6 U 155/19

Der Senat weist darauf hin, dass beabsichtigt ist, die Berufung nach § 522 Abs. 2 ZPO durch Beschluss zurückzuweisen. Es besteht Gelegenheit, innerhalb von drei Wochen ab Zustellung Stellung zu nehmen. Die zulässige Berufung hat nach der einstimmigen Überzeugung des Senates, die er in Vorberatung des für heute vorgesehenen Verhandlungstermines gewonnen hat, offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Nachdem der heutige Termin wegen Erkrankung des Prozessbevollmächtigten der Beklagten kurzfristig aufgehoben werden musste, hat der Senat sich zur Erteilung eines Hinweises gem. § 522 II ZPO entschlossen. 1. In der vorliegenden Sache besteht ein Unterlassungsanspruch der Klägerin aus §§ 8, 3, 4 Nr. 3a UWG. Die tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts zum äußeren Erscheinungsbild des Produktes der Klägerin sind nicht zu beanstanden. Hier hat die Klägerin zur Gestaltung des Spielturms „A“ und dessen charakteristischen Merkmalen im Detail vorgetragen und zudem Abbildungen vorgelegt, die das Originalprodukt in guter Auflösung von verschiedenen Seiten zeigen und die Charakteristika gut erkennbar wiedergeben. Der Vernehmung des Zeugen B bedarf es nicht. Er soll lediglich dazu bekunden können, dass der Beklagte zu 2 selbst Spieltürme herstelle, unter anderem seit 2008 einen Spielturm wie in der Anlage BK 2 wiedergegeben. Das ist aber für die Gestaltung des Originalproduktes der Klägerin unerheblich. Dass die Zubehörteile wie Schaukel, Hängeleiter, Lenkrad frei wählbar montiert werden können und dass auch Rutsche und Leitern an verschiedenen Stellen am Turm angesetzt werden können, ist unstreitig. a) Nach Auffassung des Senats kommt dem Spielturm „A“ der Klägerin wettbewerbliche Eigenart zu. Das hat der Senat bereits im Verfahren 6 U 110/17 entschieden, wobei er seinerzeit mit dem Landgericht von eher unterdurchschnittlicher wettbewerbliche Eigenart ausgegangen ist. Wie von der Klägerin selbst in der Merkmalsgliederung Anlage K 10 zutreffend zusammengefasst, ergibt sich die wettbewerbliche Eigenart ihres Spielturms aus einer Kombination der dort genannten Gestaltungsmerkmale. Darüber hinaus wird die wettbewerbliche Eigenart auch durch das Baukastensystem der Klägerin mitgeprägt, das dazu führt, dass die Proportionen des Spielturms insgesamt aufeinander abgestimmt wirken, auch wenn der Turm mit Rutsche und Leitern individuell unterschiedlich aufgebaut werden kann. Der Senat hält keines der genannten Merkmale für zwingend technisch notwendig, sodass es insoweit nicht an der Begründung der wettbewerbliche Eigenart des Spielturmes mitwirken könnte. Das gilt auch für den Tragbalken, der unterhalb der Spitze der A-förmigen Stützkonstruktion angebracht ist und der hier als Auflieger für den Querbalken dient. Diese Konstruktion ist in technischer Hinsicht nicht zwingend. Eine stabile Auflage kann auch mit anderen Formen oder Materialien erreicht werden, wie die vom Beklagten selbst als Anlage BK 2 vorgelegte Abbildung eines Spielturms zeigt; dort gibt es offenbar eine Verbindung aus Kunststoff oder Metall, in die die entsprechenden Balken eingeschoben und festgeschraubt werden (Bl. 48 der Akte). Auf eine Verringerung der wettbewerblichen Eigenart durch Produkte des Umfeldes beruft die Beklagte sich in zweiter Instanz nicht mehr. Abbildungen zu den Produkten „C“ und „D“ haben die Beklagten nicht vorgelegt, sodass die Produkte nicht beurteilt werden können. Der Spielturm „E“ weist einen anderen Gesamteindruck auf und kann insoweit nicht mit dem „A“ verwechselt werden. Der Spielturm wie Anlage BK 5 wird von der Klägerin selbst unter der Handelsmarke „F“ vertrieben, er zeigt nach Auffassung des Senats auch eine eigenständige Gestaltung. Zum Vertrieb des Turmes wie Anlage BK 2 haben die Beklagten nach wie vor nichts dargelegt; dieser hält auch einen deutlich größeren Abstand zum „A“ als das hier