10 U 60/08

Tenor Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Stendal vom 28.11.2008 – 21 O 118/08 – wird zurückgewiesen. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Revision wird nicht zugelassen. und b e s c h l o s s e n : Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 6.189,00 Euro festgesetzt. Gründe I. 1 Von der Darstellung des Tatbestandes wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO abgesehen. II. 2 Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten gegen das Urteil der Einzelrichterin der 1. Zivilkammer des Landgerichts Stendal vom 28.11.2008 ist unbegründet. Mit tatsächlich wie rechtlich zutreffenden Erwägungen hat das Landgericht dem Kläger einen Anspruch auf Unterlassung der im Tenor des angefochtenen Urteils unter Ziffer 1. wiedergegebenen Klauseln aus den als Anlage K 1 (Bl. 10 f. d. A.) zur Gerichtsakte gereichten "Verkaufs- und Lieferbedingungen" aus § 1 Unterlassungsklagengesetz (UKlaG) zugesprochen. In der Folge hat das Landgericht richtigerweise die Androhung des Ordnungsmittels (§ 890 ZPO) ausgesprochen und einen Anspruch des Klägers aus § 5 UKlaG in Verbindung mit § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG auf Ersatz der im Zusammenhang mit der Abmahnung getätigten Aufwendungen bejaht. 3 Die Berufung zeigt weder eine Rechtsverletzung auf (§ 546 ZPO), noch rechtfertigen nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung. 4 1. Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ist das Berufungsgericht an die Feststellung des Landgerichts, die Beklagte habe zumindest im Zeitraum vom 22.08. bis 26.09.2007 die im Tenor (Ziff. 1.) des angegriffenen Urteils erwähnten Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendet, gebunden. Konkrete Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit dieser Feststellung im Sinne von § 529 Abs. 1 Nr. 1, 2. HS. ZPO begründen könnten, bestehen nicht. Der Kläger hat mit der Klageschrift vorgebracht, die Beklagte habe beim Vertrieb von Aluminium-Glas-Systemen, insbesondere Wintergärten, Türen und Fenster, im deutschsprachigen Raum "zumindest im Zeitraum vom 22.08.2007 bis zum 26.09.2007, möglicherweise auch länger, sogenannte Verkaufs- und Lieferbedingungen, die jeweils Vertragsinhalt wurden", verwendet (Seite 3 der Klageschrift, Bl. 3 d. A.), und zwar mit dem aus der Anlage K 1 ersichtlichen Inhalt. Diese Behauptung hat die Beklagte in erster Instanz nicht bestritten. Sie ist ihr auch nicht in dem mit der Klageschrift zur Akte gereichten vorprozessualen Schriftverkehr entgegen getreten. 5 a) Auf Seite 1 der Klageerwiderung vom 25.06.2008 (Bl. 24 d. A.) hat die Beklagte vortragen lassen, die bemängelten Klauseln enthielten entgegen der Auffassung des Klägers sehr wohl zulässige Gewährleistungsbeschränkungen auf sechs Monate bzw. zwei Jahre. "Unabhängig hiervon" werde "darauf hingewiesen, dass die klägerische Seite selbst vortragen" lasse, "dass die Verwendung der Klauseln auch nicht mehr " erfolge. Das Landgericht durfte dieses Vorbringen dahingehend verstehen, dass die mit der Klageschrift vorgetragene zeitweilige Verwendung in der Vergangenheit und hier "zumindest im Zeitraum vom 22.08.2007 bis 26.09.2007" (Seite 3 der Klageschrift), nicht in Abrede gestellt wird. 6 b) Dieses Verständnis lag umso näher, als auch der zur Akte gelangte vorprozessuale Schriftverkehr nur den Schluss zulässt, dass die Beklagte zugesteht, die als Anlage K 1 vorgelegten Verkaufs- und Lieferbedingungen zumindest in dem Zeitraum zwischen der Fertigung des Abmahnschreibens vom 22.08.2007 (Anlage K 2, Bl. 12 f. d. A.) und der Reaktion der Beklagten mit Anwaltsschreiben vom 26.09.2007 (Anlage K 3, Bl. 16 f. d. A.) verwendet zu haben. In letzterem Schreiben heißt es u. a.: 7 "Hinsichtlich der verwendeten Klauseln gehen wir jedoch nicht davon aus, dass hier ein Verstoß gegen die gesetzlichen Bestimmungen vorliegt." Diese Rechtsauffassung wird in der Folge begründet. 