1 ORs 97/23

Leitsatz: Subsumtionsfehler stehen der Wirksamkeit einer erklärten Berufungsbeschränkung grundsätzlich nicht entgegen. Im Rahmen der Strafzumessung ist aber dem tatsächlichen Schuldgehalt der Tat nach Möglichkeit Rechnung zu tragen. Das Berufungsgericht ist an die amtsgerichtlichen Feststellungen zum Schuldumfang gebunden. Gleichwohl getroffene Feststellungen, die den Schuldumfang erweitern, dürfen jedenfalls der Strafzumessung nicht zugrundegelegt werden. Das angefochtene Urteil wird mit seinen Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten der Revision – an eine andere Strafkammer des Landgerichts Köln zurückverwiesen. Gründe I. Das Amtsgericht Bergheim hat den Angeklagten mit Urteil vom 17. August 2022 wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit „Handel“ mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von 2 Jahren und 1 Monat verurteilt. Zudem hat es die Sicherheitseinziehung des Pkw der Marke Q. R. mit dem amtlichen Kennzeichen N01 nebst zugehöriger Zulassungsbescheinigung Teil 1 angeordnet. Gegen dieses Urteil hat der Angeklagte mit Verteidigerschriftsatz vom 18. August 2022, eingegangen beim Amtsgericht Bergheim am selben Tag, Berufung eingelegt. In der Berufungshauptverhandlung vor dem Landgericht Köln hat der Angeklagte sein Rechtsmittel auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt sowie die angeordnete Sicherheitseinziehung des Pkw von seinem Rechtsmittelangriff ausgenommen. Die 1. kleine Strafkammer des Landgerichts Köln hat mit Urteil vom 15. März 2023 die Berufung des Angeklagten verworfen. Gegen dieses Urteil hat der Angeklagte mit anwaltlichem Schriftsatz vom 16. März 2023, eingegangen beim Landgericht Köln am selben Tag, Revision eingelegt, beantragt, das angefochtene Urteil mit den Feststellungen aufzuheben, die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an eine andere Strafkammer des Landgerichts Köln zurückzuverweisen und das Rechtsmittel mit der Erhebung der allgemeinen Sachrüge begründet. II. Das Zulässigkeitsbedenken nicht unterliegende Rechtsmittel hat aufgrund der Sachrüge (vorläufig) Erfolg; es führt gemäß §§ 353 Abs. 1 und Abs. 2, 354 Abs. 2 StPO zur Aufhebung des angefochtenen Urteils samt Feststellungen und zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz. 1. Es begegnet keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken, dass das Landgericht – was der Senat von Amts wegen zu überprüfen hat (st. Rspr., vgl. nur SenE v. 14.03.2018 - III-1 RVs 49/18 -; SenE v. 19.01.2019 - III-1 RVs 239/18 -) – von der Wirksamkeit der Berufungsbeschränkung auf den Rechtsfolgenausspruch ausgegangen ist. a) Die zum Tatgeschehen getroffenen amtsgerichtlichen Feststellungen lassen den Unrechts- und Schuldgehalt der begangenen Tat - noch - hinreichend erkennen und bilden so eine genügend sichere Grundlage für die Rechtsfolgenbemessung (vgl. SenE v. 19.09.2017 - III-1 RVs 200/17 -; SenE v. 26.01.2018 - III-1 RVs 3/18 -; SenE v. 26.01.2018 - III-1 RVs 4/18 -; SenE v. 02.03.2018 - III-1 RVs 14/18 -; SenE v. 22.02.2022 - III-1 RVs 20/22 -; OLG Hamm Beschl. v. 14.07.2017 - 2 Rv 8 Ss 420/17 - burhoff.de; OLG Bamberg Beschl. v. 09.10.2017 - 3 OLG 6 Ss 94/17 - NStZ-RR 2017, 369 [L] = BeckRS 2017, 127410). b) Der