zug-um-Zug gegen Abtretung aller der Klägerin aufgrund der Überweisungen vom 08.04.2014 über 4.963 € und über 3.733 € auf das Konto bei der Sparkasse A, IBAN: X1 gegen Dritte, insbesondere gegen den Inhaber des am 08./10.04.2014 bestehenden Kontos X1 bei der Sparkasse A, Herrn B, zustehenden Ansprüche; 2. die Klägerin von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 650,34 € freizustellen. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte. Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 6.196,00 € festgesetzt. Die Revision wird nicht zugelassen. G r ü n d e: I. - Ohne tatsächliche Feststellungen gemäß §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 S. 1 ZPO - II. Die zulässige Berufung der Klägerin ist weit überwiegend begründet. 1. Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung in der begehrten Höhe aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB, Zug-um-Zug gegen Abtretung ihrer im Tenor näher bezeichneten Ansprüche. Der Beklagten fällt die Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht zur Last (dazu zu a.), die sie zu vertreten hat (dazu zu b.), und aufgrund derer der Klägerin ein Schaden entstanden ist (dazu zu c.); die Anwendbarkeit des § 280 Abs.1 BGB ist auch nicht durch gesetzliche Spezialvorschriften ausgeschlossen (dazu zu d.) und verpflichtet hier zum Schadensersatz in zuerkanntem Umfang (dazu zu e.). a. Die Beklagte hat eine Nebenpflicht aus dem mit der Klägerin bestehenden Vertragsverhältnis verletzt, indem sie trotz telefonischer Information durch die Klägerin nur wenige Minuten nach Ausführung der beiden den Gegenstand dieses Rechtsstreits bildenden Überweisungen vom Vormittag des 08.04.2014 mehr als 48 Stunden verstreichen ließ, ehe sie sich erstmals an die Sparkasse A (im Folgenden nur: Sparkasse) wandte. aa. Die Parteien waren durch das von der Klägerin bei der Beklagten unterhaltene Geschäftsgirokonto vertraglich verbunden. In Übereinstimmung mit dem angefochtenen Urteil geht der Senat davon aus, dass es sich bei den beiden am Vormittag des 08.04.2014 von der Klägerin initiierten online-Überweisungen im sogenannten mobile-TAN-Verfahren um autorisierte Zahlungsvorgänge handelte, die mangels anderslautender Vereinbarung zwischen den Parteien gemäß § 675p Abs. 1 BGB a.F. nicht mehr widerruflich waren. bb. Allerdings traf die Beklagte angesichts der konkreten Umstände des vorliegenden Einzelfalls im Anschluss an die Durchführung der beiden Überweisungen die Nebenpflicht, sich binnen einer den Umständen nach angemessenen Frist um Kontakt zu der das Konto des Empfängers führenden Sparkasse zu bemühen und auf diese Weise die Klägerin bei dem Versuch der Rückerlangung des an den Empfänger erkennbar ohne Rechtsgrund Geleisteten angemessen zu unterstützen (vgl. allgemein dazu, dass Nebenpflichten im Einzelfall auch mit Blick auf Verträge zwischen Bank und Bankkunden bestehen und nicht mit Abschluss einer vertraglich geschuldeten Transaktion enden, sondern nachwirken können, Merz/Peterek in Kümpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl., Rn. 6.561 ff. und 6.570 ff., zitiert nach juris). Diese Nebenpflicht hat die Beklagte verletzt. Nach dem angesichts der insoweit übereinstimmenden Bekundungen der beiderseits benannten und durch den Senat gehörten Zeugen eindeutigen Ergebnis der Beweisaufnahme steht fest, dass die Beklagte erst am Mittag des 10.04.2014, also mehr als 48 Stunden nach der von der Klägerin nur wenige Minuten nach Ausführung der Fehlüberweisungen erfolgten Meldung derselben (Dienstag, 08.04.2014, 10.21 Uhr) und nach Abverfügung des Geldes durch den Empfänger am Donnerstag, 10.04.2014, 9.57 Uhr, überhaupt erstmals bei der Sparkasse anrief. Es hätte aber den sich aus dem Vertragsverhältnis zwischen den Parteien ergebenden Schutzpflichten der Beklagten für die Interessen der Klägerin entsprochen, sich – auch wenn allgemeine Schutzpflichten im bargeldlosen Zahlungsverkehr im Interesse