16 U 62/20

Die Berufung der Beklagten gegen das am 28.02.2020 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Aachen – 41 O 10/19 – wird zurückgewiesen. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Beklagten auferlegt. Das erstinstanzliche Urteil und dieser Beschluss sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin ihrerseits vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages erbringt. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 88.800 € festgesetzt. G r ü n d e : A. Als Nachunternehmerin nimmt die Klägerin die Beklagte, die als Generalunternehmerin das Bauvorhaben der Bauherren-GbR A B-Straße 89-93 in C ausführte, aus ihrer Schlussrechnung vom 06.07.2017 auf Zahlung von Rest-Werklohn iHv 88.800 € für das der Klägerin von der Beklagten übertragene Gewerk der Fassaden-, Sonnen- und Blendschutzarbeiten in Anspruch. Im Berufungsverfahren sind ausschließlich etwaige Gewährleistungsansprüche der Beklagten wegen der unstreitig nicht mit Verbundsicherheitsglas (nachfolgend auch VSG) ausgeführten Senk-Klapp-Fenstern in den Geschossebenen 1.-4. OG streitgegenständlich. Insoweit streiten die Parteien darüber, ob diese deshalb in VSG-Qualität ausgeführt werden mussten, weil sie im geöffneten Zustand in den Luftraum über dem Bürgersteig ragen und bei Glasbruch Passanten gefährden, und ob die Klägerin insoweit ihre Bedenkenanmeldepflichten verletzt hat. In dem für das Verhältnis der Beklagten zu der Bauherrin maßgeblichen Leistungsverzeichnis ist VSG-Verglasung vorgesehen (Bl 158-160 GA), in dem für das Verhältnis der Parteien maßgeblichen Auftrags-Leistungsverzeichnis vom 18.12.2015 (Anlage K1 AH) fehlen hingegen Angaben zum Verbundsicherheitsglas. Am 31.05.2016 hatten die von der Bauherrin beauftragten Architekten D + D die Verglasung im Erdgeschoss mit Verbundsicherheitsglas und in den übrigen Geschossen mit herkömmlichen Glas freigegeben. Während des Einbaus der Gläser durch die Klägerin rügte die Bauherrin gegenüber der Beklagten mit Schreiben vom 27.06.2016 (Bl 145a ff GA), dass in den Geschossebenen 1.OG bis 4.OG die Fassadenverglasung nicht entsprechend den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses mit Sicherheitsglas ausgeführt worden sei. Die Beklagte leitete dieses Schreiben an die Klägerin weiter. Diese widersprach der Mängelrüge mit Schreiben vom 30.06.2016 (Bl 86 GA) und bat die Beklagte um kurzfristige Prüfung, ob andere Gläser eingebaut werden müssen. Unter dem 29.07.2016 (Bl 87 f GA) bot die Klägerin der Beklagten für die Senk-Klapp-Fenster Sicherheitsglas zum Preis von 9.911,16 € netto an, im Eingang des Schreibens heißt es: „Wunsch des Bauherrn innen Sicherheitsglas“ „grundsätzlich braucht das Fenster kein Sicherheitsglas“. Dem Schreiben war die Stellungnahme der Fachfirma E vom 22.07.2016 (Bl 84 GA) beigefügt. Da eine Antwort der Beklagten ausblieb, setzte die Klägerin ihr mit Schreiben vom 17.08.2016 eine Frist bis zum 26.08.2016, ob die Verglasung mit Sicherheitsglas ausgeführt werden soll (Bl 116 GA). Mangels Reaktion der Beklagten kündigte die Klägerin mit E-Mail vom 30.08.2016 der Beklagten an, ab dem 05.09.2016 das auf der