9 U 121/20

Der Kläger und die Streithelferin des Klägers werden darauf hingewiesen, dass der Senat beabsichtigt, ihre Berufungen gegen das Urteil der 24. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 26.03.2020 – 24 O 269/19 - gem. § 522 II ZPO durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen. G r ü n d e : I. Der Senat beabsichtigt, die Berufungen des Klägers und der Streithelferin des Klägers im Beschlusswege gem. § 522 II ZPO zurückzuweisen, da das Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist. Das Landgericht hat mit in jeder Hinsicht zutreffender Begründung die Klage abgewiesen und die vom Kläger begehrte Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zur Gewährung von Abwehrdeckung wegen der Inanspruchnahme des Klägers aus § 64 S. 1 GmbHG aus der bei der Beklagten bestehenden K.-Versicherung als unbegründet angesehen. Der Senat nimmt zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil. Das Berufungsvorbringen und die inhaltlich gleichgerichteten Einwendungen des Klägers und der Streithelferin rechtfertigen keine andere rechtliche Beurteilung, die jeweiligen Rechtsmittel sind unbegründet. Ergänzend ist folgendes anzumerken: 1. Zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass der vom Kläger schon in erster Instanz gestellte und mit der Berufung weiterverfolgte Klageantrag auf Gewährung von Abwehrdeckung im Rahmen der vorliegenden K.-Versicherung nicht angängig und die Klage mit diesem Antrag prozessual unzulässig ist. In der Haftpflichtversicherung kann der Versicherungsnehmer grundsätzlich nur auf Feststellung klagen, dass der Versicherer wegen einer im Einzelnen genau zu bezeichnenden Haftpflichtforderung Versicherungsschutz zu gewähren hat (BGH, Urt. v. 23.09.1983, - VIa ZR 165/81 -, VersR 1984, 252 f. in juris Rn. 17; BGH, Urt. v. 04.12.1980, - IVa ZR 32/80 -, VersR 1981, 173 ff. in juris Rn. 12; Prölss/Martin/Lücke, VVG, 30. Aufl. 2018, § 100 VVG Rn. 19), außer wenn der Anspruch sich in einen Zahlungsanspruch umgewandelt hat, was vorliegend nicht der Fall ist. Dem Haftpflichtversicherer steht es nämlich frei, die gegen seinen Versicherungsnehmer geltend gemachten Haftpflichtansprüche zu erfüllen oder solche abzuwehren (BGHZ 79, 76/78, Prölss/Martin/Lücke a.a.O. § 100 VVG Rn. 19). Solange der Haftpflichtversicherer sein Wahlrecht nicht ausgeübt hat oder die Voraussetzungen für eine Klage auf Befreiung von einer Haftpflichtverbindlichkeit (vgl. § 156 II VVG) nicht vorliegen, klagt ein Versicherungsnehmer richtigerweise auf Feststellung, dass der Versicherer wegen einer im Einzelnen genau zu bezeichnenden Haftpflichtforderung bedingungsgemäß Versicherungsschutz zu gewähren hat (BGH, Urt. v. 04.12.1980, - IVa ZR 32/80 -, VersR 1981, 173 ff. in juris Rn. 12). 2. Abgesehen davon besteht aber auch keine Leistungspflicht der Beklagten aufgrund der bei ihr bestehenden K.-Versicherung wegen der Inanspruchnahme des Klägers aus § 64 S. 1 GmbHG durch die Insolvenzverwalterin der C. O. GmbH, weil sie sich nach den zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil auf den Risikoausschluss nach § 3 Ziff. 6.1 AVB wegen der vom Kläger wissentlich begangenen Verletzung seiner Pflichten als Geschäftsführer der C. O. GmbH – hier unterlassene Überwachung der fortbestehenden Liquidität bzw. einer eingetretenen Insolvenzreife der Gesellschaft im Zeitpunkt der streitgegenständlichen Zahlungen aus dem Gesellschaftsvermögen an deren Gläubiger - berufen kann. Die Pflichtverletzung des Klägers liegt nach den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts darin, dass er in seiner Eigenschaft als Mitgeschäftsführer nur die