34 Wx 212/20

Nachlasspfleger kann Aufgebotsverfahren zur Kraftloserklärung abhandengekommener Grundschuldbriefe beantragen • Der Nachlasspfleger kann im Rahmen seiner nach § 1960 Abs. 2 BGB verliehenen Vertretungsmacht ein Aufgebotsverfahren zur Kraftloserklärung eines abhandengekommenen Grundschuldbriefs beantragen. • Das Amtsgericht darf die Antragsberechtigung oder das Rechtsschutzbedürfnis des Nachlasspflegers nicht nach Zweckmäßigkeitsüberlegungen abstrakt verneinen; Beschränkungen der Vertretungsmacht ergeben sich nur aus ausdrücklichen gesetzlichen Vorgaben. • Bei Abhandenkommen des Grundschuldbriefs ist zur Löschung der Grundschuld ein Ausschließungsbeschluss nach §§ 433 ff., 478 FamFG erforderlich; das Rechtsschutzbedürfnis ist bereits dadurch gegeben, dass die Löschung künftig erforderlich sein kann. Der Nachlasspfleger des Nachlasses einer verstorbenen Erblasserin beantragt, ein Aufgebotsverfahren zur Kraftloserklärung eines abhandengekommenen Grundschuldbriefs durchzuführen. Im Wohnungsgrundbuch ist noch eine Grundschuld in Höhe von 39.500 DM eingetragen, das Darlehen ist jedoch vollständig getilgt. Die Rechtsnachfolgerin der ursprünglichen Gläubigerin hat eine Ersatzlöschungsbewilligung erteilt; der Grundschuldbrief selbst konnte trotz intensiver Suche nicht aufgefunden werden. Das Amtsgericht wies den Antrag zurück mit der Begründung, der Nachlasspfleger habe nicht die Aufgabe, eine Erbauseinandersetzung zu fördern, und es fehle an einem Rechtsschutzbedürfnis. Dagegen legte der Nachlasspfleger Beschwerde ein und macht geltend, die Löschung der Lasten sei zur späteren Verwertung oder Verfügung über die Immobilie erforderlich und liege in seinem Aufgabenkreis. • Zuständigkeit: Das OLG ist nach § 119 Abs.1 Nr.1 lit. b GVG sachlich zuständig und die Beschwerde ist statthaft nach § 58 Abs.1 FamFG in Aufgebotssachen. • Beschwerdeberechtigung: Der Nachlasspfleger handelt für den unbekannten Erben in gewillkürter Verfahrensstandschaft; die Ermächtigung zur Antragstellung ergibt sich aus der Überlassung der Ersatzlöschungsbewilligung durch die Pfandgläubigerin analog § 185 BGB. • Vertretungsmacht: Die Bestellung nach § 1960 Abs.2 BGB verleiht dem Nachlasspfleger eine nach außen nicht durch Zweckmäßigkeitsüberlegungen beschränkte Vertretungsmacht; das Nachlassgericht kann nur innerhalb seiner Aufsicht Weisungen erteilen. • Genehmigungsvorbehalt: Nach § 1821 BGB ist für Verfügungen über Grundstücke eine Genehmigung erforderlich; Grundschulden gehören gemäß § 1821 Abs.2 nicht zu den in diesem Sinne genehmigungspflichtigen Rechten, daher ist das Aufgebotsverfahren nicht genehmigungspflichtig. • Rechtsschutzbedürfnis: Bei abhandengekommenem Grundschuldbrief ist für die Löschung des Grundpfandrechts ein Ausschließungsbeschluss nach §§ 433 ff., 478 FamFG erforderlich; daher besteht ein schutzwürdiges Interesse des Eigentümers/Erben an der Durchführung des Verfahrens. • Amtsgerichtskompetenz: Das Amtsgericht darf die Zweckmäßigkeit der Antragstellung nicht anstelle des Nachlasspflegers beurteilen; die Entscheidung des Nachlasspflegers ist nur nach pflichtgemäßem Ermessen zu prüfen und notfalls haftungsbehaftet gegenüber dem Erben. Die Beschwerde ist erfolgreich; der Beschluss des Amtsgerichts München vom 8.1.2020 wird aufgehoben. Das Amtsgericht wird angewiesen, den Antrag auf Durchführung des Aufgebotsverfahrens nicht aus den in der aufgehobenen Entscheidung genannten Gründen zurückzuweisen. Eine unmittelbare Anordnung zur Durchführung des Verfahrens konnte nicht ergehen, weil der Auslagenvorschuss nach GNotKG offenbar noch nicht geleistet ist. Insgesamt steht dem Nachlasspfleger die Vertretungsmacht zur Antragstellung zu und besteht ein schutzwürdiges Interesse an der Klärung der Kraftloserklärung des abhandengekommenen Grundschuldbriefs, sodass das Verfahren nicht wegen fehlendem Rechtsschutzbedürfnis abzuweisen war.