Baustelle lagernde Glas zu verbauen (Bl 117 GA). In der Folgezeit wurde das Normal-Glas verbaut. Wegen des weiteren Sachverhalts, der dem Rechtsstreit zugrunde liegt sowie der in erster Instanz gestellten Anträge wird gemäß § 522 Abs. 2 Satz 4 ZPO auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen. Das Landgericht hat die Klage im Wege der Aufrechterhaltung eines am 26.04.2019 erlassenen Versäumnisurteils in voller Höhe nebst Zinsen zugesprochen. Wegen der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils Bezug genommen. Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Berufung. Die Beklagte verteidigt sich im Berufungsverfahren nur noch mit eigenen Gewährleistungsansprüchen betreffend den unstreitig nicht mit Verbundsicherheitsglas ausgeführten Senk-Klapp-Fenstern in den Geschossebenen 1.-4. OG. Zum einen rechnet sie wegen des Aufwands für das Aufbringen einer Glasschutzfolie als Eilmaßnahme mit einer Forderung iHv 6.866,08 € auf. Zum anderen macht sie ein Zurückbehaltungsrecht in doppelter Höhe des Beseitigungsaufwandes von 76.545,86 € (56.545,86 € Mängelbeseitigungs- + 20.000 € Gerüstkosten) geltend und rechnet insoweit hilfsweise mit einem entsprechenden Vorschussanspruch auf. Sie rügt, das Landgericht habe zu Unrecht angenommen, dass die Klägerin ihre Hinweis- und Warnpflichten eingehalten habe, dies sei insbesondere nicht durch das Schreiben der Klägerin vom 30.06.2016 erfolgt. Die Beklagte beantragt, das Urteil des LG Aachen vom 28.02.2020 Aktenzeichen: 41 O 10/19 dahin abzuändern, dass das Versäumnisurteil vom 26.04.2019 aufgehoben und die Klage abgewiesen wird. Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien und die von ihnen vorgelegten Unterlagen Bezug genommen. B. Die Berufung ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil das Rechtsmittel nach einstimmiger Überzeugung des Berufungsgerichts offensichtlich nicht begründet ist, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordern und eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist. I. Zur Begründung der offensichtlichen Erfolglosigkeit der Berufung wird zunächst auf den Hinweisbeschluss vom 02.11.2020 Bezug genommen. Darin heißt es u.a.: „Der Klägerin steht der zugesprochene Betrag von 88.800 € (nebst Zinsen) gemäß § 631 Abs. 1 BGB als Werkvergütung zu. Soweit die Beklagte sich dagegen im Berufungsverfahren nur noch mit Ansprüchen wegen der nicht mit Verbundsicherheitsglas (= VSG) ausgeführten Senk-Klapp-Fenster in den Geschossebenen 1.-4. OG des Bauvorhabens B-Straße 89-93 in C verteidigt, kann sie insoweit weder mit dem für das Aufbringen einer Glasschutzfolie als Eilmaßnahme aufgewandten Betrag von 6.866,08 € aufrechnen, noch ein Zurückbehaltungsrecht in doppelter Höhe des behaupteten Beseitigungsaufwandes von 76.545,86 € (56.545,86 € Mängelbeseitigungs-Angebot + 20.000 € Gerüstkosten) geltend machen, noch hilfsweise mit einem entsprechenden Vorschussanspruch aufrechnen. Der Beklagten stehen insoweit bereits deshalb keine Gewährleistungsrechte gemäß den §§ 634, 641 Abs. 3 BGB zu, weil die Leistung der Klägerin nicht mangelhaft ist. 1. Da in dem der Beauftragung zugrunde liegenden Leistungsverzeichnis (Anlage K1) eine Ausstattung der Senk-Klapp-Fenster mit Verbundsicherheitsglas nicht vorgesehen ist, erfüllt die von der Klägerin erbrachte (Ist-)Leistung der Ausführung mit Normalglas die vereinbarte (Soll-)Beschaffenheit. 