19 U 46/19

Der Senat weist darauf hin, dass er beabsichtigt, die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 20.2.2019 (4 O 98/18), hinsichtlich des Tatbestands berichtigt durch Beschluss vom 25.3.2019 (4 O 98/18), durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Die Parteien erhalten Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb von drei Wochen nach Zustellung dieses Beschlusses. G r ü n d e : Die zulässige Berufung der Klägerin ist offensichtlich unbegründet. Denn es ist nicht ersichtlich, dass das Urteil des Landgerichts auf einer Rechtsverletzung beruht (§ 546 ZPO) oder nach § 529 ZPO zu Grunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen (§ 513 Abs. 1 ZPO). Die Rechtssache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO). Ebenso wenig ist eine Entscheidung des Senats durch Urteil zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO) oder aus anderen Gründen eine mündliche Verhandlung geboten (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO). Das Landgericht hat verfahrensfehlerfrei und in der Sache zu Recht die Zahlungsklage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Die Klägerin hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Werklohnzahlung aus § 649 BGB a.F. i.V.m. § 16 VOB/B oder einem anderen Rechtsgrund, während der Beklagte die Feststellung der Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung vom 25.8.2017 und einer Schadensersatzverpflichtung der Klägerin verlangen kann. Zur Begründung kann zunächst auf die zutreffenden Ausführungen in dem angefochtenen Urteil verwiesen werden. Das Berufungsvorbringen führt nicht zu einer abweichenden Beurteilung. Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass der Beklagte nach fruchtlosem Ablauf der zuletzt mit Schreiben vom 7.8.2017 unter Kündigungsandrohung bis zum 22.8.2017 gesetzten Frist für die Aufnahme der Arbeiten gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B zur außerordentlichen Kündigung des zwischen den Parteien durch die Auftragserteilung aufgrund der Angebotsabgabe der Klägerin nach der Ausschreibung zustande gekommenen Werkvertrags berechtigt war. Die Fristsetzung war gemäß § 5 Abs. 4 VOB/B wirksam und auch unter Berücksichtigung der zwischenzeitlichen Entwicklung im Zeitpunkt der Kündigung weiterhin gültig. Hiervon ist auch unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens der Klägerin auszugehen. Der Senat schließt sich der Auffassung des Landgerichts an, dass die von dem Beklagten in dem o.g. Schreiben gesetzte Frist von (mindestens) 11 Arbeitstagen angemessen und ausreichend war, da es – wie bereits das Landgericht zutreffend hervorgehoben hat – lediglich um die Aufnahme der Arbeiten ging, für die in der Bauanlaufbesprechung vom 29.3.2017 eine Verschiebung des ursprünglich vorgesehenen Termins vom 3.10.2016 auf den 3.7.2017 festgelegt und von der Klägerin mit Schreiben vom 24.6.2017 (Anlage B 3) bestätigt worden war, und die Klägerin neben der Nichteinhaltung selbst gesetzter Fristen bereits einer früheren Fristsetzung des Beklagten bis zum 20.7.2017 nicht nachgekommen war. Die danach wirksam gesetzte Frist hat die Klägerin nicht eingehalten. Die vor Fristablauf unternommenen Versuche zur Arbeitsaufnahme am 21.8.2017 waren dazu jedenfalls deshalb nicht geeignet, weil für die entsandten Mitarbeiter erst am 17.8.2017 eine Sicherheitsüberprüfung beantragt und am 23.8.2017 eine Freigabe erteilt worden war, so dass sie nicht in die Justizvollzugsanstalt eingelassen wurden und deshalb nicht mit den Arbeiten beginnen konnten. Angesichts der im Zusammenhang mit der Auftragserteilung mitgeteilten (mindestens) 4-wöchigen Vorlauffrist für die Antragstellung kann dieser Vorgang ebenso wie die ausweislich der Anlage K 25 bereits im März 2017 beantragte Sicherheitsüberprüfung für zwei andere Mitarbeiter der Klägerin unabhängig davon, dass dies nach unwidersprochen gebliebenen Darstellung des Beklagten im Hinblick auf