Jahresabschlüsse unterzeichnet hat und nach seinem Vortrag diese noch geprüft haben will. Weitergehend ist er als Geschäftsführer nicht tätig geworden, insbesondere hat er nicht im Auge behalten, ob die C. O. GmbH im fraglichen Zeitraum (November 2015) noch liquide oder schon insolvenzreif gewesen ist, als die streitgegenständlichen Zahlungen aus dem Gesellschaftsvermögen an die Gläubiger geflossen sind. Er hat damit eine einem Geschäftsführer einer Gesellschaft obliegende Kardinalpflicht verletzt. Nach § 3 Nr. 6.1 S. 1 AVB erstreckt sich der Versicherungsschutz nicht auf Versicherungsfälle wegen oder infolge wissentlicher Pflichtverletzung. Der Versicherungsschutz erstreckt sich jedoch auf Versicherungsfälle wegen oder in Folge bedingt vorsätzlicher Pflichtverletzungen. Wissentlich handelt nur derjenige, der die verletzten Pflichten positiv kennt. Bedingter Vorsatz, bei dem er die in Rede stehende Verpflichtung nur für möglich hält, reicht dafür ebenso wenig aus wie fahrlässige Unkenntnis. Es muss vielmehr feststehen, dass der Versicherte die Pflichten zutreffend gesehen hat (BGH, Urt. v. 17.12.2014, - IV ZR 90/13 -, VersR 2015, 181 f. in juris Rn. 15; BGH, Urt. v. 28.09.2005, - IV ZR 255/04 -, VersR 2006, 106 in juris Rn. 26 m.w.N.; OLG Köln, Urt. V. 09.01.2018 – 9 U 33/17, DStR 2019, 1486, DStRE 2020, 505; OLG München, Urt. v. 17.09.2015, - 23 U 1751/14 -, DStR 2015 2799 f. in juris Rn. 39 m.w.N.). Darlegungs- und beweispflichtig für die Verwirklichung der subjektiven Tatbestandsmerkmale des Risikoausschlusses ist der Versicherer (BGH, Urt. v. 17.12.2014, - IV ZR 90/13 -, VersR 2015, 181 f. in juris Rn. 16 n.w.N.; OLG München, Urt. v. 17.09.2015, - 23 U 1751/14 -, DStR 2015 2799 f. in juris Rn. 39 m.w.N.). Dabei hat zunächst der Versicherer einen Sachverhalt vorzutragen, der auf eine Wissentlichkeit der Pflichtverletzung hindeutet. Dabei wird der Vortrag weiterer Indizien dann entbehrlich sein, wenn es sich um die Verletzung elementarer beruflicher Pflichten handelt, deren Kenntnis nach der Lebenserfahrung bei jedem Berufsangehörigen vorausgesetzt werden kann (BGH, Urt. v. 17.12.2014, - IV ZR 90/13 -, VersR 2015, 181 f. in juris Rn. 20; OLG Köln, Urt. v. 29.11.2011, - 9 U 75/11 -, VersR 2012, 560 ff. in juris Rn. 43; OLG München, Urt. v. 17.09.2015, - 23 U 1751/14 -, DStR 2015 2799 f. in juris Rn. 39 m.w.N.). Jenseits der Fälle der Verletzung von beruflichen Kardinalpflichten, in denen vom äußeren Geschehensablauf und dem Ausmaß des objektiven Pflichtverstoßes auf innere Vorgänge geschlossen werden kann, ist es aber Aufgabe des beweispflichtigen Versicherers, Anknüpfungstatsachen vorzutragen, die als schlüssige Indizien für eine wissentliche Pflichtverletzung betrachtet werden können. Erst wenn dieses geschehen ist, obliegt es dem Versicherungsnehmer im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast, Umstände aufzuzeigen, warum die vorgetragenen Indizien den Schluss auf eine wissentliche Pflichtverletzung nicht zulassen (BGH, Urt. v. 17.12.2014, - IV ZR 90/13 -, VersR 2015, 181 f. in juris Rn. 21; OLG München, Urt. v. 17.09.2015, - 23 U 1751/14 -, DStR 2015 2799 f. in juris Rn. 39 m.w.N.). a) Bei der Verpflichtung des Klägers als Geschäftsführer zur ständigen Kontrolle der fortbestehenden Liquidität der C. O. GmbH bzw. des Eintritts ihrer Insolvenzreife handelt es sich um eine Kardinalpflicht, also eine elementare berufliche Pflicht eines Geschäftsführers, deren Kenntnis nach der Lebenserfahrung bei jeder Person, die in dieser Funktion tätig wird, vorausgesetzt werden kann, wie sich aus den nachfolgenden Ausführungen ergibt. Die entscheidende Frage dabei ist