2. Die Leistung der Klägerin ist auch nicht deshalb mangelhaft, weil die Klägerin ein funktionstaugliches Werk (s. dazu nur BGH, Urt. v. 15.05.2013 – VII ZR 257/11 = NJW 20132268 Rz. 12) schuldete und zur Herstellung der Funktionstauglichkeit der Senk-Klapp-Fenster die Notwendigkeit einer VSG-Verglasung bestand. Selbst wenn man zugunsten der Beklagten unterstellt, dass nach den einschlägigen DIN- und Bauordnungs-Vorschriften Verbundsicherheitsglas erforderlich war, scheidet eine Gewährleistungspflicht der Klägerin aus. Im Fall einer fehlerhaften Leistungsbeschreibung entgeht der Unternehmer gemäß § 242 BGB seiner Mängelhaftung, wenn er seine Prüfungs- und Bedenkenhinweispflicht erfüllt (s. nur Werner/Pastor-Manteufel, Der Bauprozess, 17. Aufl. 2020, Rz. 2012; OLG Köln, Beschl. v. 22.02.2016 – 11 U 106/15 = NZBau 2016, 438 Rz. 14). Der Klägerin kann indes kein Verstoß gegen ihre Prüfungs- und Bedenkenhinweispflicht vorgeworfen werden: a. Auf das von der – als Generalunternehmerin in allen Bereichen des Bauwesens erfahrenen – Beklagten überreichte Leistungsverzeichnis durfte die Klägerin sich grundsätzlich verlassen. Der Bauunternehmer hat die in dem Leistungsverzeichnis enthaltenen Vorgaben nur auf offenkundige, im Rahmen seiner eigenen Sachkunde ohne Weiteres „ins Auge springende“ Mängel zu überprüfen; sind solche nicht erkennbar, ist er von der Verpflichtung zu eigener Prüfung und Mitteilung etwaiger Bedenken frei (vgl. BGH, Urt. v. 30.06.1977 – VII ZR 325/74 = BauR 1977, 420, zitiert nach juris Rz. 14; OLG Köln, Beschl. v. 22.02.2016, a.a.O. und v. 20.05.2015 – 11 U 116/14 = NZBau 2015, 777 Rz. 22; OLG Dresden, Urt. v. 02.02.2016 – 6 U 1271/15 = NJW-RR 2016, 724; OLG Koblenz, Urt. v. 19.05.2016 – 1 U 204/14 = BauR 2017, 582; OLG Bamberg, Urt. v. 04.05.2016 – 3 U 214/15 = BauR 2016, 2104). Nach diesen Maßstäben hatte die Klägerin keine weiteren Prüfungs- und Warnpflichten, denn das Leistungsverzeichnis enthielt in Bezug auf die Glas-Ausstattung der Senk-Klapp-Fenster keinen offenkundigen Fehler. Diese Wertung ergibt sich ohne weiteres daraus, dass die Glas-Hersteller E International KG sowie Flachglas F GmbH keine Notwendigkeit einer Ausführung mit VGS-Verglasung sehen (s. Bl 84, 85 GA). b. Nachdem die Klägerin noch vor dem Einbau der Normal-Verglasung durch die seitens der Beklagten an sie weiter gereichten Mängelrüge der Bauherrn-GbR vom 27.06.2016 (Bl 145a ff GA) auf die Frage, ob abweichend von dem Leistungsverzeichnis eine VGS-Verglasung geboten war, aufmerksam gemacht wurde, ist sie ihren Pflichten nachgekommen. So hat sie zum einen durch Einschaltung der Glas-Hersteller E International KG sowie Flachglas F GmbH nachgeforscht, ob tatsächlich die Notwendigkeit der VGS-Verglasung bestand. Damit ist sie ihrer Prüfobliegenheit nachgekommen, denn sie war nicht gehalten, etwa ein Sachverständigengutachten oä einzuholen. Zum anderen hat