16 U 192/20

Die Berufung des Klägers gegen das am 18.11.2020 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Bonn – 1 O 125/20 – wird zurückgewiesen. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Kläger auferlegt. Das erstinstanzliche Urteil und dieser Beschluss sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte ihrerseits vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages erbringt. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 60.478,78 € festgesetzt. G r ü n d e : A. Der Kläger nimmt die Beklagte auf Zahlung von Werklohn aus seiner „Nachtragsrechnung Nr. X1 …“ vom 03.02.2019 (Anl. A 4) in Anspruch. Der Kläger hatte den VOB/B-Auftrag vom 31.03.2017, für die Beklagte im Rahmen derer alljährlichen Kontrolle der längs von Bundes-/Landesstraßen in B angelegten Platanenalleen, die mit der Massaria-Krankheit befallen werden oder werden konnten, Gehölzpflegearbeiten auszuführen. Am 16.01.2019 wurden die Arbeiten des Klägers abgenommen sowie gemäß der dritten Abschlagsrechnung vom 22.07.2018, die den handschriftlichen Zusatz „Schlussr. + 523,60 €“ trägt (Anl. B6), die „Kronenpflege“-Arbeiten des Klägers mit Zahlungen der Beklagten iHv insgesamt 21.158,20 € ausgeglichen. Mit seiner „Nachtragsrechnung Nr. X1 …“ vom 03.02.2019 macht der Kläger eine Vergütung in Höhe von weiteren 60.478,78 € geltend. Dazu hat er behauptet, der für die Beklagte tätige Bauleiter Herr C habe ihn über den Auftrag vom 31.03.2017 hinaus zusätzlich mit der Auslichtung der Baumkronen beauftragt. Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf die von den Prozessbevollmächtigten der Parteien zur Gerichtsakte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Das Landgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen. Wegen der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils Bezug genommen. Dagegen richtet sich die Berufung des Klägers, der insbesondere moniert, das Landgericht habe das Auftragssoll fehlerhaft ausgelegt sowie nicht ausreichend zwischen der gemäß dem Auftrag vom 31.03.2017 geschuldeten Kronen-Pflege und der nicht geschuldeten Kronen-Auslichtung – bei denen es sich um aliuds handele – differenziert. Weiterhin sei das LG seiner Behauptung zur Auftragserteilung seitens Herrn C rechtsfehlerhaft nicht nachgegangen. Der Kläger beantragt, unter Abänderung des angefochtenen Urteils des LG Bonn vom 18.11.2020, Az. 1 O 125/20, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 60.478,78 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 06.04.2019 zu zahlen, hilfsweise die Sache unter Aufhebung des Urteils und des Verfahrens an das Landgericht zurückzuverweisen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien Bezug genommen. B. Die Berufung ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil das Rechtsmittel nach einstimmiger Überzeugung des Berufungsgerichts offensichtlich nicht begründet ist, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordern und eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist. I. Zur Begründung der offensichtlichen Erfolglosigkeit der Berufung wird zunächst auf den Hinweisbeschluss vom 07.04.2021 Bezug genommen. Darin heißt es u.a.: „Das Landgericht hat zutreffend erkannt, dass dem Kläger aus der „Nachtragsrechnung Nr. X1 …“ vom 03.02.2019 (Anl. A 4, AH), mit der er der Beklagten für „Baumpflegearbeiten“, die in Form einer „Kronenauslichtung um 40%“ „vor Ort von der Bauleitung, Herrn C zusätzlich beauftragt“ worden seien, einen Betrag von 60.478,78 € in Rechnung gestellt hat, kein Vergütungsanspruch gemäß § 631 Abs. 1 BGB iVm § 2 VOB/B - die gemäß Ziffer 5 des Vertrags vom 31.03.2017 einbezogen ist - zusteht. 