insoweit immer, welche Berufspflichten im Einzelfall so elementar sind, dass deren Verletzung eine wissentliche Pflichtverletzung indiziert. Beispiele aus der Rechtsprechung sind die Pflicht eines Rechtsanwalts zur Wahrnehmung von Gerichtsterminen, kein Versäumnisurteil gegen sich ergehen zu lassen und den Mandanten über den Verfahrensstand zu unterrichten (OLG Köln, Urt. v. 29.11.2011, - 9 U 75/11 -, VersR 2012, 560 ff. in juris Rn. 43), die Verletzung zentraler technischer Vorschriften bei der Errichtung eines Daches durch eine Architekten (OLG Hamm, VersR 2007, 1550) oder aber der Beginn von Bauarbeiten ohne Baugenehmigung durch den Architekten (OLG Saarbrücken, Urt. v. 15.04.1992, - 5 U 105/88 - VersR 1993, 85 in juris). Letztlich ist es aber immer eine Frage des Einzelfalls, die Kardinalpflichten des jeweiligen Versicherungsnehmers/Versicherten herauszuarbeiten, notfalls unter Hinzuziehung eines Sachverständigen (Jüngel in NZI S. 272/273). Im Zusammenhang mit der in der Praxis immer häufiger vorkommenden haftungsrechtlichen Inanspruchnahmen ehemaliger Organe für Zahlungen nach Insolvenzreife (§ 64 GmbHG, §§ 92, 93 III Nr. 6 AktG, § 130 a HGB) kann die vorliegende Entscheidung von erheblicher Bedeutung werden. Denn hier berufen sich die betroffenen Organe häufig deswegen auf mangelndes Verschulden, weil sie die entscheidenden Liquiditätszahlen – etwa aufgrund einer anderweitigen Ressortzuständigkeit – nicht kannten. Der BGH hat bereits mehrfach betont, dass der Unternehmensleiter zur beständigen wirtschaftlichen Selbstkontrolle verpflichtet ist (BGH, Urt. v. 27.03.2012, - II ZR 171/10 -, NZI 2012, 567 ff. in juris Rn. 15 ff.; Jüngel in NZI 2015, 272/273). Der Verstoß gegen diese Pflicht begründet haftungsrechtlich in aller Regel jedenfalls den Vorwurf der mindestens „fahrlässigen“ Pflichtverletzung (BGH, Urt. v. 27.03.2012, - II ZR 171/10 - , NZI 2012, 567 ff. in juris Rn. 15; Jüngel in NZI 2015, 272/273), die dann im Rahmen des Haftpflichtprozesses festgestellt wird. Zu den Kernaufgaben eines Geschäftsführers einer GmbH gehört, dass dieser in Erfüllung seiner Pflicht in den Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden (§ 43 GmbHG), die wirtschaftliche Lage des Unternehmens laufend zu beobachten und sich bei Anzeichen einer krisenhaften Entwicklung durch Aufstellung einer Zwischenbilanz oder eines Vermögensstatus einen Überblick über den Vermögensstand zu verschaffen hat (BGH, Urt. v. 20.02.1995, - II ZR 9/94 -, NJW-RR 1995, 669 ff. in juris Rn.6). Um diese Aufgaben erfüllen zu können, muss der Geschäftsführer einer GmbH für eine Organisation sorgen, die ihm die dafür erforderliche Übersicht über die wirtschaftliche und finanzielle Situation der Gesellschaft jederzeit ermöglicht (BGH, Urt. v. 20.02.1995, - II ZR 9/94 -, NJW-RR 1995, 669 ff. in juris Rn.7; BGH, Urt. v. 06.11.2018, - II ZR 11/17 -, NZG 2019, 225 ff. in juris Rn. 14). Nach der Rechtsprechung werden gerade Fälle des Verstoßes gegen § 64 GmbHG der allgemeinen Insolvenzantragsverpflichtung der Geschäftsführer bei der GmbH nach Eintritt von Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung zu solchen Kardinalpflichten gezählt (LG München I, Urt. v. 22.05.2015, - 14 KHO 867/14 -, ZIP 2015, 1634 in juris Rn. 84). In der Literatur wird vertreten, dass die Entscheidung des BGH vom 27.03.2012, - II ZR 171/10 – (NZI 2012, 567 ff.) dafür spreche, auch in diesem Fall von der Evidenz der Pflichtverletzung auf den Versicherungsausschluss zurück zu folgern. Organmitgliedern, die gleichermaßen „blind in die Krise segelten“, sei jedenfalls ein erhebliches Risiko im Hinblick auf den Versicherungsschutz