die Klägerin der Beklagten auch durch das Nachtragsangebot vom 29.07.2016 (Bl 87 f GA) das Ergebnis ihrer Ermittlungen mitgeteilt („Wunsch des Bauherrn innen Sicherheitsglas“ „grundsätzlich braucht das Fenster kein Sicherheitsglas“) und dabei vorsorglich sogleich die Ausführung mit Verbundsicherheitsglas angeboten. Durch dieses die Leistungen anpassende Nachtragsangebot hat die Klägerin ihre Bedenkenhinweispflicht erfüllt (vgl. OLG Brandenburg, Urt. v. 20.3.2003 – 12 U 14/02 = BauR 2003, 1054, zitiert nach juris Rz. 55; auch Werner/Pastor-Manteufel, a.a.O., Rz. 2022). Die Klägerin hatte die Beklagte insgesamt in die Lage versetzt, nunmehr ihrerseits als Auftraggeberin zu entscheiden, die Notwendigkeit einer VGS-Verglasung weiter aufzuklären oder es bei dem „bestellten“ Normalglas zu belassen bzw. unmittelbar Verbundsicherheitsglas einbauen zu lassen. Auch durch ihr Nachfrage-Schreiben vom 17.08.2016 (Bl 116 GA) und ihre E-Mail vom 30.08.2016 (Bl 117 GA) hat die Klägerin alles Erforderliche getan, um die Beklagte auf die Glas-Qualitätsproblematik hinzuweisen.“ II. An dieser Begründung des Hinweisbeschlusses vom 02.11.2020 hält der Senat nach erneuter Überprüfung fest. Die von der Beklagten dagegen mit Schriftsatz vom 19.11.2020 erhobenen Einwendungen geben keinen Anlass zu einer abweichenden Entscheidung: 1. Die Beklagte moniert, es sei eine Unterstellung, dass sie als Generalunternehmerin in allen Belangen des Bauwesens erfahren sei. Dies sei zudem irrelevant, denn die vom Senat vertretene Einschränkung der Prüfungs- und Anzeigepflichten auf offenkundige Mängel gelte nur bei Vorgaben von Architekten oder Sonderfachleuten, zu denen sie nicht gehöre. Mit dieser Argumentation dringt die Beklagte jedenfalls in der vorliegenden Konstellation nicht durch. In dem streitgegenständlichen BGB-Vertragsverhältnis werden die Rechtsgrundsätze zur Bedenken- und Hinweispflicht auf Treu und Glauben (§ 242 BGB) gestützt (s. BGH, Urt. v. 08.11.2007 – VII ZR 183/05 = BauR 2008, 344 Rz. 22). Dies bedingt eine Betrachtung der Umstände des Einzelfalles. Jedenfalls für den vorliegenden Fall, dass der Generalunternehmer gegenüber dem Bauherrn zum Einbau von VGS-Glas verpflichtet ist, diese Qualität jedoch in dem für sein Verhältnis zum Nachunternehmer maßgeblichen Leistungsverzeichnis herausnimmt, sind die Anforderungen an die Prüfungs- und Anzeigepflichten auf offenkundige Mängel herabzusenken. Denn durch die Absenkung der Qualitätsanforderungen hat sich die Beklagte in die Rolle eines besonders fachkundigen Auftraggebers begeben. 2. Auch die Beanstandung der Beklagten, die eingeholte Mitteilung der Glasherstellerin E vom 22.07.2016 (Bl 84 GA) stelle die Klägerin entgegen der Senatsauffassung inhaltlich nicht frei, bleibt erfolglos. Für den von der Klägerin aus dem Schreiben vom 22.07.2016 gezogenen Schluss, dass kein Sicherheitsverglasung geboten war, spricht, dass die von der Bauherrin beauftragten Architekten die Verglasung in den streitgegenständlichen Geschossen mit herkömmlichen Glas freigegeben, also insoweit ebenfalls keine Notwendigkeit zur Verwendung von Sicherheitsglas gesehen hatten. Aber auch