Wirksamkeit der Beschränkung steht dabei auch nicht entgegen, dass von einem Subsumtionsfehler auszugehen ist, soweit das Landgericht die Tat auch – in Tateinheit zur Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge – als täterschaftliches Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringen Menge gewertet hat, obgleich die getroffenen Feststellungen „nur“ eine Beihilfe zur Abgabe in Form der Veräußerung von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge belegen. aa) Die Feststellungen des Amtsgerichts tragen ein täterschaftliches Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nicht. (1) Als Voraussetzung des Handeltreibens muss das Urteil konkrete Feststellungen zur Eigennützigkeit der Veräußerung von Betäubungsmitteln enthalten. Eigennützig ist eine Tätigkeit nur, wenn das Handeln des Täters vom Streben nach Gewinn geleitet wird (BGHSt 29, 239 f. = NJW 1980, 2204; BGHSt 30, 359 [361] = NJW 1982, 1337; BGH NStZ 1983, 124; BGH GSSt NJW 2005, 3790 = NStZ 2006, 171; SenE v. 14.09.1999 - Ss 397/99 -; SenE v. 01.10.2004 - 8 Ss 390/04 -; SenE v. 07.02.2006 - 83 Ss 4/06 -). Die Gewinnerzielungsabsicht ergibt sich beim Drogenabsatz jedoch nicht regelmäßig von selbst; denn die Weitergabe kann aus unterschiedlichen Gründen auch zum Selbstkostenpreis erfolgen (vgl. BGH StV 1989, 201; KG StV 1998, 591; SenE v. 04.04.2014 - 1RVs 46/14 -; SenE v. 25.04.2014 - 1RVs 56/14 -; SenE v. 14.07.2017 - III-1 RVs 147/17 -; SenE v. 28.07.2017 - III-1RVs 170/17 -). Den an ein Handeltreiben gestellten Anforderungen werden die Feststellungen des Amtsgerichts nicht gerecht. Es fehlen jegliche Ausführungen bezüglich eines auf Gewinn ausgerichteten Absatzgeschäftes. Die Feststellung, der „Angeklagte plante, das Cannabis zum Verkauf nach Süddeutschland (Ingolstadt) zu bringen“ (UA S. 3), ersetzt entsprechende konkrete Feststellungen nicht. Rechtsbegriffe müssen durch die ihnen zugrunde liegenden tatsächlichen Vorgänge „aufgelöst“ werden, sofern sie nicht allgemein geläufig sind oder die ihnen zugrunde liegenden Tatsachen sich aus dem Urteilszusammenhang ergänzen lassen (SenE v. 27.04.2014 - III-1 RVs 54/14 -; SenE v. 24.04.2009 - 83 Ss 27/09 -). (2) Auch eine täterschaftliche Beteiligung des Angeklagten belegen die amtsgerichtlichen Feststellungen nicht. Beim Betäubungsmittelhandel gelten für die Abgrenzung von (Mit-)Täterschaft und Beihilfe die allgemeinen Grundsätze über die Abgrenzung zwischen diesen Beteiligungsformen. Ob ein Beteiligter eine Tat als Täter oder Gehilfe begeht, ist danach in wertender Betrachtung nach den gesamten Umständen, die von seiner Vorstellung umfasst sind, zu beurteilen. Wesentliche Anhaltspunkte können der Grad des eigenen Interesses am Erfolg der Tat, der Umfang der Tatbeteiligung, die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille zu ihr sein. Beschränkt sich – wie regelmäßig bei einem Kurier – die Beteiligung am Handeltreiben mit Betäubungsmitteln auf einen Teilakt des Umsatzgeschäfts, kommt es maßgeblich darauf an, welche Bedeutung der konkreten Beteiligungshandlung im Rahmen des Gesamtgeschäfts zukommt. Erschöpft sich die Tätigkeit im bloßen Transport von Betäubungsmitteln, ist regelmäßig von einer untergeordneten Bedeutung auszugehen. Eine andere Bewertung