20 U 99/19

Die Berufung des Klägers gegen das am 6. Mai 2019 verkündete Urteil der 26. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 26 O 193/18 – wird zurückgewiesen. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn die Beklagte nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet. Die Revision wird zugelassen, soweit die Berufung des Klägers wegen der geltend gemachten Ansprüche auf „ERK-Nutzung Abschlusskosten“ und „ERK-Nutzung Verwaltungskosten“ zurückgewiesen worden ist. Im Übrigen wird die Revision nicht zugelassen. Gründe I. Die Klägerin schloss mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten bzw. mit der Beklagten zwei kapitalbildende Lebensversicherungen mit jeweils eingeschlossener Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung mit Versicherungsbeginn zum 1. Dezember 1996 (Vertrag Endziffer ‑005) bzw. zum 1. Dezember 1999 (Vertrag Endziffer -006) ab. Der Vertrag mit der Endziffer -005 ist nicht mehr Gegenstand des Berufungsverfahrens. Den Vertrag mit der Endziffer -006, der 2007 beitragsfrei gestellt wurde, kündigte der Kläger mit Schreiben vom 28. Juli 2013, woraufhin die Beklagte nach ihrer korrigierten erstinstanzlichen Darstellung (GA 382) einen Betrag in Höhe von insgesamt 7.920,65 € und nach Darstellung des Klägers einen Betrag in Höhe von 9.500,‑ € auskehrte. Mit der Klage hat der Kläger erstinstanzlich zu beiden Verträgen die Rückerstattung der geleisteten Prämien abzüglich Risikokosten sowie abzüglich der geleisteten Zahlungen (nur zum Vertrag Endz. -006) zuzüglich „Nutzungen Deckungsstock“, „EKR-Nutzung Risikobeitrag“, „EKR-Nutzung Abschlusskosten“ und „EKR-Nutzung Verwaltungskosten“ verlangt; er hat Forderungen in Höhe von 294.821,37 € (Vertrag -005; GA 39) bzw. 35.320,89 € (Vertrag -006; GA 54) errechnet. Der Kläger hat zum Vertrag mit der Endziffer -006 behauptet, er habe diesem mit Schreiben vom 26. März 2015 widersprochen. Mit der Klageschrift hat er vorsorglich nochmals den Widerspruch erklärt (GA 6). Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Widerspruchsbelehrung im Versicherungsschein vom 3. Dezember 1999 (GA 62) sei unzureichend; zudem seien die Verbraucherinformationen unvollständig gewesen. Er sei deshalb noch zum Widerspruch berechtigt. Der Kläger hat in erster Instanz beantragt, die Beklagte zu verurteilen, 1. an ihn einen Betrag in Höhe von 294.821,27 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21. September 2015 zahlen; 2. an ihn einen Betrag in Höhe von 35.320,89 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21. September 2015 zu zahlen; 3. an ihn außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.383,61 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21. September 2015 zu zahlen. 4. an ihn außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 415,96 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21. September 2015 zu zahlen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte hat sich zum Vertrag mit der Endziffer -006 auf den Standpunkt gestellt, es fehle bereits an einer Widerspruchserklärung. Unabhängig von der Wirksamkeit der Belehrung und der Vollständigkeit der Verbraucherinformationen seien etwaige Ansprüche des Klägers verwirkt. Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 6. Mai 2019, auf das wegen der tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen wird, abgewiesen. Zum Vertrag mit der Endziffer -006 hat es ausgeführt, die Widerspruchsbelehrung sei zwar fehlerhaft; der Kläger habe aber unter Zugrundelegung der von der Beklagten mitgeteilten Zahlen mehr erhalten, als ihm zustehe. Höhere Nutzungen habe der Kläger nicht schlüssig dargetan. Dagegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er nur die erstinstanzlich gestellten Anträge zu 2. und 3. weiterverfolgt. Die von ihm vorgelegte Berechnung des Rückabwicklungsanspruchs zum Vertrag mit der Endziffer -006 sei schlüssig, während die Beklagte keinen „substantiierten Sekundärvortrag“ gehalten habe. Die Beklagte, die die Zurückweisung der Berufung beantragt, verteidigt das angefochtene Urteil. Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen. II. Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg. 1. Die Widerspruchsbelehrung im Versicherungsschein zum Vertrag mit der Endziffer -006 war inhaltlich fehlerhaft, weil nicht darauf hingewiesen wurde, dass der Widerspruch schriftlich zu erklären ist. Es kann deshalb zugunsten des Klägers unterstellt werden, dass er noch zum Widerspruch (der jedenfalls mit der Klageschrift erklärt worden ist) berechtigt war. Dem Kläger steht indes kein bereicherungsrechtlicher Rückabwicklungsanspruch zu, der über die von der Beklagten aufgrund der Kündigung gezahlten Leistungen hinausgeht. Das gilt unabhängig davon, ob man den ausgezahlten Gesamtbetrag mit 7.920,65 € (so die Beklagte) oder mit 9.500,- € (so der Kläger) ansetzt. Die