20 U 69/21

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 2. Juni 2021 verkündete Urteil der 26. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 9 O 247/20 - unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst: Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 5.267,14 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30. Juli 2020 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Klägerin zu 66% und die Beklagte zu 34%. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin zu 56% und der Beklagten zu 44% auferlegt. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Revision wird nicht zugelassen. Gründe I. Von der Darstellung der tatsächlichen Feststellungen wird gemäß § 540 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO abgesehen. II. Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache zu einem Teil Erfolg. 1. Die Klägerin ist aktivlegitimiert. Aus dem Gesamtgefüge der vertraglichen Vereinbarungen zwischen der Klägerin und den früheren Versicherungsnehmerinnen A und B ergibt sich, dass von den Vertragsparteien nicht lediglich eine Einziehung der sich aus dem jeweiligen Versicherungsvertrag ergebenden Forderungen für die Zedentinnen beabsichtigt war, sondern die endgültige Übertragung der rechtlichen Inhaberschaft auf die Klägerin erfolgen sollte. Die Abtretungen sind wirksam; insbesondere liegt keine Nichtigkeit nach § 134 BGB wegen Verstoßes gegen die Vorschriften des RDG vor. Die Abtretungen sind auch nicht wegen Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB nichtig. Zur näheren Begründung und zur Vermeidung von Wiederholungen verweist der Senat auf seine in juris dokumentierten Urteile vom 2. Oktober 2020 (20 U 60/20) und vom 9. Oktober 2020 (20 U 35/20 sowie 20 U 105/20). Die dortigen Erwägungen gelten für den vorliegenden Fall entsprechend. 2. Vertrag Endz. -xxx 001 (VN A) a) Der Vertrag ist im Policenmodell zustande gekommen. Die Widerspruchsbelehrung im Versicherungsschein vom 19. Oktober 2001 (GA 88) ist inhaltlich fehlerhaft, weil der zwingend erforderliche Hinweis darauf, dass der Widerspruch in Textform zu erheben ist, fehlt. Die notwendige Belehrung über das gesetzliche Formerfordernis erfolgte auch nicht dadurch, dass dem Versicherungsnehmer weiterhin mitgeteilt wurde, zur Fristwahrung genüge die rechtzeitige Absendung der Widerspruchserklärung (BGH, VersR 2016, 1419, Rz. 13.). Dass dem Versicherungsnehmer durch die Belehrung über den gesetzlichen Standard hinausgehend die Möglichkeit eines Widerspruchs in mündlicher Form eingeräumt werden sollte, ist ihrem Text nicht zu entnehmen. Der fehlende Hinweis auf die Textform des Widerspruchs stellt auch keinen nur marginalen Fehler dar. Der Belehrungsmangel ist nicht belanglos, sondern betrifft einen für die Ausübung des Widerspruchsrechts wesentlichen Punkt (BGH, VersR 2015, 1101, Rz. 32). Diese Rechtsprechung ist nicht mit Blick auf das Urteil des EuGH v. 19. Dezember 2019 (C-355/18 u.a., VersR 2020, 341) überholt. Auch der EuGH geht grundsätzlich davon aus, dass es einer Belehrung über die Form des Rücktritts bedarf, wenn ein bestimmtes Formerfordernis entweder gesetzlich vorgeschrieben ist oder vertraglich vereinbart wurde; das gilt entsprechend für eine Belehrung über die Form eines Widerspruchs nach § 5a VVG a.F. Die Belehrung eines Versicherers über eine bei der Erklärung des Rücktritts einzuhaltende Form ist fehlerhaft, wenn sie nicht den zwingenden Vorgaben des anwendbaren Rechts oder den Bestimmungen des Vertrags entspricht (EuGH, aaO, Rz. 77). Danach ist die Belehrung vorliegend auch unter Beachtung der Vorgaben des EuGH fehlerhaft, weil nicht über die nach deutschem Recht für einen Widerspruch nach § 5a VVG a.F. zwingend notwendige Einhaltung der Textform informiert worden ist. Ob die Entscheidung des EuGH dahin