die Besprechung am 29.3.2017 geschehen sein soll, das Fristversäumnis nicht entschuldigen, auch wenn – wohl aufgrund im allseitigen Interesse liegender Beschleunigung des Prüfungsverfahrens – die Freigabe letztlich keinen so langen Zeitraum in Anspruch genommen hat, da es sich nach den vertraglichen Vereinbarungen um einen im alleinigen Verantwortungsbereich der Klägerin liegenden Umstand handelte, die aufgrund des zur Angemessenheit der Fristsetzung dargelegten zeitlichen Ablaufs hinreichend Gelegenheit und Veranlassung hatte, die Anträge zur Sicherheitsüberprüfung für die Mitarbeiter, die im August 2017 in der Justizvollzugsanstalt eingesetzt werden sollten, rechtzeitig zu stellen. Vor diesem Hintergrund war der Beklagte nicht gehalten, der Bitte der Klägerin, die im Schreiben vom 7.8.2017 gesetzte Frist bis zur Erteilung der Freigabe zu verlängern, nachzukommen. Der Beklagte hat eine entsprechende (ausdrückliche oder konkludente) Erklärung auch selbst nach Darstellung der Klägerin nicht abgegeben. Dass den Mitarbeitern der Klägerin auch noch nach Erteilung der Freigabe am 23.8.2017 – aufgrund eines versehentlich angenommenen Baustellenverbots – der Zutritt verweigert wurde, hat auf die Frage der Fristwahrung keinen Einfluss, weil die Frist zu diesem Zeitpunkt bereits abgelaufen war. Entgegen dem von der Klägerin verfochtenen Standpunkt ist die Fristsetzung oder die damit verbundene Kündigungsandrohung des Beklagten auch nicht gegenstandslos geworden. Das Landgericht hat zu dieser anhand der konkreten Umstände des Einzelfalls nach Treu und Glauben zu beurteilenden Frage (vgl. etwa BGH, Urteil vom 28.10.2004 – VII ZR 18/03, in: BauR 2005, 425 f.) bereits zutreffend darauf hingewiesen, dass es zu keinem Zeitpunkt zu einer tatsächlichen Leistungserbringung durch die Klägerin gekommen ist, deren widerspruchslose Entgegennahme seitens des Beklagten ggf. als Umstand interpretiert werden könnte, der zur Gegenstandslosigkeit der Fristsetzung nebst Kündigungsandrohung geführt hat. Die sonstigen von der Klägerin u.a. in der Berufungsbegründung hervorgehobenen Aspekte belegen allenfalls, dass sich der Beklagte, die Justizvollzugsanstalt und das mit der Objektüberwachung beauftragte Unternehmen bis zu der Kündigungserklärung vom 25.8.2017 bemüht haben, ihrerseits alles Erforderliche zu tun, um der Klägerin eine Arbeitsaufnahme zu ermöglichen. Dies gilt insbesondere für die Übersendung von (weiteren) Plänen oder die Einladung zu einer Baubesprechung am 30.8.2017 durch die Firma A und die Sicherheitsüberprüfung der Justizvollzugsanstalt, so dass es nicht entscheidend darauf ankommt, inwieweit sich der Beklagte deren Erklärungen zurechnen lassen muss. Auch das Schreiben des Beklagten vom 24.8.2017 (Anlage K 13) kann ungeachtet der dortigen Mitteilung, dass die Mitarbeiter der Klägerin „nach interner Klärung und Rücksprache mit allen Baubeteiligten“ auf der Baustelle arbeiten dürfen, da kein „Baustellenverbot“ ausgesprochen worden sei, sondern es sich dabei um ein Versehen gehandelt habe, sowie der an die Klägerin gerichteten Aufforderung, „sofort Kontakt mit dem objektüberwachenden Ingenieurbüro A“ aufzunehmen, damit sie „eingewiesen werden“ und „Lagerflächen für Container/Material abstimmen“ könne, bei der gemäß §§ 133, 157 BGB vorzunehmenden Auslegung im Gesamtzusammenhang auch aus der dafür maßgeblichen Sicht der Klägerin nicht dahin verstanden werden, dass der Beklagte damit nicht mehr an seiner Fristsetzung und/ oder Kündigungsandrohung festhalten wollte. Eine entsprechende ausdrückliche Äußerung enthält das Schreiben nicht und kann ihm unter Berücksichtigung der gesamten Umstände auch nicht als konkludente Erklärung entnommen werden. Vielmehr ist auch die email vom 24.8.2017 ersichtlich Ausdruck des Bemühens des Beklagten, seinerseits einem (möglichen) Beginn der Arbeitsaufnahme seitens der Klägerin keine Hindernisse zu bereiten, die ihm als in seinem Verantwortungsbereich