kommt nur in Betracht, wenn der Kurier erhebliche, über den reinen Transport hinausgehende Tätigkeiten entfaltet, am An- und Verkauf des Rauschgifts unmittelbar beteiligt ist oder sonst ein eigenes Interesse am weiteren Schicksal des Gesamtgeschäfts hat, weil er eine Beteiligung am Umsatz oder zu erzielenden Gewinn erhalten soll (st. Rspr., BGH, Beschl. v. 18.05.2021 - 1 StR 72/21 - juris; BGH, Beschl. v. 13.04.2021 - 4 StR 506/20 - juris; BGH, Beschl. v. 15.10.2020 - 1 StR 331/20 - juris; SenE v. 28.07.2007 - 81 Ss 142/07 -). Ausreichend wäre also etwa, wenn der Beteiligte zumindest mit den Abnehmern verhandelte und selbständig den Umfang der Verkaufsmenge bestimmte; eine bloße weisungsgebundene Transporttätigkeit genügt nicht (BGH, Beschl. v. 18.05.2021 - 1 StR 72/21 - juris; BGH, Beschl. v. 18.12.2019 - 1 StR 570/19 - juris; SenE v. 28.07.2007 - 81 Ss 142/07 -). Gemessen hieran tragen die vom Amtsgericht getroffenen Feststellungen ein täterschaftliches Handeltreiben des Angeklagten mit Betäubungsmitteln nicht. Der Angeklagte war am Ankauf der Betäubungsmittel nicht beteiligt und hatte keinen Einfluss auf Menge und Art der zu transportierenden Drogen. Auch sollte er keinen Anteil am Umsatz oder am erzielten Gewinn erhalten. Weitere Umstände, die einen weitergehenden Einfluss des Angeklagten auf den Transport oder die Gestaltung des Betäubungsmittelverkaufs belegen könnten, lassen sich den amtsgerichtlichen Feststellungen ebenfalls nicht entnehmen. Der Alleinbesitz an den Betäubungsmitteln ist bei einem ohne Begleitung fahrenden Kurier die Regel (BGH, Beschl. v. 19.03.2009 - 4 StR 20/09 -). (3) Die amtsgerichtlichen Feststellungen belegen hingegen eine Beihilfe des Angeklagten zur Abgabe in Form der Veräußerung von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (vgl. Patzak in Körner/Patzak/Volkmer, BtMG, 10. Auflage, § 29a Rn. 44). Jedenfalls eine entgeltliche, aber uneigennützigen Abgabe des Betäubungsmittels lässt sich der Feststellung, dass der Angeklagte plante, dass Cannabis zum Verkauf nach Süddeutschland (Ingolstadt) zu bringen, entnehmen. bb) Der Wirksamkeit der Beschränkung steht der vorstehend aufgeführte Subsumtionsfehler indes nicht entgegen. Zwar kann für den Fall, dass sich nach den getroffenen Feststellungen nur eine mindere Form der Strafbarkeit ergibt, der Rechtsmittelbeschränkung die Wirksamkeit zu versagen sein. Dies gilt namentlich dann, wenn der fehlerhafte Schuldspruch im Rahmen der Strafbemessung zu Lasten des Angeklagten einen höheren Strafrahmen vorgibt, als er nach der festgestellten Tat bei zutreffender rechtlicher Wertung zur Anwendung kommt (vgl. SenE v. 22.1.1999 - Ss 616/98 - = NStZ-RR 2000, 49; SenE v. 19.03.2010 - III - 1 RVs 48/10 -; OLG Saarbrücken, Beschl. v. 02.07.1996 - Ss 126/94 - = NStZ 1997, 149; OLG Rostock, Beschl. v. 29.10.2001 - 1 Ss 253/01 I 81/01 - juris; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 66. Aufl., § 318 Rn. 17; Gössel in Löwe/Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 318 Rn. 47; Eschelbach in BeckOK, StPO, 47. Ed., § 318 Rn. 19; a. A., dagegen OLG Hamburg, Beschl. v. 29.07.2019 - 2 Rev 26/19 - juris; KG Beschl. v. 26.08.2013 - (4) 161 Ss 129/13 (158/13) - = StV 2014, 78; Quentin in Münchener Kommentar, StPO, 