1. Das Landgericht hat unter ausführlicher Darstellung der rechtlichen und tatsächlichen Voraussetzungen zur Bestimmung des Auftragssolls überzeugend dargelegt, dass anhand der weiter in den Vertrag einbezogenen Bestimmungen die in Auftrag gegebenen Kronenpflegearbeiten zwangsläufig Auslichtungen mitumfassten (UA S. 10). Demzufolge war die vom Kläger behauptete Äußerung des Beklagten-Mitarbeiters C „Ich muss von unten die Kronenspitze sehen können und alle Äste dazwischen müssen raus.“ – jedenfalls ohne weiteren Vortrag des Klägers zu dem dadurch veranlassten konkreten Mehraufwand – keine vom erteilten Gehölzpflege-Auftrag nicht mehr gedeckte Anforderung weiterer Arbeiten. Der Senat macht sich insoweit insgesamt die ausführliche und zutreffende Begründung des Landgerichts zu Eigen. Auch in der Berufungsbegründung fehlen weiterhin Ausführungen zu dem konkreten Mehraufwand – was die Beklagte sogar dazu veranlasst, der Berufung bereits die Zulässigkeit abzusprechen. 2. Zudem übersieht der Kläger, dass selbst dann, wenn man zu seinen Gunsten unterstellen würde, dass die Auslichtungen nicht insgesamt zu seinem Auftragssoll gehörten, er zu einem Vergütungsanspruch nach den dann maßgeblichen Vorschriften des § 2 Abs. 6 und Abs. 8 VOB/B nicht schlüssig vorgetragen hat. Diesbezüglich wird allein und lediglich ergänzend auf Folgendes verwiesen: a. Dass die Beklagte im Sinne von § 2 Abs. 6 Nr. 1 Satz 1 VOB/B vertraglich nicht vorgesehene Leistungen gefordert hat, hat der für das Vorliegen eines vergütungspflichtigen Zusatzauftrages als Auftragnehmer darlegungspflichtige Kläger (s. Ingenstau/Korbion, VOB-Kommentar, 21. Aufl. 2020, § 2 Abs. 6 VOB/B Rz. 8) nicht dargetan. So ist der nach den §§ 133, 157 BGB zu bestimmende Bedeutungsgehalt der streitigen Äußerung des Beklagten-Mitarbeiters C nicht eindeutig auf die Ausführung nicht geschuldeter Gehölzarbeiten gerichtet. Auch fehlt jedweder Vortrag des Klägers dazu, dass Herr C von der Beklagten zur Abgabe diese verpflichtender Anordnungen und Vertragserklärungen bevollmächtigt war. b. Auch hat die Beklagte die Leistungen des Klägers nicht nachträglich anerkannt, § 2 Abs. 8 Nr. 2 Satz 1 VOB/B. Die Abnahme vom 16.01.2019 beinhaltet kein Anerkenntnis, denn die bloße Hinnahme der Leistung, ohne nach deren Beendigung gegen deren Erbringung zu protestieren, reicht nicht (vgl. Ingenstau/Korbion, a.a.O., § 2 Abs. 8 VOB/B, Rz. 23; OLG Stuttgart, Urt. v. 26.05.1993 – 9 U 12/93 = BauR 1993, 743), zumal gerade bei öffentlichen Auftraggebern hohe Anforderungen an die Annahme eines Anerkenntnisses zu stellen sind (Ingenstau/Korbion, a.a.O.). c. Dass die Leistungen für die Erfüllung des Vertrages iSv § 2 Abs. 8 Nr. 2 Satz 2 VOB/B notwendig waren, hat der Kläger ebenfalls nicht vorgetragen. Dem steht bereits entgegen, dass er selbst die weitere Auslichtung der Kronen zur Erfüllung des Vertrages vom 31.03.2017 nicht für geboten erachtete, sondern – nach seinem Vorbringen – erst aufgrund der Äußerung des Herrn C entsprechend tätig wurde." II. An dieser Begründung des Hinweisbeschlusses vom 07.04.2021 hält der Senat nach erneuter Überprüfung fest. Die von dem Kläger dagegen mit Schriftsatz vom 21.05.2021 erhobenen Einwendungen geben keinen Anlass zu einer abweichenden Entscheidung: 1. Soweit der Kläger unter Aufzählung vermeintlicher Indizien (Gedächtnisprotokoll des als Zeugen benannten Herrn D [Anlage A 3] sowie die streitgegenständliche Nachtragsrechnung) weiterhin die Ansicht vertritt, das Landgericht hätte zu seiner Behauptung, Herr C habe ihn mit Wirkung für die Beklagte mit der kompletten Auslichtung der Baumkronen beauftragt, Beweis erheben müssen, verkennt er, dass insoweit bereits kein hinreichender Vortrag dazu vorliegt, dass Herr C eine entsprechende Angebots-Willenserklärung abgegeben hat. Insbesondere lässt sich der Herrn C von dem Kläger zugeschriebenen Äußerung „Ich muss von unten die Kronenspitze sehen können und alle Äste dazwischen müssen raus.