Prämienzahlungen gibt die Beklagte mit 8.432,16 € an (GA 382), der Kläger mit 9.390,36 € (GA 7). Beweisbelastet ist der Kläger. Er dürfte bei seiner Berechnung (die von Zahlungen bis Ende 2007 ausgeht, GA 7) nicht berücksichtigt haben, dass es gemäß dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Beklagten 2007 zu Beitragsrückständen gekommen ist, die die Beklagte zur Kündigung und damit zur Umwandlung der Versicherung in eine beitragsfreie Versicherung schon zum 1. August 2007 veranlasst hat (s. Anlage XXX 20, GA 302 sowie GA 382 mit Auflistung der erbrachten Zahlungen). Hinsichtlich der Risikokosten hat die Beklagte den vom Kläger angesetzten Betrag in Höhe von insgesamt 1.714,02 € unstreitig gestellt. Nutzungen aus dem Sparanteil hat der Kläger mit 659,46 € angegeben, was die Beklagte ebenfalls unstreitig gestellt hat (GA 383). Weitere Nutzungen kann der Kläger nicht beanspruchen. Nutzungen auf den Risikoanteil an der Prämie stehen nach klarer und eindeutiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der sich der Senat anschließt, dem Versicherer zu (BGH, VersR 2016, 33, Rz. 42). Nutzungen auf den Prämienanteil, der auf tatsächlich entstandene Abschlusskosten entfallen ist, verlangt der Kläger, was im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs steht, nicht (vgl. BGH, aaO, Rz. 44 f.). Der Kläger kann aber auch auf eine etwaige Differenz zwischen den kalkulierten und den tatsächlichen Abschlusskosten sowie auf den zur Bestreitung von Verwaltungskosten aufgewandten Prämienanteil keine Nutzungen beanspruchen. Der Verwaltungskostenanteil kann zwar grundsätzlich zur Berechnung von Nutzungszinsen herangezogen werden, soweit der Versicherer auf diese Weise den Einsatz sonstiger Finanzmittel erspart hat, die er zur Ziehung der Nutzungen verwenden konnte (BGH, VersR 2018, 1367). Dahinstehen kann, ob der Kläger vorliegend ausreichend dargelegt hat, dass die Beklagte aus den genannten Prämienanteilen Nutzungen gezogen hat, denn jedenfalls sind diese der Höhe nach mit Beträgen von 8.607,19 € bzw. 16.287,23 € € nicht schlüssig dargelegt. Diese Beträge sind schon mit Blick darauf, dass der Kläger insgesamt nur Prämien in Höhe von 8.432,16 € (und auch nach Darstellung des Klägers nur in Höhe von 9.390,36 €) gezahlt hat, schlechterdings nicht nachzuvollziehen. Zur Berechnung der Höhe insoweit gezogener Nutzungen kann insbesondere nicht auf die Eigenkapitalrendite abgehoben werden. Notwendig ist ein Vortrag zur Höhe der Nutzungen, der sich auf die Ertragslage des Unternehmens bezieht (BGH, VersR 2018, 1367, Rz. 34). Dazu ist der Verweis auf die Eigenkapitalrendite ersichtlich ungeeignet. Diese gibt alleine das Verhältnis von Gewinn zum Eigenkapital an und mag betriebswirtschaftlich einen Indikator für die Leistungsfähigkeit des Unternehmens darstellen. Aus der Höhe der Eigenkapitalrendite lässt sich indes nicht - auch nicht im Wege einer Schätzung - darauf schließen, welche Erträge ein Unternehmen mit von ihm vereinnahmten Geldern konkret hat erzielen können. Schon die vorliegend jährlich stark schwankende Eigenkapitalrendite (von - 1,73% bis 90,29% vor Steuern; GA 27 f.) belegt anschaulich, dass ein Rückgriff auf diese rein betriebswirtschaftliche Kennzahl zur Ermittlung tatsächlich gezogener Nutzungen im Sinne von § 818 Abs. 1 BGB nicht in Betracht kommen. Soweit einige Oberlandesgerichte ohne nähere Begründung die gegenteilige Auffassung vertreten (OLG Stuttgart, MDR 2018, 596, juris-Rz. 103; OLG Dresden, MDR 2017, 575 im Anschluss an OLG Karlsruhe, Urt. v. 3. August 2016 ‑ 10 U 453/15 -, n.v.), vermag sich der Senat dem nicht anzuschließen (s. dazu grundlegend Senat, Urt. v. 7. Dezember 2018 - 20 U 76/18 -; ebenso OLG Karlsruhe, VuR 2019, 342, juris-Rz. 110). Das führt zu folgender Berechnung: 8.432,16 € (Prämien gemäß Vortrag der Beklagten) - 1.714,02 € (unstreitig gestellte Risikokosten) + 659,46 € (unstreitig gestellte Nutzungen aus dem Sparanteil) - 7.920,65 € (Auszahlung gemäß Vortrag der Beklagten) = - 543,05 € Selbst wenn man die vom Kläger behauptete Prämienzahlung von 9.390,36 € zugrunde legt, dann aber auch - folgerichtig - die von ihm behauptete Auszahlung von 9.500,- €, ergibt sich kein Betrag zu seinen Gunsten: 9.390,36 € (Prämien gemäß Vortrag des Klägers) - 1.714,02 € (unstreitig gestellte Risikokosten) + 659,46 € (unstreitig gestellte Nutzungen aus dem Sparanteil) - 9.500,- € (Auszahlung gemäß Vortrag des Klägers) = - 1.164,20 € 2. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Der Senat lässt die Revision zu, soweit der Kläger mit den von ihm erhobenen Ansprüchen auf „EKR-Nutzung Abschlusskosten“ und „EKR-Nutzung Verwaltungskosten“ unterlegen ist, weil er von den o.g. Entscheidungen des OLG Stuttgart und des OLG Dresden abweicht. Im Übrigen liegen die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nicht vor. Berufungsstreitwert: 35.320,89 €