seiner Einfachheit und Schnelligkeit grundsätzlich nur in engen Grenzen bestehen mögen (vgl. Merz/Peterek, aaO, Rn. 6.575) – früher an die Sparkasse zu wenden. Die Beklagte selbst hat insoweit behauptet, sich unverzüglich an die Sparkasse gewandt zu haben, weshalb der Senat jedenfalls im vorliegenden Fall keine Bedenken trägt, ein unverzügliches Tätigwerden der Beklagten hier für zumutbar zu halten. Soweit die Beklagte auf den Hinweisbeschluss des 13. Zivilsenat des OLG Köln vom 21.03.2016, 13 U 223/15, verwiesen hat, ist schon der vorliegende Sachverhalt entgegen der Auffassung der Beklagten ganz offensichtlich nicht vergleichbar mit demjenigen, der dem vorzitierten Hinweisbeschluss des 13. Zivilsenat des OLG Köln zugrunde lag und hat sich der 13. Zivilsenat dort auch nur zu der Frage geäußert, ob die Bank die Überweisung vor Ausführung hätte anhalten müssen, nicht aber dazu, ob und in welchem Umfang nach Ausführung Nebenpflichten bestehen. Insoweit ist aber festzustellen, dass es nach den übereinstimmenden und glaubhaften Angaben der vom Senat vernommenen Zeugen im Verkehr zwischen den Banken sogar üblich ist, dass im Falle eines Betrugsverdachts nach entsprechender schriftlicher Mitteilung von Bank zu Bank unverzüglich Maßnahmen eingeleitet werden, um eine eventuelle Rückgängigmachung der Überweisung zu sichern, und dass auch eine solche – nach den übereinstimmenden und glaubhaften Angaben der Zeugen C, D und E erforderliche und im Falle eines telefonischen Erstkontakts auch immer angeforderte - schriftliche Mitteilung der Beklagten an die Sparkasse im vorliegenden Fall erst nach Ablauf von mehr als zwei Arbeitstagen übersandt worden ist. b. Gründe, aufgrund derer das Unterlassen einer früheren, ohne großen zeitlichen wie personellen Aufwand möglichen Kontaktaufnahme als nicht zu vertreten einzuordnen sein könnte (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB), sind weder ersichtlich noch vorgebracht. Dies ergibt sich im Übrigen, ohne dass es aus Sicht des Senats darauf entscheidend ankäme, auch daraus, dass die Beklagte sich schließlich tatsächlich – wenngleich zu spät – an die Sparkasse gewandt und sich hierfür, wenn auch erst auf Anforderung der Sparkasse, eines im Interbankenverkehr für vergleichbare Fälle seinerzeit gängigen Telefax-Vordrucks (Anl. B19 und B20, Bl.471, 472 d.A.; s.a. Anlage 3a des SEPA-Inlandsüberweisung-Abkommens in der seit dem 01.02.2014 geltenden Fassung, zitiert nach beck-online) bedient hat. Dass der von der Beklagten zu den Umständen ihres Tätigwerdens gegenüber der Sparkasse benannte und durch den Senat als Zeuge gehörte Mitarbeiter der Beklagten spontan angab, die Tatsache, dass die bei der Beklagten für solche Fälle zuständige Abteilung überhaupt erst zwei Tage nach dem Anruf der Klägerin bei dem Online-Helpdesk der Beklagten eingeschaltet worden sei, sei dem steigenden Volumen von Phishing-Fällen sowie besonderen technischen Herausforderungen geschuldet gewesen, entlastet die Beklagte angesichts der konkreten Umstände offensichtlich nicht. c. Weiter steht nach der Beweisaufnahme fest, dass ein im vorgenannten Sinne rechtzeitiges Tätigwerden der Beklagten dazu geführt hätte, dass die Sparkasse den Empfänger des Geldes nicht über den dessen Konto gutgeschriebenen Betrag hätte verfügen lassen und dieser schlussendlich auf das Konto der Klägerin zurückgelangt wäre. Die von der Klägerin als Zeugen benannten und durch den Senat gehörten Mitarbeiter der Sparkasse haben detailreich das damals wie heute übliche Vorgehen geschildert, wenn sich eine andere Bank mit dem konkreten Verdacht meldet, dass eine Überweisung auf ein bei der Sparkasse geführtes Konto – möglicherweise in strafrechtlich relevantem Zusammenhang – fehlgeleitet worden sein könnte. Aufgrund dessen ist der Senat davon überzeugt, dass die Sparkasse auf einen zeitnahen telefonischen Erstkontakt hin um ein - in solchen Fällen auch übliches - Telefax gebeten, in der Zwischenzeit