“ gemäß den einschlägigen §§ 133, 157 BGB keine Angebotserklärung entnehmen. Da – wie bereits in dem Hinweisbeschluss vom 07.04.2021 unter Bezugnahme auf die erstinstanzlichen Entscheidungsgründe ausgeführt wurde – bereits der Vertrag vom 31.03.2017 Auslichtungen von Baumkronen umfasste, konnte ein objektiver Empfänger die Äußerung von Herrn C nicht dahingehend verstehen, dass dieser über den Umfang der bereits gemäß dem Vertrag vom 31.03.2017 geschuldeten Auslichtungsarbeiten hinaus den Kläger mit weiteren und insbesondere auch zusätzlich zu vergütenden Auslichtungsarbeiten beauftragen wollte. Vielmehr stellte die streitgegenständliche Äußerung nach dem maßgeblichen objektiven Empfängerhorizont eine Beanstandung der bis dahin von dem Kläger ausgeführten Arbeiten dar. 2. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem weiteren Einwand des Klägers, das Landgericht habe des Weiteren nicht seinen Vortrag gewürdigt, er habe Herrn C bei der behaupteten Zusatzbeauftragung unverzüglich darauf hingewiesen, dass damit die Anforderungen der vertraglich beauftragten Kronenpflege überschritten würden und es sich damit um einen zusätzlichen Auftrag handelte. Auch diesem Sachvortrag des Klägers lässt sich kein gesonderter Vertragsschluss entnehmen, denn es ist nicht vorgetragen, dass – und gegebenenfalls wodurch – Herr C ein in dem vorgetragenen Hinweis enthaltenes Angebot des Klägers im Sinne von § 164 Abs. 1 Satz 1 BGB mit Wirkung für und gegen die Beklagte angenommen hat. Im Gegenteil spricht maßgeblich gegen eine Annahmeerklärung des Herrn C, dass dieser auch dem von dem Kläger in Bezug genommenen Gedächtnisprotokoll des Herrn D (Anlage A 3) zufolge auf dem Standpunkt stand, dass die Auslichtungsarbeiten Teil des Auftrags vom 31.03.2017 waren. Da zudem der Vertrag vom 31.03.2017 unter Ziffer 4.2 genaue Vorgaben enthält, dass Nachtragsangebote des Auftragnehmers durch Übergabe im Einzelnen aufgeführter Unterlagen - insbesondere einer Nachtragskalkulation - und damit schriftlich zu erstellen sind, ist es ausgeschlossen, jedenfalls nicht ersichtlich, dass Herr C ein mündliches Angebot ohne jede Klärung der Vergütungshöhe angenommen hat. 3. Letztlich bleibt es auch dabei, dass gemäß Ziffer 2. a. des Hinweisbeschlusses vom 07.04.2021 die Vertretungsmacht des Herrn C zur Abgabe von Vertragserklärung mit Wirkung für und gegen die Beklagte nicht dargetan ist. Der Kläger trägt dazu nunmehr vor, er habe von einer Bevollmächtigung zur Erteilung des Zusatzauftrages ausgehen können, weil Herrn C von Anfang an ihm gegenüber als Bauleiter und zuständiger Mitarbeiter aufgetreten sei und er in der Vergangenheit Ausführungsmängel gerügt und Nachbesserungsarbeiten überwacht habe. Aus diesem Vorbringen ergibt sich allenfalls eine Vertretungsmacht des Herrn C in Bezug auf die zur technischen Ausführung bereits erteilter Aufträge erforderlichen Erklärungen und Handlungen, keinesfalls aber in Bezug auf den Abschluss von Verträgen. Es greifen daher auch nicht die Grundsätze der Rechtsscheinsvollmacht, zumal der Kläger aufgrund der bereits erwähnten Vertrags-Ziffer 4.2 Kenntnis davon hatte, dass die Beklagte vor der Erteilung von Nachtragsaufträgen die Durchführung eines förmlichen Verfahrens vorsah, und er daher generell nicht davon ausgehen durfte, „auf Zuruf“ mit Zusatzarbeiten in der streitgegenständlichen Höhe beauftragt zu werden. C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10 Satz 2, 711 ZPO.