zu verstehen ist, dass stets dann, wenn der Versicherer fehlerhaft belehrt, geprüft werden muss, ob die Belehrung derart unrichtig war, „dass den Versicherungsnehmern die Möglichkeit genommen wurde, ihr Rücktrittsrecht im Wesentlichen unter denselben Bedingungen wie bei zutreffender Belehrung auszuüben, wobei im Wege einer Gesamtwürdigung insbesondere dem nationalen Rechtsrahmen und den Umständen des Einzelfalls Rechnung zu tragen sein wird“ (EuGH, aaO, Rz. 81), oder ob eine solche Prüfung nur dann veranlasst ist, wenn zulässige vertragliche Regelungen über ein Formerfordernis des Rücktritts, die vom Gesetz abweichen, vereinbart worden sind (s. EuGH, aaO, Rz. 82, 2. Spiegelstrich), bedarf vorliegend keiner näheren Erörterung. Auch wenn man davon ausgeht, dass eine fehlerhafte Belehrung über die gesetzlich vorgegebenen Voraussetzungen für die Ausübung des Rücktrittsrechts – bzw. des Widerspruchsrechts nach § 5a VVG a.F. – nur dann den Lauf des Rücktritts- bzw. Widerspruchsrechts nicht auslöst, wenn sie derart fehlerhaft ist, dass dem Versicherungsnehmer die Möglichkeit der Ausübung des Vertragslösungsrechts „unter denselben Bedingungen wie bei zutreffender Belehrung“ genommen wird, dann ist dies anzunehmen, wenn der Versicherer nicht auf die gesetzlich vorgeschriebene Form des Lösungsrechts hinweist, denn in diesem Fall läuft der Versicherungsnehmer Gefahr, dass der Versicherer einen fristgerecht ausgeübten Widerspruch nicht anerkennt, wenn die gesetzlich geforderte Form der Erklärung nicht gewahrt wird (so der Senat bereits im Urteil vom 28. August 2020 - 20 U 63/19 -, juris). Die Auffassung des OLG Düsseldorf im Urteil vom 1. Oktober 2021 (4 U 64/19, UA S. 14 ff.), wonach das Fehlen eines ausdrücklichen Hinweises auf die Form des Widerspruchs den Beginn der Widerspruchsfrist nach § 5a Abs. 2 Satz 1 VVG a.F. nicht hindert, teil der Senat nicht. Sie steht – was auch das OLG Düsseldorf sieht – in einem klaren und eindeutigen Widerspruch zur gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, nach der der unterlassene Hinweis auf die Form des Widerspruchs den Lauf der Widerspruchsfrist nicht in Gang setzt und dem Versicherungsnehmer damit auch noch nach Jahren das Recht zum Widerspruch bleibt, sofern dem nicht ausnahmsweise besonders gravierende Umstände (§ 242 BGB) entgegenstehen. Legt man die Auffassung des EuGH zugrunde, dann muss jeweils geprüft werden, ob bei fehlerhafter Belehrung über die Form des Vertragslösungsrechts dem Versicherungsnehmer die Möglichkeit genommen wurde, das Recht „im Wesentlichen unter denselben Bedingungen wie bei zutreffender Belehrung auszuüben, wobei im Wege einer Gesamtwürdigung insbesondere dem nationalen Rechtsrahmen und den Umständen des Einzelfalls Rechnung zu tragen ist.“ (EuGH, aaO, Rz. 81). § 5a Abs. 1 Satz 1 VVG a.F. als maßgeblicher „nationaler Rechtsrahmen“ gibt klar vor, dass der Widerspruch (bei Vertragsabschluss ab August 2001) in Textform zu erheben ist. Das Gesetz schreibt mithin (anders als etwa beim Rücktritt nach § 8 Abs. 5 VVG a.F.) eine bestimmte Form des Widerspruchs vor. Das Gesetz verlangt weiter eine Belehrung „über das Widerspruchsrecht“ und damit auch über die Form des Widerspruchs. Schon mit dieser eindeutigen gesetzlichen Vorgabe erscheint es kaum vereinbar, einer fehlenden Belehrung über die Form des Widerspruchs keine Bedeutung für den Beginn der Widerspruchsfrist zuzumessen. Fehlt – wie hier – jeglicher Hinweis auf die einzuhaltende Form des Widerspruchs, ist der Versicherungsnehmer im Unklaren, was er genau unternehmen muss, um dem Vertragsschluss fristgerecht zu widersprechen. Es mag durchaus naheliegen, dass er selbst auf den Gedanken kommt, den Widerspruch schriftlich (oder zur Wahrung der Textform etwa per Mail) zu erklären; nur ist es der Sinn des