1. Aufl. § 318 Rn. 53; zweifelnd Paul in Karlsruher Kommentar, StPO, 9. Aufl., § 318 Rn. 7a). Darüber hinaus kann im Falle einer tateinheitlichen Verurteilung der Wirksamkeit einer Rechtsmittelbeschränkung auch entgegenstehen, dass die Feststellungen die Annahme eines tateinheitlich verübten Deliktes nicht ausfüllen und der Angeklagte – wäre der Vorwurf alleine zur Anklage gelangt – insoweit freizusprechen wäre, auch wenn die Strafe dem tateinheitlich verwirklichten Tatbestand entnommen worden ist, dessen Vorliegen die Feststellungen belegen (SenE. v. 12.08.2022 - III-1 RBs 101/22 - juris). Der vorliegende Sachverhalt unterscheidet sich indes maßgebend von den vorstehend aufgeführten Fallkonstellationen, denn zum einen ist der vom Landgericht zur Anwendung gebrachte Strafrahmen dem gewichtigeren Delikt, der Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, und nicht dem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge entnommen worden und zum anderen belegen die Feststellungen des Amtsgerichts auch hinsichtlich des tateinheitlich verwirklichten Deliktes ein strafbares Verhalten des Angeklagten in Form einer Beihilfe zur Abgabe von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (vgl. zu einer ähnlichen Fallgestaltung: SenE v. 22.02.2022 - III-1 RVs 20/22 -, bei der die Feststellungen zwar eine tateinheitlich verwirklichte „einfache“ Körperverletzung, nicht hingegen eine tateinheitliche Verurteilung wegen gefährlicher Körperverletzung belegten). c) Angesichts der hiernach wirksamen Berufungsbeschränkung auf den Rechtsfolgenausspruch ist der Schuldspruch aus dem Urteil des Amtsgericht Bergheim vom 17. August 2022 – zusammen mit den ihn tragenden Feststellungen – in Rechtskraft erwachsen. 2. Der Strafausspruch des angefochtenen Urteils hält indes der durch die Erhebung der allgemeinen Sachrüge veranlassten materiell-rechtlichen Überprüfung nicht stand. a) Zwar ist es Sache des Tatrichters, auf der Grundlage des umfassenden Eindrucks, den er in der Hauptverhandlung von Tat und Täter gewonnen hat, die wesentlichen entlastenden und belastenden Umstände festzustellen, sie zu bewerten und gegeneinander abzuwägen. Das Revisionsgericht hat jedoch einzugreifen, wenn die Strafzumessungserwägungen in sich fehlerhaft sind, wenn das Tatgericht bestimmte Strafzumessungsfaktoren oder rechtlich anerkannte Strafzwecke außer Betracht lässt oder wenn sich die Strafe nach oben oder unten von ihrer Bestimmung löst, gerechter Schuldausgleich zu sein (BGHSt 29, 319, 320; BGH HRR 2009 Nr. 498; BGH NStZ 2009, 444; SenE v. 16.07.2013 - III-1 RVs 92/13 -; SenE v. 06.03.2015 - III-1 RVs 21/15 -). Dies gilt namentlich auch dann, wenn der Tatrichter von einem unzutreffenden Strafrahmen ausgegangen ist oder die vom Gesetz zur Verfügung gestellte Möglichkeit, einen anderen, für den Angeklagten günstigeren Strafrahmen zu wählen, nicht in Betracht gezogen hat oder sich bei der Findung des Strafrahmens von fehlerhaften Erwägungen hat leiten lassen (SenE v. 27.09.2016 - III-1 RVs 194/16 -). b) Hieran gemessen erweisen sich die Erwägungen, mit denen das Landgericht die Annahme eines minder schweren Falls gemäß § 30 Abs. 2 BtMG abgelehnt hat, in zweifacher Hinsicht als rechtsfehlerhaft. aa) Die Kammer hat die