zu konstatieren (Jüngel VersR 2015, 272/273). Dem hat sich Lange in Veith/Gräfe, Der Versicherungsprozess, 2. Aufl. 2010, § 16 Rn. 143 a.E. angeschlossen, mit der Annahme, dass es sich dabei um eine „fundamentale Grundregel der beruflichen Tätigkeit der versicherten Person“ handele, jedenfalls bei beruflicher Erfahrung der versicherten Person. Dass der Kläger dieser Verpflichtung in seiner Funktion als Geschäftsführer der C. O. GmbH zu keiner Zeit nachgekommen ist, sondern nur den Jahresabschluss unterschrieben hat und nach seinem Vortrag diesen noch überprüft haben will, ansonsten aber keine Geschäftsführertätigkeiten für die Gesellschaft entfaltet hat, hat die Beklagte schlüssig vorgetragen. Nach ihrem Vorbringen ist der Kläger auch im maßgeblichen Zeitpunkt der vorgenommenen Zahlungen im November 2015 seiner Prüfungspflicht hinsichtlich der bestehenden Liquidität der C. O. GmbH und des Fehlens einer Insolvenzreife nicht nachgekommen und hat damit eine Kardinalpflichtverletzung begangen Dies hat dazu geführt, dass trotz ersichtlicher Insolvenzreife der Gesellschaft pflichtwidrig Zahlungen an deren Gläubiger vorgenommen wurden, damit das Gesellschaftsvermögen geschmälert wurde und nicht befriedigte Gesellschaftsgläubiger geschädigt worden sind. Ausgehend davon ist die Annahme einer wissentlichen Pflichtverletzung des Klägers gerechtfertigt. b) Diesem substantiierten Vortrag der Beklagten zur unterlassenen Kontrolle der C. O. GmbH ist der Kläger nicht hinreichend substantiiert entgegengetreten. Er hatte in erster Instanz lediglich vorgetragen, dass es eine Pflichtverletzung in Form der Nichterfüllung von Überwachungspflichten eines Geschäftsführers nicht gegeben habe, weil er seine Pflichten gegenüber der Gesellschaft erfüllt habe (Bl. 14 d.A.), ohne allerdings nähere Angaben dazu zu machen, welche Tätigkeiten er über die angebliche Prüfung sowie die Unterzeichnung des Jahresabschlusses hinaus entfaltet hat. Er hat zwar bestritten, dass er die Geschäftsführerstellung nur zum Schein übernommen habe und darin eine Pflichtverletzung liege. Hierzu hat er aber nur ergänzend dargelegt, er sei rechtmäßig zum Geschäftsführer der C. O. GmbH bestellt worden, seine Pflichten als Geschäftsführer hätten die jährliche Prüfung der Jahresabschlüsse und deren Unterzeichnung umfasst und diese Pflichten habe er erfüllt, weswegen keine Pflichtverletzung vorliege (Bl. 77 d.A.). Damit hat der Kläger weder bestritten, dass er über die jährliche Prüfung und Unterzeichnung des Jahresabschlusses hinaus keine weitere Geschäftsführertätigkeit entfaltet hat, sondern nur die Ansicht vertreten, seine Pflichten habe in der jährlichen Prüfung und Unterzeichnung der Jahresabschlüsse bestanden, diese habe er erfüllt. Daraus ist nur zu entnehmen, dass der Kläger auf dem Standpunkt steht, als Geschäftsführer der C. O. GmbH keine weiteren Pflichten gehabt zu haben. Die oben beschriebenen Pflichten eines Geschäftsführers einer GmbH ergeben sich allerdings bereits aus dem Gesetz waren dem Kläger bewusst und oblagen auch dem Kläger, nachdem er zum Geschäftsführer der C. O. GmbH bestellt worden war. Vor diesem Hintergrund fehlt es an einem ausreichenden Bestreiten seitens des Klägers, dass er die ihm obliegende weitere elementare Geschäftsführerpflicht in Form der laufenden Beobachtung der wirtschaftlichen Lage und der Liquidität der C. O. GmbH im Zeitpunkt der erfolgten Zahlungen erfüllt hat. Derartiges behauptet der Kläger im Übrigen auch selbst nicht. Ausgehend davon hat der Kläger wegen unterlassener Erfüllung seiner Kontrollpflichten als Geschäftsführer hinsichtlich fortbestehender Liquidität der Gesellschaft