Belehrungserfordernisses, dem Versicherungsnehmer diese Überlegungen abzunehmen und ihm die Erklärung des Widerspruchs möglichst leicht zu machen. Deswegen hilft auch nicht die Überlegung, dass der Versicherer sich auf eine etwa fehlende Einhaltung der Form ggf. nicht berufen kann; mit diesem Argument könnte man jedes fehlende Belehrungsdetail als unerheblich ansehen, womit das Belehrungserfordernis weitgehend leerlaufen würde. Dem Versicherungsnehmer soll mit der Belehrung über das Widerspruchsrecht klar und unmissverständlich vor Augen geführt werden, was er tun muss, um ordnungsgemäß zu widersprechen. Dabei ist die zu wahrende Form des Widerspruchs - wie der Bundesgerichtshof wiederholt betont hat - ein zentrales Element. Nicht überzeugend ist auch der weitere Ansatz des OLG Düsseldorf, wonach jedenfalls die Nichtanwendung der Jahresfrist des § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. dann europarechtlich nicht mehr geboten sei, wenn es nur um Belehrungsfehler gehe, die abstrakt nicht geeignet seien, den Versicherungsnehmer an der Ausübung des Widerspruchsrechts zu hindern (S. 18 f. UA). Wenn die Belehrung fehlerhaft ist und die Widerspruchsfrist nicht in Gang gesetzt worden ist, dann bleibt das Widerspruchsrecht auch über die Jahresfrist hinaus bestehen. Eine besondere Rechtfertigung, im Einzelfall dann gleichwohl die - europarechtswidrige - Jahresfrist anzuwenden, ist nicht zu erkennen. b) Besonders gravierende Umstände, die der Ausübung des Widerspruchs ausnahmsweise nach Treu und Glauben entgegenstehen könnten (vgl. BGH, Beschl. v. 11. November 2015, aaO, juris-Rz. 16; Urt. v. 1. Juni 2016 - IV ZR 482/14 -, VersR 2017, 275, Rz. 24; Beschl. v. 27. September 2017 - IV ZR 506/15 -, NJW-RR 2018, 161), sind nicht ersichtlich. Dazu reicht alleine die längere Zeitspanne zwischen Vertragsschluss und Widerspruchserklärung nicht aus (vgl. dazu Senat, Urt. v. 23. März 2018 - 20 U 108/17 -); bei längerem Zeitablauf werden die Anforderungen an das Vorliegen besonders gravierender Umstände auch nicht herabgesetzt (BGH, Beschl. v. 13. Januar 2021 - IV ZR 67/20 -, juris; auch nicht bei „besonders langer Zeit“ zwischen Vertragsschluss und Widerspruch, so BGH, Beschl. v. 23. Juni 2021 - IV ZR 157/20 -, juris). Das gilt vorliegend auch vor dem Hintergrund, dass der Vertrag bereits nach etwa 5 ½ Jahren gekündigt und der Widerspruch sodann erst viele Jahre nach der Vertragsbeendigung durch Kündigung erklärt wurde. Sonstige besonders gravierende Umstände sind nicht ersichtlich. Bloße, durch den Versicherungsnehmer veranlasste Vertragsänderungen (wie hier etwa die Zustimmung zu einer Beitragserhöhung um 5,- € monatlich im Jahr 2003 nach vorherigem Widerspruch gegen eine dynamische Beitragserhöhung) genügen hierzu nicht (vgl. BGH, NJW-RR 2017, 485). Dass die Klägerin die an sie abgetretenen Ansprüche aus der Lebensversicherung gewerblich verwertet, steht der Berufung auf ein fortbestehendes Widerspruchsecht schon deshalb nicht entgegen, weil nicht die Klägerin, sondern die frühere Versicherungsnehmerin den Widerspruch erklärt hat. Der in ihrer Person entstandene Rückabwicklungsanspruch kann nicht alleine deshalb entfallen, weil sie diesen an einen Dritten abgetreten hat. c) Der Vertrag ist somit rückabzuwickeln. Die Prämienzahlungen hat die Beklagte zuletzt auf 4.029,70 € korrigiert (GA 530); das ist der Klägerin günstig, die zuletzt noch 4.009,50 € angesetzt hatte. Risikokosten für die Hauptversicherung setzt die Beklagte nicht an. Die reinen Risikokosten für die Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung hat die Beklagte mit 2.405,54 € angegeben (GA 531). Sie macht ferner mindernd einen Betrag von 382,- € geltend, was sie auf Nachfrage dahin erläutert hat, dass es sich hierbei um weitere Risikobeiträge zur Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung während der beitragsfreien Zeit bis zur Kündigung handelt, die dem Deckungskapital entnommen worden seien (GA 641/642). Diesen Ausführungen ist die Klägerin nicht weiter entgegengetreten. Die Klägerin setzt demgegenüber Risikokosten in Höhe von insgesamt 1.357,33 € an (GA 543 und Tabelle Anlage KGR 21, GA 549), ohne diese näher zu erläutern. Es soll sich um „netto 2. Ordn. kalk.