8 c) Auch das Schreiben des seinerzeitigen vorgerichtlichen Vertreters der Beklagten (zugleich der Prozessbevollmächtigte in der ersten Instanz), des Herrn Rechtsanwaltes O. , vom 09.04.2008 (Anlage K 5, Bl. 20 d. A.), konnte das Landgericht rechtsfehlerfrei dahin verstehen, dass die Verwendung der als Anlage K 1 zur Gerichtsakte gereichten "Verkaufs- und Lieferbedingungen" in dem vorgenannten Zeitraum vorprozessual nicht bestritten wurde und – in erster Instanz – nicht bestritten wird. Dort wird ausgeführt: 9 "Die damalig [Abmahnschreiben vom 22.08.2007] beanstandeten Verkaufs- und Lieferbedingungen werden nicht mehr verwendet (…) Wir fügen insofern die aktuellen Verkaufs-, Leistungs- und Lieferbedingungen anbei und gehen davon aus, dass sich die Angelegenheit somit erledigt hat." 10 d) Auch aus dem Beklagtenvorbringen auf Seite 2 der Klageerwiderung geht kein Bestreiten der Beklagten hinsichtlich der Verwendung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen in Anlage K 1 in dem o. g. Zeitraum hervor. Dort lässt die Beklagte vortragen: 11 "Schon lange Zeit vor dem 08.04.2008 sind im Übrigen die Verkaufs- und Lieferbedingungen aufgrund jährlicher turnusmäßiger Anpassungen geändert worden, eine entsprechende Verwendung, (…), entsprechend den Verkaufs- und Lieferbedingungen gemäß Anlage K 1 erfolgt nicht mehr und ist auch bei dem Mahnschreiben vom 27.03.2008 nicht mehr erfolgt." 12 Unter keinem Auslegungsgesichtspunkt geht aus diesem Vortrag hervor, dass damit die Beklagte eine Verwendung im Zeitraum zwischen der Abfassung des Abmahnschreibens vom 22.08.2007 (Anlage K 2, Bl. 12 f. d. A.) und der Reaktion der Beklagten mit Anwaltsschreiben vom 26.09.2007 (Anlage K 3, Bl. 16 f. d. A.) in Abrede stellen wollte. "Lange vor dem 08.04.2008" und "bei dem Mahnschreiben vom 27.03.2008" durfte das Landgericht – auch im Kontext mit dem vorprozessualen Anwaltsschreiben desselben Rechtsanwaltes vom 09.04.2008 (Anlage K 5, Bl. 20 d. A.) – so verstehen, dass die vorgebrachte Verwendung neuer Geschäftsbedingungen zwischenzeitlich, also nach der Abmahnung vom 22.08.2007 und der Reaktion der Beklagten mit Anwaltsschreiben vom 26.09.2007 einerseits und dem neuerlichen Schreiben des Klägers vom 27.03.2008 andererseits erfolgt sein soll. 13 e) Soweit die Berufungsbegründung aus diesem Beklagtenvorbringen "im Kern die Behauptung" herauslesen möchte, die beanstandeten Klauseln "auch im Zeitraum 22.08.2007 bis 26.09.2007" nicht verwendet zu haben, kann ihr nicht gefolgt werden. Das gibt weder der Wortsinn des zitierten Beklagtenvorbringens erster Instanz noch der Gesamtkontext einschließlich der Würdigung der vorprozessualen Erklärungen der Beklagten her. Auch den Hinweis auf "jährliche turnusmäßige Anpassungen" der Geschäftsbedingungen musste dem Landgericht keinen Anlass zu einem Hinweis respektive einer Nachfrage geben. Vielmehr legte dieser Vortrag allenfalls die Annahme nahe, dass die Beklagte damit zum Ausdruck bringen wollte, zum Jahreswechsel 2007/2008 ihre Geschäftsbedingungen (unter dem Eindruck der Abmahnung vom 22.08.2007) überarbeitet zu haben, zumal in erster Instanz (anders als in der Berufungsinstanz) von "VuL 2006", um die es sich nach dem Vortrag in der Berufungsbegründung bei den Geschäftsbedingungen in Anlage K 1 handeln soll (Bl. 90 d. A.), nicht die Rede war. 14 f) War nach alledem die Ausgangsannahme der Berufung, das Beklagtenvorbringen in der Klageerwiderung (dort Seite 2) habe vom Landgericht als ein (evtl. unzureichendes und noch weiter zu substantiierendes) Verteidigungsvorbringen hinsichtlich des Verwendungszeitraums 22.08. bis 26.09.2007 begriffen werden müssen, unrichtig, so