aber immerhin bereits eine vorläufige Konto- bzw. Umsatzsperre vorgenommen hätte, die (nur) wieder aufgehoben worden wäre, wenn besagtes Telefax anschließend nicht zeitnah eingegangen wäre. Nach Erhalt des Telefaxes wäre sodann eine Geldwäsche-Verdachtsmeldung abgesetzt worden, und anschließend hätte der Staatsanwaltschaft die Entscheidung darüber oblegen, was mit dem auf dem gesperrten Konto vorhandenen Geld geschieht. Da die Beklagte sich aber erst zu einem Zeitpunkt bei der Sparkasse meldete, als der Empfänger bereits über das Geld verfügt hatte, konnten diese Maßnahmen vorliegend nicht (mehr) greifen. Bei rechtzeitigem Tätigwerden der Beklagten hingegen hätte die Klägerin das zwischenzeitlich auf dem Empfängerkonto vorhandene, von ihrem Konto stammende Geld vollständig zurück erhalten. Denn auf das Konto der Klägerin wurde am 23.04.2014 tatsächlich ein Teilbetrag in Höhe von 2.500,00 €, der bei dem Empfänger aufgrund sich aus den zu den Akten gereichten Auszügen aus der Ermittlungsakte ergebender besonderer Umstände noch (in bar) vorhanden gewesen war, unter Einschaltung der Staatsanwaltschaft zurück transferiert, so dass alles dafür spricht, dass bei Sicherung des vollständigen Betrages dieser auch vollständig an die Klägerin zurückgelangt wäre. d. Die Anwendbarkeit der §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB ist auch nicht durch die Sonderregeln der §§ 675c ff. BGB a.F. ausgeschlossen. aa. Insbesondere folgt dies nicht schon daraus, dass der Inlands-Überweisungsverkehr schnell und einfach (vgl. zu diesen Gesichtspunkten etwa BT-Drucks. 16/11643, S. 109; Schmieder in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, Bd. I, § 48 Rn. 1) abgewickelt werden soll. Dieses Ziel wird durch das Vorhandensein ggf. schadensersatzbewehrter Nebenpflichten, auf schutzwürdige Vermögens- und Integritätsinteressen des Vertragspartners - wie bei jedem Vertragsverhältnis – im Einzelfall auch nach Ausführung vertraglich geschuldeter Hauptpflichten Rücksicht zu nehmen, nicht beeinträchtigt. Die Ausführung von Überweisungen etwa wird nicht dadurch verlangsamt, dass im Einzelfall nach Ausführung einer nicht der Intention des Überweisenden entsprechenden Überweisung der Bank als Zahlungsdienstleister angesonnen werden kann, sich zeitnah, ggf. unter Zuhilfenahme im inländischen Interbankenverkehr üblicher Mittel, an die kontoführende Bank des Zahlungsempfängers zu wenden. Im Gegenteil sieht auch das Gesetz in § 675y Abs. 3 Satz 2 BGB a.F. vor, dass die Bank ihren Kunden im Anschluss an eine aufgrund eines bestimmten, wenngleich vorliegend nicht einschlägigen Fehlers des Kunden fehlgeleitete Überweisung bei dem Versuch der Wiedererlangung zu unterstützen hat. bb. Auch aus § 675z Satz 1 BGB, der die §§ 675u und y BGB („Haftung des Zahlungsdienstleisters für nicht autorisierte Zahlungsvorgänge“ und „Haftung des Zahlungsdienstleisters bei nicht erfolgter, fehlerhafter oder verspäteter Ausführung eines Zahlungsauftrags; Nachforschungspflicht“) hinsichtlich der dort geregelten Ansprüche für abschließend erklärt, ergibt sich nichts anderes. Denn vorliegend stehen nach dem eingangs Gesagten keine Ansprüche in Rede, die von diesen Vorschriften erfasst wären (ausführlich zur Abgrenzung: Staudinger/Omlor, BGB, Neubearb. 2012, § 675z Rn. 5). e. Die Klägerin hat nach alledem zwar keinen Anspruch auf die in der Hauptsache begehrte Wiedergutschrift, denn angesichts der Autorisierung der beiden Zahlungsvorgänge durfte die Beklagte das Konto der Klägerin entsprechend belasten. Aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 i.V.m. § 249 Abs. 1 BGB ergibt sich aber, wie die Klägerin hilfsweise geltend macht, ein Anspruch auf Ersatz des ihr durch die Nebenpflichtverletzung der Beklagten entstandenen Schadens in Höhe von 6.196,00 € (8.696,00 € - 2.500,00 €). Da der Klägerin aufgrund der hier in Rede stehenden Ereignisse zudem ein Bereicherungsanspruch gegen Herrn B als Inhaber