Annahme eines minderschweren Falls mit der Begründung verneint, dass der Angeklagte neben dem – den Strafrahmen hier vorgebenden – Delikt der unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge tateinheitlich ein täterschaftliches Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verwirklicht habe. Diese Ausführungen lassen besorgen, dass die Kammer dem Umstand, dass der tatsächliche Schuldgehalt der Tat in Bezug auf den Vorwurf der Beihilfe zur Abgabe von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge partiell hinter dem in Rechtskraft erwachsenden Schuldspruch zurückbleibt (vgl. oben unter II.1.b) und II.1.c)), bei der Bestimmung des Strafrahmes nicht hinreichend in den Blick genommen hat. bb) Das Landgericht hat darüber hinaus rechtsfehlerhaft seine Bindung an die rechtskräftig gewordenen Feststellungen des Amtsgerichts zum Schuldspruch missachtet, diesen widersprechende, den Schuldumfang erweiternde Feststellungen getroffen und diese bei der Strafrahmenwahl zu Lasten des Angeklagten berücksichtigt. (1) Bei einer wirksamen Rechtsmittelbeschränkung erstreckt sich die Rechtskraftwirkung des erstinstanzlichen Urteils zunächst auf die Anwendbarkeit der Strafnorm und die normausfüllenden tatsächlichen Feststellungen (BGHSt 30, 340 [342] = NJW 1982, 1295; SenE v. 14.10.1988 - Ss 581/88 - = NStZ 1989, 90 = MDR 1989, 284; SenE v. 13.10.2000 - Ss 401/00 -). Die Bindungswirkung erstreckt sich darüber hinaus aber auch auf Tatsachen, die (nur) den Schuldumfang betreffen (BGHSt 28, 119 [121]; BGHSt 30, 340 [343] = NJW 1982, 1295; SenE v. 10.02.1989 - Ss 41-42/89 - = OLGSt § 318 StPO Nr. 7 = NStZ 1989, 339; SenE v. 28.12.2000 - Ss 536/00 - = VRS 100, 64 [66 f.]; SenE v. 16.07.2004 - Ss 301/04 -). Das gilt namentlich für Feststellungen über das tatauslösende Moment und die Beweggründe für die Tatbegehung (Senat a.a.O.) sowie dazu, ob und in welchem Umfang die Vorteile aus einer Straftat dem Täter zugeflossen sind (SenE v. 19.04.2002 - Ss 154-155/02 -). Innerprozessuale Bindungswirkung entfalten demnach nicht nur Feststellungen zu den Tatbestandsmerkmalen, sondern auch jene Teile der Sachverhaltsdarstellung, die das Tatgeschehen im Sinne eines geschichtlichen Vorgangs näher beschreiben (vgl. BGHSt 30, 340; BayObLG BayObLGSt 1999, 83 = NStZ-RR 1999, 275 = NStZ 2000, 275 m. Anm. Kudlich = NStZ-RR 2000, 76 [K/R]; SenE v. 31.03.2000 - Ss 132/00 -; SenE v. 28.12.2000 - Ss 536/00 - = VRS 100, 64 [66 f.]; SenE v. 06.11.2001 - Ss 359/01 -; SenE v. 19.04.2002 - Ss 154-155/02 -). Das Berufungsgericht hat die eingetretene Teilrechtskraft der Feststellungen zu beachten. Von ihm getroffene Feststellungen zum Schuldumfang dürfen zu den diesbezüglichen Feststellungen des Erstgerichts nicht in Widerspruch stehen (vgl. BGHSt 28, 119 = NJW 1979, 54; BGHSt 30, 340 = NJW 1982, 1295; BGH, NStZ-RR 1996, 203, 204; Senat, NStZ-RR 1996, 309, 310, jeweils m.w.N.). Gleichwohl getroffene, den Feststellungen des Erstgerichts zuwiderlaufende Feststellungen des Berufungsgerichts dürfen jedenfalls seiner Strafzumessung nicht zugrunde gelegt werden (BGH, NStZ-RR 1996, 203, 204; Senat, a.a.O.; Paul in Karlsruher Kommentar, a.a.O., § 318 Rn. 9 m.w.N.). (2) Hieran gemessen hat die Strafkammer Feststellungen zum Tatgeschehen