bzw. eingetretener Insolvenzreife eine Kardinalpflicht verletzt, die dazu geführt hat, dass trotz vorliegender Insolvenzreife der C. O. GmbH pflichtwidrig Zahlungen in Höhe von 211.000,- € an Gesellschaftsgläubiger erfolgten, die zur Benachteiligung anderer, nicht befriedigter Gläubiger geführt haben. Die Verletzung dieser Kardinalpflicht lässt erkennen, dass diese klägerseits auch wissentlich erfolgt ist. c) Zutreffend sind auch die Ausführungen des Landgerichts zu § 3 Ziff. 6.1 Abs. 3 AVB. Nicht gefolgt werden kann dem hiergegen erhobenen Einwand des Klägers, die Regelung in § 3 Ziff. 6.1 Abs. 3 AVB sei nur so zu verstehen, dass der Ausschluss der Wissentlichkeit so lange nicht greife, wie eine Wissentlichkeit im Prozess, durch Anerkenntnis oder Vergleich nicht festgestellt sei. Zu folgen ist vielmehr dem Landgericht darin, dass § 3 Ziff. 6.1 Abs. 3 AVB nur eine Einschränkung der Erstattungspflicht in den Fällen regelt, in denen aufgrund bereits erbrachter Leistungen ein gewisser Vertrauensschutz des Versicherten anzunehmen sein könnte. Dies folgt aus § 3 Ziff. 6.1 Abs. 3 S. 3 AVB, worin eine Erstattungspflicht der versicherten Person hinsichtlich bereits von der Versicherung übernommenen Kosten für den Fall geregelt ist, dass eine wissentliche Pflichtverletzung in einer der genannten Formen festgestellt wird. Aus dieser Regelung folgt aber zum einen nicht, dass die Versicherung gehindert ist, den Risikoausschluss gem. § 3 Ziff. 6.1 AVB in einem Deckungsprozess geltend zu machen. Ebenso wenig kann daraus entnommen werden, dass sie bis zu einer Feststellung der wissentlichen Pflichtverletzung in einer der in § 3 Ziff. 6.1 Abs. 3 AVB beschriebenen Formen zur Gewährung von Anspruchsabwehr grundsätzlich verpflichtet ist, auch wenn – wie hier – nach ihrer Ansicht die Voraussetzung des Risikoausschlusses wegen wissentlicher Pflichtverletzung schon vorgerichtlich vorgelegen haben und sie sich darauf sowohl vorgerichtlich als auch im vorliegenden Rechtsstreit berufen hat. Eine zeitlich bis zur Feststellung der wissentlichen Pflichtverletzung grundsätzlich bestehende Verpflichtung der Versicherung zur Gewährung von Abwehrschutz kann der Regelung des § 3 Ziff. 6.1 Abs. 3 AVB nicht entnommen werden. Anderenfalls würde der Versicherung trotz schon vorgerichtlich bestehender Erkenntnisse für das Vorliegen eines Risikoausschlusses wegen wissentlicher Pflichtverletzung die Möglichkeit genommen, deswegen gegenüber dem Versicherungsnehmer oder der versicherten Person die Leistung aufgrund dieses Risikoausschlusses zu verweigern. Außerdem müsste die Versicherung trotz des aus ihrer Sicht bestehenden Leistungsverweigerungsrechts Abwehrdeckung gewähren und u.U. Kosten erstatten, die sie nach Feststellung der wissentlichen Pflichtverletzung wieder zurückfordern müsste, wobei sie dann auch ein etwaiges Insolvenzrisiko des Versicherungsnehmers oder der versicherten Person trage müsste. 3. Offen bleiben kann im Hinblick auf die vorangegangenen Ausführungen die streitige Frage, ob die Inanspruchnahme des Klägers nach § 64 S. 1 AVB kein Versicherungsfall i.S.v. § 1 Ziff. 1 AVB darstellt und dem Versicherungsschutz deshalb nicht unterfällt, weil es sich bei diesem Anspruch nach der Rechtsprechung nicht um einen Schadensersatzanspruch, sondern um einen „Erstattungsanspruch eigener Art“ handelt. II. Der Kläger erhält Gelegenheit, zu diesem Hinweis binnen drei Wochen ab Zugang dieses Beschlusses Stellung zu nehmen (Eingang bei Gericht). Auf die kostenrechtliche Privilegierung einer Berufungsrücknahme – statt 4 fallen nur 2 Gerichtsgebühren an (Nr. 1222 KV zu § 3 II GKG) – wird hingewiesen.