-Ris-kosten ohne BUZ“ (GA 549) handeln. Was damit genau gemeint sein soll, erschließt sich nicht. Nutzungen aus dem Sparanteil hat die Beklagte nunmehr mit 76,39 € zugestanden (GA 642), was der Klägerin erneut günstig ist, denn diese hat nur 74,04 € angesetzt. Nutzungen auf den Risikoanteil an der Prämie (also auch auf die nicht verbrauchten Anteile) stehen nach klarer und eindeutiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dem Versicherer zu (BGH, VersR 2016, 33, Rz. 42, bestätigt durch BGH, Urt. v. 29. April 2020 - IV ZR 5/19 -, VersR 2020, 836, Rz. 14). Nutzungen auf den Prämienanteil, der auf tatsächlich entstandene Abschlusskosten (Provisionen) entfallen ist, verlangt die Klägerin, was im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs steht, nicht (vgl. BGH, VersR 2016, 33, Rz. 44 f.). Die Klägerin kann aber auch auf eine etwaige Differenz zwischen den kalkulierten und den tatsächlichen Abschlusskosten sowie auf den zur Bestreitung von Verwaltungskosten aufgewandten Prämienanteil keine Nutzungen beanspruchen. Der Verwaltungskostenanteil kann zwar grundsätzlich zur Berechnung von Nutzungszinsen herangezogen werden, soweit der Versicherer auf diese Weise den Einsatz sonstiger Finanzmittel erspart hat, die er zur Ziehung der Nutzungen verwenden konnte (BGH, VersR 2018, 1367). Dahinstehen kann, ob die Klägerin vorliegend ausreichend dargelegt hat, dass die Beklagte aus den genannten Prämienanteilen Nutzungen gezogen hat, denn jedenfalls ist deren Höhe nicht schlüssig berechnet, weil insoweit nicht – wie in der Berechnung KGR 21 geschehen - auf die Nettoverzinsung der Kapitalanlagen des Versicherers abgehoben werden kann (BGH, Urt. v. 24. Februar 2016 - IV ZR 512/14 -, juris-Rz. 27 a.E.). Das ergibt folgende Berechnung: 4.029,70 € (Prämien) - 2.405,54 € (reine Risikokosten BUZ gem. Vortrag der Beklagten) - 382,- € (weitere Risikokosten BUZ nach Beitragsfreistellung) + 76,39 € (Nutzungen aus dem Sparanteil, von der Beklagten zugestanden) ‑ 505,86 € (Zahlung nach Vertragsbeendigung) - 11,23 € (Steuern [GA 147/148]; davon, dass insgesamt 517,09 € abzuziehen sind, geht auch die Klägerin aus, GA 549) = 801,46 € Zinsen verlangt die Klägerin ab dem 21. Juli 2019. Das Anwaltsschreiben vom 22. Januar 2018 (Anlage KGR 3) war nicht verzugsbegründend, weil mit einem Betrag von (mindestens) 30.158,89 € eine weit übersetzte Forderung erhoben worden ist. Gleiches gilt für das Schreiben der Klägerin vom 28. Juni 2019 (Anlage KGR 6). Geschuldet sind somit nur Rechtshängigkeitszinsen. 3. Vertrag Endz. -xxx 002 (VN B) a) Der Vertrag ist im Policenmodell zustande gekommen. Die Widerspruchsbelehrung im Versicherungsschein vom 12. Oktober 2001 (GA 302) ist inhaltlich fehlerhaft, weil der zwingend erforderliche Hinweis darauf, dass der Widerspruch in Textform zu erheben ist, fehlt. Danach bestand das Widerspruchsrecht fort; es wird hierzu auf die Ausführungen zu 2. a) Bezug genommen, die entsprechend gelten. Besonders gravierende Umstände, die der Ausübung des Widerspruchs ausnahmsweise nach Treu und Glauben entgegenstehen könnten, sind auch zu diesem Vertrag nicht ersichtlich. Insbesondere genügt es nicht, dass die Versicherungsnehmerin die Ablaufleistung entgegengenkommen und den Widerspruch dann erst nach mehreren Jahren erklärt hat. c) Die Rückabwicklung ist wie folgt vorzunehmen: Die Prämienzahlungen sind mit 37.105,92 € unstreitig. Die