getroffen, die den in Rechtskraft erwachsenen Feststellungen des Amtsgerichts widersprechen und den Schuldumfang zum Nachteil des Angeklagten erweitern. Die Feststellungen, dass der Angeklagte 600,- € für den Transport der Betäubungsmittel erhalten sollte (UA S. 5) und dass es der Angeklagte gewesen sei, der den Hohlraum unter der Motorhaube geschaffen und dort selbst die zehn Pakete Cannabis deponiert habe (UA S. 5), widersprechen den amtsgerichtlichen Feststellungen. Diesen lässt sich weder entnehmen, dass der Angeklagte eine Entlohnung für den Transport der Betäubungsmittel erhalten hat (UA S 3), noch, dass es der Angeklagte gewesen ist, der den Hohlraum unter der Motorhaube eigenhändig geschaffen und dort selbst das Cannabis versteckt hat. Vielmehr heißt es dort lediglich (UA S. 3): „Unter der Motorhaube war ein Hohlraum durch Auflexen der Längs- und Querträger zugänglich gemacht worden. In diesen Hohlraum wurden in V. zehn Pakete Cannabis deponiert (Hervorhebungen durch den Senat).“ Dass die Berufungskammer diese Feststellungen auf die geständigen Angaben des Angeklagten gestützt hat, rechtfertigt keine andere Entscheidung, denn eine abweichende Einlassung des Angeklagten in der Berufungsinstanz ist im Falle einer wirksamen Beschränkung auf den Rechtsfolgenausspruch unbeachtlich (vgl. bereits SenE v. 11.02.2000 - Ss 616/99 -). Das Berufungsgericht hat auch die getroffenen, den Feststellungen des Erstgerichts zuwiderlaufenden Feststellungen bei der Bestimmung des Strafrahmens maßgebend zugrunde gelegt. Die Annahme eines minder schweren Falls gemäß § 30 Abs. 2 BtMG hat sie u. a. mit der Erwägung verneint, dass der Angeklagte tateinheitlich mit Betäubungsmittel in nicht geringer Menge Handel getrieben habe und dabei über die bereits aufgeführte Verkennung des tatsächlichen Schuldgehaltes hinaus ausgeführt, dass der Angeklagte ein gewichtiges eigenes Interesse an der Durchführung der Tat hatte, „denn er wollte mit den versprochenen 600,00 € an der Marge profitieren“ (UA S. 5). Zudem hat die Strafkammer die Annahme eines minder schweren Falls mit der Begründung verneint, dass der Angeklagte „Mit dem nicht wenig aufwendigen eigenhändigen Herrichten des Verstecks“ eine „beträchtliche kriminelle Energie an den Tag gelegt“ habe (UA S. 6). c) Der Senat vermag nicht auszuschließen, dass die Kammer, hätte sie den wirklichen (verminderten) Schuldgehalt des in Tateinheit stehenden Delikts erwogen und die Bindungswirkung der in Rechtskraft erwachsenen Feststellungen zum Schuldspruch beachtet, in der gebotenen Gesamtschau zu der Annahme eines minder schweren Falles gelangt wäre. 3. Aufgrund der fehlerhaften Strafrahmenwahl hebt der Senat das darauf beruhende Urteil mit den dazugehörigen Feststellungen auf (§ 353 Abs. 1 und 2 StPO) und verweist die Sache insoweit zu erneuter Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten der Revision – an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts Köln zurück (§ 354 Abs. 2 S. 1 StPO). 4. Die Einziehungsentscheidung unterliegt hingegen nicht der Aufhebung, da diese als sogenannte Sicherungseinziehung gemäß § 74b Abs. 1 Nr. 2 StGB vorliegend wirksam vom Rechtsmittelangriff ausgenommen worden ist (BGH, Urt. v. 18.10.2018 - 3 StR 330/18 - juris).