liegende Umstände – etwa im Falle weiterer Auseinandersetzungen wie dem vorliegenden Rechtsstreit – vorgehalten werden könnten. Abweichendes kann den Erklärungen trotz des Fristablaufs am 22.8.2017 nicht entnommen werden, zumal das in Rede stehende Schreiben nur zwei Tage danach datiert und damit innerhalb des Zeitraums verfasst wurde, der dem Beklagten (jedenfalls) für eine Entscheidung über eine Kündigung zur Verfügung stand. Insofern unterscheidet sich der vorliegende Fall in entscheidungserheblicher Weise von den Sachverhalten, welche den klägerseits in Bezug genommenen gerichtlichen Entscheidungen zugrunde lagen, in denen eine Gegenstandslosigkeit von Kündigungsandrohungen bejaht wurde. Auf die weiteren im Kündigungsschreiben vom 25.8.2017 vom Beklagten geltend gemachten Kündigungsgründe und das diesbezügliche Vorbringen der Klägerin kommt es insofern nicht entscheidend an, zumal das Landgericht bereits zutreffend darauf hingewiesen hat, dass insbesondere die nach Darstellung der Klägerin fehlenden Pläne auch aus deren Sicht offenbar kein Hindernis für einen Arbeitsbeginn dargestellt haben, da sich anderenfalls nicht erklärt, weshalb sie u.a. am 21.8.2017 gleichwohl Mitarbeiter zur Justizvollzugsanstalt entsandt hat. Die dargestellten Umstände, die nach Auffassung der Klägerin dafür sprechen, dass die Fristsetzung mit Kündigungsandrohung gegenstandslos geworden ist, führen schließlich auch weder isoliert noch insgesamt betrachtet dazu, die nach fruchtlosem Fristablauf erklärte außerordentliche Kündigung des Beklagten als treuwidrig oder sonst unwirksam anzusehen. Dies gilt insbesondere, soweit die Klägerin sich auch in diesem Zusammenhang darauf beruft, dass der Beklagte die rechtzeitige Bereitstellung notwendiger Unterlagen versäumt und/oder ihrer Bitte um Fristverlängerung bis zum Abschluss der Sicherheitsüberprüfung nicht entsprochen habe, da dies – wie bereits ausgeführt – einer Einhaltung der bis zum 22.8.2017 gesetzten Frist bei pflichtgemäßer Erfüllung der eigenen Vertragspflichten der Klägerin nicht entgegen gestanden hätte. Hieran vermögen weder Verzögerungen bei der Fertigstellung von anderen (vorrangigen) Gewerken noch diesbezügliche Bedenkenanmeldungen der Klägerin und auch der Umstand, dass der Baubeginn am 3.7.2017 im Protokoll über die Bauanlaufbesprechung am 29.3.2017 als „voraussichtlich“ bezeichnet wurde, jedenfalls deshalb nichts zu ändern, weil dieser Termin im Schreiben der Klägerin vom 14.6.2017 ohne Einschränkung bestätigt wurde. Auf den zwischen den Parteien kontrovers diskutierten Zeitpunkt des Zugangs des Kündigungsschreibens im Rechtssinne kommt es für die vorstehende Beurteilung nicht entscheidend an. Wegen der nach dem oben Gesagten zu bejahenden Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung des Beklagten vom 25.8.2017 hat das Landgericht auch den auf entsprechende Feststellung gerichteten Widerklagen des Beklagten zu Recht stattgegeben. Insbesondere hat die Klägerin aus den oben dargelegten Gründen den die fristlose Kündigung rechtfertigenden Grund zu vertreten, so dass der Beklagte dem Grunde nach einen Anspruch auf Erstattung des dadurch entstandenen Schadens hat. Ansonsten erhebt die Klägerin mit der Berufung insoweit keine spezifischen Einwände, so dass die zutreffende Begründung in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils keiner Ergänzung bedarf. Da die Beurteilung des Landgerichts nach dem Vorstehenden unter Berücksichtigung des gesamten Vorbringens der Parteien zutreffend ist, leidet das erstinstanzliche Verfahren schließlich auch nicht unter einem (entscheidungserheblichen) Verfahrensfehler, so dass auch der Hilfsantrag der Klägerin auf Aufhebung und Zurückverweisung keinen Erfolg haben kann. Auf die dem Rechtsmittelführer bei förmlicher Entscheidung nach § 522 Abs. 2 ZPO verloren gehende Möglichkeit einer Kosten sparenden Rücknahme (vgl. Nr. 1222 Kostenverzeichnis zum GKG) wird vorsorglich hingewiesen.