kalkulierten Risikokosten gibt die Beklagte mit 968,74 € an; die Klägerin will davon als tatsächliche Risikokosten nur 50% (= 484,37 €) ansetzen, was fehlerhaft hat, weil es auf die tatsächlich kalkulierten Risikokosten ankommt. Die Nutzungen aus dem Sparanteil hat die Beklagte mit 9.447,07 € angegeben; die Klägerin gibt 10.079,14 € an (GA 553). Beide gehen vom gleichen Sparanteil aus (32.178,33 €). Die Differenz hat die Beklagte dahin erläutert, dass „die Kostenverteilung durch den pauschalen proportionalen Zuschlag die jeweilige Sparanteile verfälscht und die Verteilung der Sparanteile über die Vertragsdauer dadurch verglichen mit der tatsächlichen Verteilung verschoben ist“ (GA 643). Dies dürfte so zu verstehen sein, dass die Klägerin bei ihrer Berechnung die Zillmerung nicht berücksichtigt hat. Dem Vortrag der Beklagten ist die Klägerin jedenfalls nicht weiter entgegengetreten, so dass nur der von der Beklagten zugestandene Betrag angesetzt werden kann. Weitere Nutzungen aus Nichtsparanteilen stehen der Klägerin nicht zu. Sie können jedenfalls nicht, wie geschehen, anhand der Nettoverzinsung der Kapitalanlagen berechnet werden. Hierzu wird auf die Ausführungen zu 2. c) verwiesen. Das ergibt folgende Berechnung: 37.105,92 € (Prämien) - 968,74 € (kalkulierte Risikokosten) + 9.447,07 € (Nutzungen aus dem Sparanteil, von der Beklagten zugestanden) - 41.118,57 € (Ablaufleistung, Höhe unstreitig) = 4.465,68 € Zinsen verlangt die Klägerin ab dem 20. Februar 2020. Das Schreiben der Klägerin vom 4. November 2019 (Anlage KGR 9) war nicht verzugsbegründend, weil mit einem Betrag von (mindestens) 54.794,77 € eine weit übersetzte Forderung erhoben worden ist. Soweit die Klägerin möglicherweise – konkrete Ausführungen fehlen – auf das ablehnende Schreiben der Beklagten vom 19. Februar 2020 abheben will, kann dieses nicht als ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung und damit als verzugsbegründend gewertet werden. Daran sind strenge Anforderungen zu stellen. Die bloße Leistungsablehnung unter Darlegung der dafür maßgebenden tatsächlichen oder rechtlichen Erwägungen reicht dazu alleine noch nicht aus (vgl. BGH, NJW-RR 1993, 883). Mehr kann dem Schreiben der Beklagten nicht entnommen werden. Zinsen schuldet die Beklagte somit nur ab Rechtshängigkeit. 4. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO. Bei der Verteilung der Kosten für die erste Instanz sind die Teilklagerücknahme und die Antragsänderungen vor der mündlichen Verhandlung erster Instanz in Rechnung gestellt worden. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Dem Rechtsstreit kommt keine grundsätzliche Bedeutung zu; die Zulassung ist auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. Welche Folge das Fehlen eines Hinweises auf die erforderliche Form des Widerspruchs in einer Widerspruchsbelehrung hat, ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs seit Längerem geklärt. Der Senat weicht hiervon nicht ab, so dass eine Divergenz nicht besteht. Soweit das OLG Düsseldorf eine abweichende Auffassung vertritt, ist dies kein Anlass zu der Annahme, die Revisionszulassung sei zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. Hierzu hatte lediglich das OLG Düsseldorf Veranlassung, weil es von der bisherigen Rechtsprechung abrücken will. Im Übrigen steht einer Revisionszulassung auch entgegen, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im jeweiligen Einzelfall zu entscheiden ist, ob eine Widerspruchsbelehrung den formalen und inhaltlichen Anforderungen genügt; eine höchstrichterliche Klärung, ob einzelne Belehrungen formal und inhaltlich ordnungsgemäß sind, ist nicht geboten (BGH, Beschl. v. 28. Oktober 2020 - IV ZR 53/20 -, juris-Rz. 13 und Beschl. v. 17. Mai 2017 - IV ZR 501/15 -, juris-Rz. 12). Berufungsstreitwert: 12.079,35 €