dann, wenn man sich auf den Standpunkt stellt, dass der entsprechenden Mitteilung vom 22.07.2016 nicht hinreichend zu entnehmen ist, dass eine herkömmliche Verglasung zum Erreichen der Funktionstauglichkeit der Senk-Klapp-Fenster geeignet war, kann die Beklagte nach Maßgabe des § 242 BGB daraus keine Verletzung der Bedenkenhinweispflicht herleiten. Denn die Klägerin hatte der Beklagten mit Nachtragsangebot vom 29.07.2016 die Mitteilung der Fa. E vom 22.07.2016 zur Kenntnisnahme übersandt, womit diese in die Lage versetzt wurde, die von ihr nunmehr im gerichtlichen Verfahren gezogenen Schlüsse bereits seinerzeit zu ziehen und der Klägerin vorzuhalten. Weiterhin hat die Beklagte entgegen ihrer auch beim BGB-Werkvertrag bestehenden Kooperationspflichten (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 07.06.2000 – 5 U 184/99 = NZBau 2000, 427, zitiert nach juris, Rz. 58), die sich ebenfalls aus dem Grundsatz von Treu und Glauben ergeben, im Anschluss an die Übersendung der Unterlagen am 29.07.2016 nicht zur Lösung der Glas-Problematik beigetragen. Sie hat im Gegenteil weder auf das Schreiben der Klägerin vom 29.07.2016, noch auf deren Nachfragen vom 17.08.2016 mit einer Fristsetzung bis zum 26.08.2016 sowie vom 30.08.2016 mit einer Fristsetzung bis zum 05.09.2016 reagiert. Hat die Beklagte somit für einen Zeitraum von mehr als einem Monat eine Mitwirkung bei der Klärung der zu verbauenden Glasqualität verweigert, ist es nunmehr treuwidrig, der Klägerin eine Verletzung der Bedenkenhinweispflicht vorzuhalten. 3. Letztlich meint die Beklagte noch, der Senat habe im Hinblick auf die Vorlage des Nachtragsangebotes vom 29.07.2016 die zitierte Fundstelle (Werner/Pastor-Manteufel, Der Bauprozess, 17. Aufl. 2020, Rz. 2022) unzureichend beachtet, denn dort werde weiter ausgeführt, dass aus dem Nachtragsangebot die Untauglichkeit der beauftragten Ausführungsart deutlich hervorgehen müsse – letzteres fehle aber in dem Nachtragsangebot der Klägerin. Auch dies hilft der Berufung unter dem Gesichtspunkt des § 242 BGB nicht zum Erfolg. Wie bereits ausgeführt, hatte die Klägerin dem Nachtragsangebot vom 29.07.2016 die Stellungnahme der Glasherstellerin beigefügt und anschließend mit den Schreiben vom 17.08.2016 und 30.08.2016 zweifach um eine Entscheidung gebeten, ob entgegen dem Leistungsverzeichnis Verbundsicherheitsglas eingebaut werden solle. Für die Beklagte war somit aus dem Zusammenhang der ihr bekannten Umstände ohne weiteres ersichtlich, dass bei Ablehnung des Nachtragsangebots die Funktionstauglichkeit jedenfalls in Frage stand (vgl. OLG Brandenburg, Urt. v. 20.03.2003 – 12 U 14/02 = BauR 2003, 1054, zitiert nach juris Rz. 55). Da die Beklagte weiterhin nicht davon ausgehen konnte, dass die Klägerin auch ohne Abgeltung der Mehrkosten VSG-Verglasung verwenden würde, hat sie sich einer Klärung bezüglich der erforderlichen Glasqualität und der damit verbundenen höheren Kosten insgesamt entzogen. Dann widerspricht es in dieser Konstellation aber Treu und Glauben, eine – noch – deutlichere Hervorhebung der Warnung zu erwarten. C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10 Satz 2, 711 ZPO.