streitgegenständliche Produkt. Offengelassen werden kann, ob die wettbewerbliche Eigenart des Klägerprodukts durch Umsätze und Werbeaufwendungen gesteigert worden ist. b) Der Spielturm „G“ der Beklagten ist eine nahezu identische Nachahmung des Spielturms der Klägerin. Die Beklagten haben alle Gestaltungselemente übernommen, die die wettbewerbliche Eigenart des Originalproduktes begründen. Soweit kleinere Unterschiede in einzelnen Maßen oder hinsichtlich der Schrauben oder anderer Details bestehen, steht dies der Feststellung der Nachahmung nicht entgegen; es kommt insoweit nur auf den Erinnerungseindruck an, weil der Kunde die Spielgeräte in der Regel nicht direkt nebeneinander sieht. Der Vortrag einer sogenannten unabhängigen Parallelentwicklung wird im Berufungsverfahren nicht mehr wiederholt, er greift auch nicht durch. Dass der hier streitige Spielturm „G“ bereits vor September 2012 entwickelt worden ist, wird nicht schlüssig vorgetragen. Der Vortrag, dass der Beklagte zu 2 bereits über 25 Jahren auf dem polnischen Markt tätig sei und über ein weiteres Unternehmen seit 1993 Spielgeräte und Türme verkaufe, genügt hierfür nicht. Auch der Vortrag, der Spielturm wie Anlage BK 2 werde bereits seit 2008 auf dem deutschen Markt angeboten, ist nicht substantiiert. Dies hat das Landgericht zutreffend gesehen und Vortrag dazu vermisst, wann, wo, wie und in welchem Umfang der Turm tatsächlich vertrieben worden sein soll. c) Die Nachahmung führt hier auch zu einer vermeidbaren Herkunftstäuschung. Von einer gewissen Bekanntheit des Originals ist schon deshalb auszugehen, weil der „A“ - Spielturm der Klägerin schon einmal Gegenstand einer nahezu identischen Nachahmung gewesen ist. Zudem werden hier beide Produkte durch gleiche Vertriebswege angeboten, sodass interessierte Verbraucher diese auch unmittelbar vergleichen können. Aufgrund des hohen Nachahmungsgrades und auch aufgrund der gleichen Art der Präsentation im Internet wird ein erheblicher Teil der angesprochenen Verbraucher davon ausgehen, dass der Spielturm „G“ vom selben Hersteller stammt wie der Spielturm „A“ bzw. nur eine besondere Ausstattungsvariante darstellt. Im Übrigen ist das Landgericht auch zutreffend von einer mittelbaren Herkunftstäuschung ausgegangen, was von der Berufung nicht angegriffen worden ist. Angesichts der Vielzahl der Gestaltungsmöglichkeiten, wie sie das wettbewerbliche Umfeld zeigt, ist die Herkunftstäuschung für die Beklagten auch vermeidbar. d) Die Entscheidung führt auch nicht zu einer unzulässigen Monopolisierung von Klettergerüsten zugunsten der Klägerin. Der Anwendungsbereich des GWB, der sich auf unzulässige Absprachen zwischen Unternehmen bezieht, die den Wettbewerb beschränken, ist hier nicht eröffnet. Es geht auch nicht um arbeitsrechtliche Beschränkungen im Sinne von § 110 GewO. e) Die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr liegt ebenfalls vor und wird durch die Verletzungshandlung indiziert. Die Wiederholungsgefahr kann nicht dadurch beseitigt werden, dass die Beklagten das Angebot bei H beendet haben. Hierzu bedürfte es schon der Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung oder einer Abschlusserklärung der Beklagten im Hinblick auf die einstweilige Verfügung des Landgerichts Köln. f) Die Haftung des Beklagten zu 2 als Geschäftsführer hat das Landgericht ebenfalls zutreffend bejaht. 2. Die Annexansprüche folgen dem Schicksal des Hauptanspruchs. 3. Die Sache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung. Weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Senates auf Grund mündlicher Verhandlung, die auch sonst nicht geboten ist (§ 522 Abs. 2 S. 1 ZPO). Die Berufung wird daher zurückzuweisen sein, wenn der Kläger nicht die Gelegenheit zu einer kostengünstigen Rücknahme des Rechtsmittels innerhalb der Stellungnahmefrist wahrnimmt. Diese Entscheidung hat neben dem Tenor keinen Entscheidungstext.