2 Wx 16/20

Die Beschwerde der Beteiligten vom 23.12.2019 gegen den am 25.11.2019 erlassenen Beschluss des Amtsgerichts – Nachlassgerichts – Köln in der berichtigten Fassung des Beschlusses vom 05.12.2019, 36 VI 242/10, wird zurückgewiesen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat die Beteiligte zu tragen. Gründe: I. Durch am 25.03.2005 errichtetes Testament setzte die Erblasserin ihren Halbbruder A B sowie ihren Cousin C D als Erben ein. Ferner ordnete sie Testamentsvollstreckung an. Hierzu enthält das Testament u.a. Folgendes: „Als Testamentsvollstrecker soll Herr E F … tätig werden. Sollte er dieses Amt nicht annehmen können, so soll an seiner Stelle sein Sohn G F … dieses Amt übernehmen. … Der Testamentsvollstrecker erhält für seine Arbeit kein Entgelt, es werden nur die ihm mit der Ausübung des Amtes entstandenen persönlichen Kosten vergütet.“ Herr E F nahm das Amt als Testamentsvollstrecker nicht an. Daraufhin wurde Herrn G F Testamentsvollstrecker. Nachdem ihm am 28.11.2008 antragsgemäß ein Testamentsvollstreckerzeugnis erteilt worden war, legte er mit Schreiben vom 27.01.2011 (Bl. 29 d.A.) das Amt nieder und reichte das Testamentsvollstreckerzeugnis zur Akte zurück. Auf Antrag von Herrn C D erteilte das Nachlassgericht am 18.12.2015 einen gemeinschaftlichen Erbschein, der Herrn C D und Herrn A B als Erben ausweist und antragsgemäß keinen Testamentsvollstreckungsvermerk enthält (Bl. 58 d.A.). Mit Schriftsatz vom 04.10.2019 (Bl. 68 ff. d.A.) hat die Beteiligte, die Miterbin des am 14.10.2017 verstorbenen C D ist, beantragt, dass das Nachlassgericht einen Ersatztestamentsvollstrecker ernennt. Zur Begründung hat sie angegeben, dass der in den USA lebende Miterbe nicht an der Auseinandersetzung des Nachlasses mitwirke. Durch Beschluss vom 25.11.2019 in der berichtigten Fassung des Beschlusses vom 05.12.2019 hat das Nachlassgericht den Antrag der Beteiligten auf Ernennung eines Ersatztestamentsvollstreckers zurückgewiesen (Bl. 81 ff., 98 f. d.A.). Bezüglich der Begründung wird auf den Inhalt des Beschlusses vom 25.11.2019 Bezug genommen. Gegen diesen der Beteiligten am 29.11.2019 zugestellten Beschluss vom 25.11.2019 in der berichtigten Fassung des Beschlusses vom 05.12.2019 hat diese mit am 23.12.2019 beim Amtsgericht Köln eingegangenen Schriftsatz vom selben Tag, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird, Beschwerde eingelegt (Bl. 103 ff. d. A.). Das Nachlassgericht hat der Beschwerde durch Beschluss vom 07.01.2020 nicht abgeholfen und die Sache dem Oberlandesgericht Köln zur Entscheidung vorgelegt (Bl. 109 ff. d.A.). II. Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Das Nachlassgericht hat den Antrag der Beteiligten auf Ernennung eines Testamentsvollstreckers nach § 2200 BGB zu Recht zurückgewiesen. Ein ausdrückliches Ersuchen der Erblasserin, einen Ersatztestamentsvollstrecker zu ernennen, ist in dem Testament vom 25.03.2005 nicht enthalten. Ein schlüssiges Ersuchen ist dem Testament auch nicht im Wege der Auslegung zu entnehmen. Der Senat schließt sich insoweit den überzeugenden Gründen des angefochtenen Beschlusses des Nachlassgerichts vom 29.11.2019 an. Das Beschwerdevorbringen greift nicht durch. Hat der Erblasser eine Testamentsvollstreckung angeordnet und ist der von ihm eingesetzte Testamentsvollstrecker – wie hier – wegen Nichtannahme des Amtes weggefallen, ist zu erforschen, ob das Testament in seiner Gesamtheit den Willen des Erblassers erkennen lässt, die Testamentsvollstreckung auch bei einem solchen Wegfall fortdauern zu lassen. In der Bestimmung eines Testamentsvollstreckers durch den Erblasser ist nicht ohne weiteres ein Ersuchen