liegt weder eine Verletzung von Hinweis- und Aufklärungspflichten nach § 139 ZPO durch das Landgericht vor, noch bestand für das Ausgangsgericht Anlass, nach § 156 ZPO die Verhandlung wiederzueröffnen. Konsequenz hieraus ist, dass das erstmalige Bestreiten einer Verwendung der als Anlage K 1 zur Gerichtsakte gereichten Geschäftsbedingungen in dem oben erwähnten Zeitraum neuer Vortrag im Sinne des § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO ist, der – weil streitig und mangels Vorliegens einer der Fälle des § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO – vom Berufungsgericht nicht zugrunde zu legen ist (§ 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO). 15 g) Dabei kann außen vor bleiben, dass die von der Beklagten mit der Berufungsbegründung neu erhobene Behauptung, bei den als Anlage K 1 zur Gerichtsakte gereichten "Verkaufs- und Lieferbedingungen" handele es sich um "die VuL 2006", die "seit 01/07 nicht mehr" verwendet würden (Seite 5 der Berufungsbegründung, Bl. 91 d. A.), vielmehr seien ab 01/07 "neue VuL" verwendet worden, die ab diesem Zeitpunkt auf der Homepage der Beklagten eingestellt gewesen seien und mit den Preislisten 2007 an ihre Kunden versandt worden seien, im Widerspruch zum (streitigen) Vorbringen im Schriftsatz vom 07.07.2009 steht. Danach sollen die aus Anlage K 1 hervorgehenden "Verkaufs- und Lieferbedingungen" "ausschließlich im Zeitraum vom 19.03.2001 bis zum 31.12.2001 verwendet worden" sein "und danach nie wieder", was sich u. a. aus den Ziffern 4. und 8. und den dortigen Angaben zur "Preisstellung (…) in DM bzw. in Euro" bzw. aus der Angabe "DM 20,00" ergeben soll. Abgesehen davon, dass die Erwähnung des Euro eine Verwendung über den 31.12.2001 hinaus nahelegt, widerspricht dieser (neue) Vortrag nicht nur dem (ebenfalls neuen) Vortrag in der Berufungsbegründung, wonach es sich bei Anlage K 1 um "die VuL 2006" handeln soll, die seit Januar 2007 keine Verwendung mehr gefunden hätten. Auch ist es unplausibel, warum just derjenige Rechtsanwalt, der für die Neufassung der Geschäftsbedingungen ab dem 01.01.2002 verantwortlich gewesen sein soll (Herr Rechtsanwalt O. , vgl. Seite 2 des Schriftsatzes vom 07.07.2009, Bl. 129 d. A.), ausweislich Anlage K 3 (Anwaltsschreiben vom 26.09.2007) noch im Jahre 2007 in Reaktion auf das Abmahnschreiben und unter Bezugnahme auf die Geschäftsbedingungen in Anlage K 1 von den "verwendeten Klauseln" gesprochen hat und erst in seinem vorprozessualen Schreiben vom 09.04.2008 (Anlage K 5, Bl. 20 d. A.) davon die Rede ist, dass die " damalig [bezogen auf die Abmahnung vom 22.08.2007] beanstandeten Verkaufs- und Lieferbedingungen nicht mehr verwendet" würden. 16 2. Es kann dahinstehen, ob die Behauptung der Beklagten, die beanstandeten Klauseln in Anlage K 1 seien nur im Geschäftsverkehr mit Unternehmern und nicht im Zuge von Verkäufen an den Endkunden zum Zwecke des Einbaus verwendet worden, denn an Endverbraucher verkaufe sie nicht, neu ist und nach §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht zugrundezulegen ist, oder sich ein solcher Vortrag, wie die Beklagte meint, bereits aus ihrem Vortrag auf Seite 2 der Klageerwiderung (Bl. 25 d. A.) ergibt, wonach zwischen Unternehmern eine AGB-mäßige Verkürzung der Gewährleistungsfrist möglich sei, nicht aber gegenüber Verbrauchern. Auch bei Verwendung gegenüber Unternehmern sind die beanstandeten Klauseln unwirksam, in diesem Fall nicht nach § 309 Nr. 8 lit. b) ff) BGB, wie das Landgericht mit zutreffenden Erwägungen angenommen hat, sondern nach §§ 307 Abs. 2 Nr. 1, 310 Abs. 1 Satz 2, 1. HS. BGB. 17 a) Nach ständiger Rechtsprechung, von der abzuweichen kein Anlass besteht, findet das Verbot des § 309 Nr. 8 lit. b) ff) BGB auch im Geschäftsverkehr zwischen Unternehmern