6 U 289/19

1. Der Termin zur mündlichen Verhandlung am 24.04.2020 wird aufgehoben. 2. Der Senat weist darauf hin, dass er beabsichtigt, die Berufung der Antragsgegnerin gegen das Urteil des Landgerichts Köln vom 05.11.2019 (31 O 185/19) gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. 3. Die Antragsgegnerin erhält Gelegenheit, binnen drei Wochen ab Zugang dieses Beschlusses zu den nachstehenden Hinweisen des Senats – auch zur Frage der weiteren Durchführung des Berufungsverfahrens – Stellung zu nehmen. 4. Der Gegenstandswert für das Berufungsverfahren wird auf 240.000 € festgesetzt. G r ü n d e ; Das Rechtsmittel ist nach einstimmiger Auffassung des Senats offensichtlich unbegründet. Da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch eine Entscheidung des Senats durch Urteil zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist und eine mündliche Verhandlung nicht geboten erscheint, beabsichtigt der Senat eine Entscheidung durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO. Das Landgericht hat dem Eilantrag zu Recht stattgegeben. Das Urteil beruht weder auf einer Rechtsverletzung, noch rechtfertigen die nach § 529 Abs. 1 ZPO zugrundezulegenden Tatsachen eine andere Entscheidung, § 513 Abs. 1 ZPO. 1. Die Antragstellerin ist ordnungsgemäß anwaltlich vertreten. Der Nachweis ist jedenfalls durch Vorlage der Vollmachtsurkunde vom 09.10.2019 im Original (Bl. 114 GA) geführt. Ob im einstweiligen Verfügungsverfahren dann, wenn – wie im vorliegenden Fall – der Mangel der Vollmacht trotz vorangegangener Abmahnung erstmals im Verhandlungstermin gerügt wird, die Vollmacht abweichend von der Vorgabe des § 80 ZPO auch durch eine anwaltliche Versicherung nachgewiesen bzw. glaubhaft gemacht werden kann, und/oder die Rüge der Antragsgegnerin im konkreten Fall unter Berücksichtigung der Gesamtumstände als rechtsmissbräuchlich zu bewerten ist, kann dahinstehen. 2. Gegen die Feststellungen des Landgerichts zum Verfügungsgrund sind keine Einwände erhoben. 3. Der Verfügungsanspruch folgt aus § 14 Abs. 5 MarkenG i.V.m. § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG. a) Die Antragstellerin ist Inhaberin der deutschen Wortmarke A, eingetragen u.a. für Milcherzeugnisse. Abnehmer der unter der Marke A vertriebenen Produkte, in erster Linie ein Milchcremedessert mit Haselnuss- und Schokoladengeschmack, ist der Durchschnittsverbraucher, der regelmäßig Nahrungs- und Genussmittel erwirbt. Gegen die Feststellung des Landgerichts dazu, dass A im beteiligten Verkehrskreis – zu dem auch die Mitglieder der Kammer bzw. des Senats zählen – für Milchprodukte eine in Deutschland bekannte Marke i.S.d. § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG ist, ist berufungsrechtlich nichts zu erinnern. Die Tatsachen, aus denen sich die Bekanntheit ergibt, sind allgemeinbekannt und deshalb (s. BGH, GRUR 2014, 378 – OTTO CAP, juris-Tz. 22 und 27, m.w.N; Hacker in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 12. Aufl., § 14 Rn. 361 f.) offenkundig i.S.d. § 291 ZPO. Die Marke A ist seit ihrer Einführung aufgrund hoher Werbeaufwendungen laufend in der Werbung präsent. Sie erscheint seit einem längeren Zeitraum bis heute in weitem Umfang auf dem Markt und tritt jedermann gegenüber. Der Verbraucher begegnet den Produkten der Marke A ständig in nahezu allen namhaften Einzelhandelsunternehmen. Insoweit kommt es auf die von der Antragstellerin vorgelegten demoskopischen Gutachten für die Feststellung der Bekanntheit der Marke nicht entscheidend an. b) Die Antragsgegnerin hat ohne Zustimmung der Antragstellerin im geschäftlichen Verkehr das mit der bekannten Marke A ähnliche - in klanglicher Hinsicht sogar nahezu identische - Zeichen B für eine andere Ware, ein E-Zigaretten-Aroma, benutzt. Die beteiligten Verkehrskreise sehen einen Zusammenhang zwischen dem Zeichen B und der Marke A. Auch das Produkt der Antragsgegnerin richtet sich an den Durchschnittsverbraucher, der die beiden Zeichen gedanklich miteinander verknüpft. Dem Verbraucher ist klar, dass das Produkt der Antragsgegnerin nach dem Produkt der Klägerin schmecken soll. Der Ansicht der Antragsgegnerin, das A-Milchcremedessert werde nur von Kindern und ihr Produkt nur von Erwachsenen eines eng begrenzten Nischenmarktes konsumiert, kann nicht beigetreten werden. Die Gefahr einer Verwechslung der Zeichen ist für den Markenschutz nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG nicht erforderlich. c) Die Antragsgegnerin hat durch die angegriffene Verwendung des Zeichens B die Wertschätzung der bekannten Marken ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausgenutzt. Die gedankliche Verknüpfung der beiden Zeichen ist von der Antragsgegnerin intendiert und die Bezugnahme auf das A-Produkt der Antragstellerin wird von den Verbrauchern auch als solche verstanden. Die Antragstellerin bewirbt ihr Produkt nicht (nur) mit der Umschreibung der Geschmacksrichtung – insoweit findet sich auf dem Etikett die Angabe „Eine frische Milchcreme verfeinert mit einem süßen Schokoladenpudding mit vielen kräftigen Haselnüssen“ -, sondern mit dem gezielt an das A-Milchcremedessert mit Haselnuss- und Schokoladengeschmack angelehnte Schlagwort B und begibt sich damit bewusst in die Sogwirkung der bekannten Marke. Sie sucht absichtlich die Ähnlichkeit zu der bekannten Marke, um durch die gedankliche Verknüpfung den Vertrieb des eigenen Produktes zu erleichtern. Die Unlauterkeit des Verhaltens der Antragsgegnerin folgt aus dem Versuch, ohne Gegenleistung und eigene Anstrengungen von der Anziehungskraft, dem Ruf und dem Ansehen der fremden Marke zu profitieren. Ob mit der Ausnutzung der bekannten Marke auch ein Nachteil für die Antragstellerin einhergeht, ist für den Verletzungstatbestand der Ausnutzung der bekannten Marke ohne Belang. d) Die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr folgt aus der bereits vorgenommenen Verletzungshandlung. 4. Die Berufung wird daher zurückzuweisen sein, wenn die Antragsgegnerin nicht die Gelegenheit zu einer kostengünstigen Rücknahme des Rechtsmittels innerhalb der Stellungnahmefrist wahrnimmt.