des im Tenor näher bezeichneten Kontos bei der Sparkasse zusteht (s. zur grds. Rückabwicklung innerhalb der jeweiligen Leistungsbeziehung BGH, Urteil vom 16.06.2015 – XI ZR 243/13, juris Rn. 17 mwN) und auch Ansprüche gegen dessen noch unbekannte „Hintermänner“ in Betracht kommen, die ihr bei wertungsmäßiger Betrachtung nach Entschädigung durch die Beklagte nicht zusätzlich verbleiben können, war allerdings unter dem Gesichtspunkt der Vorteilsausgleichung keine uneingeschränkte Verurteilung der Beklagten möglich, sondern – auch ohne entsprechenden Antrag der Beklagten (vgl. BGH, Urteil vom 12.05.1958 – II ZR 103/57, juris Rn. 15) – nur eine solche Zug-um-Zug gegen Abtretung dieser Ansprüche (vgl. auch OLG Schleswig, Urt. v. 29.09.2005, 5 U 46/04, juris Rn. 34). 2. Da sich die Beklagte spätestens mit Ablauf der von der Klägerin persönlich bis zum 15.05.2014 gesetzten Frist (Anl. K6, Bl.11R d.A.) in Verzug befand, hat die Klägerin außerdem, wie beantragt, gem. §§ 286, 288 Abs.1 BGB einen Anspruch auf Verzinsung des vorgenannten Betrags sowie – nach entsprechender, interessengerechter Auslegung ihres insoweit auf Zahlung an ihren Prozessbevollmächtigten gerichteten Antrags – gem. § 286 BGB auch einen Anspruch auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten, wenngleich nur in Höhe des nach teilweiser Rücknahme des Antrags mit Schriftsatz vom 09.09.2015 (Bl.72 ff. d.A., insb.: Bl. 77) in erster Instanz Begehrten. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Weder die geringfügige Zuvielforderung der Rechtsanwaltskosten noch die Abweisung des auf Wiedergutschrift gerichteten Antrags, der mit dem hilfsweise gestellten und voll zugesprochenen Zahlungsantrag wirtschaftlich identisch ist (vgl. Zöller/Herget, ZPO, 32. Aufl., § 92 Rn. 8), noch die nur Zug-um-Zug gegen Abtretung zwischen den Parteien nicht streitiger Ansprüche der Klägerin erfolgende Verurteilung (vgl. zur Kostenlast beim Zug-um-Zug-Urteil u.a. Hensen, NJW 1999, 395 ff.) erfordern eine Beteiligung der Klägerin an den Kosten. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO und die Festsetzung des Streitwertes aus §§ 47 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG, 3 ZPO. IV. Es besteht kein Anlass, gemäß § 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordern Belange der Rechtsfortbildung oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs. Es ist Sache des Senats, die ihm im konkreten Einzelfall unterbreiteten Tatsachen mit Blick auf die Verletzung vertraglicher Nebenpflichten im Anschluss an die Ausführung einer autorisierten online-Überweisung im mobile-TAN-Verfahren tatrichterlich zu würdigen. Hierbei weicht der Senat auch nicht von der Rechtsprechung des 13. Zivilsenats des OLG Köln ab. Abgesehen davon, dass das von der Beklagten in Bezug genommene Verfahren OLG Köln, 13 U 223/15 nicht durch Entscheidung, sondern durch Berufungsrücknahme beendet worden ist, hat der 13. Zivilsenat in seinem Hinweisbeschluss vom 21.03.2016 die kontoführende Bank lediglich nicht für verpflichtet erachtet, die Überweisung - nach Anruf des Bankkunden bei einer Hotline außerhalb der üblichen Geschäftszeiten - noch zu stoppen bzw. anzuhalten, also gar nicht erst auszuführen; mit der hier entscheidenden Frage, ob eine Bank nach Ausführung einer autorisierten Überweisung verpflichtet sein kann, sich in angemessener Zeit bei dem das Konto des Überweisungsempfängers führenden Geldinstitut zu melden, wenn – wie vorliegend – zwischen der der Bank umgehend mitgeteilten Überweisung und der Abverfügung durch den Empfänger nahezu zwei volle Bankarbeitstage liegen und nicht nur feststeht, dass der Empfänger bei einem zumutbaren früheren Tätigwerden der Bank an der Abverfügung gehindert worden wäre, sondern die Bank sogar selbst behauptet hat, das Konto des Überweisungsempfängers führende Geldinstitut unverzüglich informiert zu haben (vgl. LGU S.5), hat sich der 13. Zivilsenat dagegen nicht befasst.