an das Nachlassgericht gemäß § 2200 Abs. 1 BGB für den Fall zu sehen, dass die testamentarisch ausgewählte Person das Amt nicht annimmt. Die vorgenannte Norm bildet gerade keinen automatischen Auffangtatbestand (OLG Schleswig FamRZ 2016, 667-669). Es sind vielmehr weitere Anhaltspunkte erforderlich (Palandt/Weidlich, BGB, 79. Auf. 2020, § 2200 Rn. 2 m.w.N.; OLG Düsseldorf NJW-RR 2012, 1097, 1098). Allerdings sind an die Feststellung eines solchen stillschweigenden Ersuchens (§ 2200 Abs. 1 BGB) keine überspannten Anforderungen zu stellen. Wenn der Erblasser eine Testamentsvollstreckung angeordnet hat, genügt sein – erkennbarer – Wille, diese auch nach dem Wegfall der von ihm benannten Person fortdauern zu lassen. Ob die letztwillige Verfügung eine solche Regelungslücke enthält, die mit der Regelung des § 2200 Abs. 1 BGB zu schließen ist, richtet sich nach dem im Testament angeklungenen mutmaßlichen Willen des Erblassers. Ein solcher Wille muss also bei Errichtung der letztwilligen Verfügung nicht wirklich vorhanden bzw. dem Erblasser bewusst gewesen sein. Er ist nach allgemeinen Grundsätzen über die ergänzende Testamentsauslegung bereits anzunehmen, wenn der Erblasser bei Berücksichtigung der später eingetretenen Sachlage mutmaßlich die Ernennung eines Testamentsvollstreckers durch das Nachlassgericht gewünscht hätte. Maßgeblich ist, welche Gründe den Erblasser zur Anordnung der Testamentsvollstreckung bewogen haben und ob die Gründe nach dem Wegfall der im Testament benannten Person fortbestehen, insbesondere, ob noch Aufgaben des Testamentsvollstreckers zu erfüllen sind. Es muss dem Erblasser auf die Bindung des Nachlasses an die Testamentsvollstreckung angekommen sein, ohne die Entscheidung letztlich von einer bestimmten Person, die das Amt des Testamentsvollstreckers ausübt, abhängig zu machen (Palandt/Weidlich, BGB, 79. Auf. 2020, § 2200 Rn. 2 m.w.N.; OLG Schleswig FamRZ 2016, 667-669). Hier sprechen die Umstände gegen die Annahme eines stillschweigenden Ersuchens der Erblasserin an das Nachlassgericht, einen Ersatztestamentsvollstrecker zu ernennen. Denn die Erblasserin hatte bereits einen Ersatztestamentsvollstrecker ernannt. Ihr war daher die Möglichkeit einer Ersatzbenennung offenbar bekannt. Dennoch hat sie hiervon keinen weiteren Gebrauch gemacht. Dies spricht gegen die Annahme eines mutmaßlichen Ersuchens der Erblasserin im Sinne von § 2200 BGB (vgl. ebenso: OLG Düsseldorf ZEV 2018, 660-663; Palandt/Weidlich, BGB, 79. Auf. 2020, § 2200 Rn. 2). Zudem hat sie konkrete - ihr bekannte - Personen als Testamentsvollstrecker ernannt. Ihr kam es daher offenbar auf diese konkreten Personen an. Es bestehen daher Zweifel, ob sie auch mit anderen ihr unbekannten - möglicherweise sogar besser geeigneten - Personen einverstanden gewesen wäre. Allein aufgrund des Umstands, dass die Auseinandersetzung des Nachlasses Schwierigkeiten bereitet, kann ein mutmaßlicher Wille der Erblasserin auf Ernennung eines Ersatztestamentsvollstreckers nicht angenommen werden. Weiterhin hat die Erblasserin angeordnet, dass das Amt unentgeltlich zu führen ist. Es kann indes nicht angenommen werden, dass die Erblasserin davon ausgegangen ist, dass auch andere - ihr nicht bekannte - Personen, die vom Nachlassgericht auszusuchen und zu ernennen wären, das Amt des Testamentsvollstreckers unentgeltlich ausgeübt hätten. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG. Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen gem. § 70 Abs. 2 FamFG nicht vorliegen. Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens : 25.836,00 € Es sind 10 % des Nachlasswertes (258.360,00 €) in Ansatz zu bringen (§ 65 GNotKG).