Anwendung (BGHZ 90, 272, 277; NJW 1992, 1236; BGHZ 122, 241, 245; Palandt/Grüneberg, 69. Aufl., § 309 BGB, Rn. 77; MüKo/Kieninger, 5. Aufl., § 309 Nr. 8 BGB, Rn. 77). Dabei ist Ausgangspunkt die Überlegung, dass § 309 BGB Konkretisierungen des § 307 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 BGB beinhaltet (Palandt/Grüneberg, 69. Aufl., § 307 BGB, Rn. 41), so dass die Wertungen des § 309 BGB innerhalb der Inhaltskontrolle nach §§ 310 Abs. 1 Satz 2, 307 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 BGB auch für den Verkehr zwischen Unternehmern gelten. Ein Verstoß gegen § 309 BGB indiziert eine Unwirksamkeit der betreffenden Klausel auch im Verhältnis von Unternehmern (BGH, NJW 2007, 3374; Palandt/Grüneberg, 69. Aufl., § 307 BGB, Rn. 41 m. w. N.). Daran ändert auch nichts der Umstand, dass die Begründung des Entwurfs des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes davon ausging, dass sich die Bedeutung des § 309 Nr. 8 lit. b) ff) BGB vor allem außerhalb des unternehmerischen Geschäftsverkehrs entfalte (BT-Drs. 14/6040, Seite 159). Dem kann nicht entnommen werden, dass die vorzitierte Rechtsprechung zum Unternehmerverkehr nicht mehr gelten sollte (so zutreffend: Mansel, NJW 2002, 89, 97; MüKo/Kieninger, 5. Aufl., § 309 Nr. 8 BGB, Rn. 77). Das gilt um so mehr, als ein Grundanliegen der Schuldrechtsreform die Verlängerung der Verjährungsfristen war und nicht die Erleichterung ihrer Verkürzungsmöglichkeiten. 18 Anders als die Beklagte meint (ohne dabei konkrete Einzelheiten vorzutragen), gibt es gerichtsbekanntermaßen auch keine Gewohnheiten oder Gebräuche im Handelsverkehr (§ 310 Abs. 1 Satz 2, 2. HS. BGB), nach denen Gewährleistungsfristen üblicherweise auf die in den beanstandeten Klauseln genannte Länge verkürzt werden bzw. nach denen eine solche Verkürzung angemessen erscheint (so auch schon: BGHZ 122, 241, 245). 19 b) Der Vortrag der Beklagten, sie verkaufe die Metallelemente (insbesondere für Wintergärten, Türen und Fenster) nicht an den Endkunden zum Einbau in ein Bauwerk, sondern "an einen Händler zum Weiterverkauf", ist im Sinne von § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO neu, vom Kläger bestritten (Bl. 120 d. A.) und mangels Vorliegens einer der Fälle des § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO nicht zu berücksichtigen. Aus dem Vorbringen der Beklagten in erster Instanz (Seite 2 der Klageerwiderung) mag man noch den Vortrag entnehmen können, dass die Beklagte die beanstandeten Geschäftsbedingungen gegenüber Unternehmern verwendet. Dass das Vertriebssystem der Beklagten so ausgerichtet sein soll, dass ausschließlich "an einen Händler zum Weiterverkauf" verkauft wird, geht aus dem erstinstanzlichen Vortrag der Beklagten indes nicht hervor. 20 c) Aber selbst unter Berücksichtigung dieses Vorbringens änderte sich an der Unwirksamkeit der beanstandeten Klauseln nach §§ 307 Abs. 2 Nr. 1, 310 Abs. 1 Satz 2, 1. HS. BGB nichts. Der Grundgedanke des Verbots aus § 309 Nr. 8 lit. b) ff) BGB – bei Sachen, die üblicherweise für ein Bauwerk verwendet werden, soll der Erfahrung, dass Mängel oft erst nach Jahren hervortreten, Rechnung getragen werden – gilt auch zugunsten von Zwischenhändlern (Erman/Grunewald, 12. Aufl., § 438 BGB, Rn. 9; MüKo/Westermann, 5. Aufl., § 438 BGB, Rn. 18; Staudinger/Matusche-Beckmann, Neubearbeitung 2004, § 438 BGB, Rn. 40). Das zeigt sich in § 438 Abs. 2 BGB, wonach für den Fall des Verkaufs von für gewöhnlich für ein Bauwerk bestimmte Baumaterialien die Verjährung von fünf Jahren mit der Lieferung und nicht mit dem Einbau der Sache zu laufen beginnt (Erman/Grunewald a. a. O.; MüKo/Westermann, 5. Aufl., § 438 BGB, Rn. 18). Das Normverständnis der Beklagten, dass immer dann, wenn nicht bereits im ersten Verkaufsschritt ein Verkauf zum Einbau in ein Bauwerk erfolge, § 438 Abs. 1 Nr. 2 lit. b) BGB nicht zur Anwendung komme, höhlte den Anwendungsbereich der Vorschrift wider ihrem Sinn und Zweck aus. 21 3. Rechtsfehlerfrei sind die Ausführungen des Landgerichts auch insoweit, wie es eine Wiederholungsgefahr bejaht, die eine ungeschriebene materielle Voraussetzung des § 1 UKlaG ist (Palandt/Bassenge, 69. Aufl., § 1 UKlaG, Rn. 8). 22 a) Aufgrund der Verwendung der beanstandeten Klauseln durch die Beklagte in dem o. g. Zeitraum streitet zugunsten des Klägers eine tatsächliche Vermutung, an deren Entkräftung durch den Verwender hohe Anforderungen zu stellen sind (BGH, NJW 2002, 2386). Weder die Änderung der beanstandeten Klauseln als solche noch die Zusage, die Klausel nicht mehr zu verwenden, sind ausreichend, um die Wiederholungsgefahr auszuräumen, insbesondere dann nicht, wenn – wie hier – der Verwender noch im Prozess die (vermeintliche) Wirksamkeit der betreffenden Klauseln verteidigt und keine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgibt (BGH, NJW 2002, 2386; OLG Brandenburg, ZMR 2004, 743; OLG Köln, Urteil vom 15.05.1998, Az. 6 U 83/97, juris-Rnrn. 57 – 59; Palandt/Bassenge, 69. Aufl., § 1 UKlaG, Rn. 8). 23 b) Nichts anderes folgt aus dem Urteil des OLG Köln zu dem Az. 6 U 83/97, auf das sich die Beklagte stützt. In dieser Entscheidung führt das Gericht unter den juris-Rnrn. 57 – 59 d. A. vielmehr die vorstehenden Grundsätze aus und kommt zu dem Ergebnis, dass die Nichtaufnahme der beanstandeten Klauseln in die Neufassung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen unzureichend ist, um die tatsächliche Vermutung des Bestehens einer Wiederholungsgefahr zu entkräften. Auch die Erwägung (auf die sich auch die Beklagte im vorliegenden Rechtsstreit stützt), der finanzielle, logistische und organisatorische Aufwand einer AGB-Überarbeitung lasse nicht erwarten, dass nach der Überarbeitung von Geschäftsbedingungen die gleichen beanstandeten Klauseln noch einmal Einzug in das Klauselwerk halten könnten, begründe keine Ausnahme von dem Grundsatz, dass die Wiederholungsgefahr regelmäßig nur durch die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ausgeräumt werden kann. Diesen Erwägungen folgt das Berufungsgericht auch im vorliegenden Fall, wobei der Verweis auf den Aufwand, den die Überarbeitung Allgemeiner Geschäftsbedingungen erzeuge und aufgrund dessen mit einer Wiederholung der Verwendung zwischenzeitlich fallen gelassener Klauseln nicht zu rechnen sei, hier schon deshalb nicht überzeugt, weil die Beklagte diesen Aufwand nach eigenem Vortrag jährlich betreibt, trägt sie doch auf Seite 2 der Klageerwiderung vor, es komme zu jährlichen "turnusmäßigen Anpassungen" (Bl. 25 d. A.). 24 c) Soweit sich die Beklagte darauf beruft, eine Besonderheit des vorliegenden Falls bestehe darin, dass sie schon "vor der 1. Abmahnung" vom 22.08.2007 die beanstandeten Klauseln nicht mehr verwendet habe (Bl. 112 d. A.), ist dies aus den o. g. Gründen neuer, vom Kläger bestrittener Vortrag, der nicht zu berücksichtigen ist. Soweit sie darauf verweist, dass die Neufassung ihrer Geschäftsbedingungen aufgrund einer Regelung in der dortigen Ziffer 1. regelmäßig auch für Altverträge gelte, es sei denn, die Geltung der früheren Geschäftsbedingungen sei schriftlich bestätigt worden, ist das zugrundeliegende Auslegungsverständnis von der betreffenden Passage dieser Klausel nicht zutreffend. Aber selbst wenn man dem folgte, wäre die Gefahr, dass die Beklagte anlässlich einer nächsten turnusmäßigen Überarbeitung wieder zu den beanstandeten Klauseln zurückkehrt, damit nicht gebannt. 25 Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. 26 Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. 27 Der Streitwert wurde nach §§ 47, 48 Abs. 1 GKG, 3 ZPO festgesetzt.