5 U 220/14

Tenor Auf die Berufungen der Parteien wird das am 13. Oktober 2014 verkündete Urteil der Zivilkammer 3 des Landgerichts Stendal aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen, das auch über die Kosten des Berufungsverfahrens zu befinden haben wird. Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. und beschlossen: Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 9.704,65 € festgesetzt. Gründe I. 1 Von der Darstellung der tatsächlichen Feststellungen wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 Satz 1 ZPO in Verb. mit § 26 Nr. 8 EGZPO abgesehen. II. 2 Die Berufungen der Klägerin und der Beklagten sind jeweils gemäß § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO statthaft und auch im Übrigen nach §§ 517, 519, 520 ZPO zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. 3 Die Rechtsmittel führen unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Zurückverweisung der Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht. 4 Auf die durch die Parteien in zulässiger Weise gestellten Hilfsanträge (Zöller/Heßler, ZPO, 30. Aufl., § 538 Rn. 56 m. w. Nachw.) ist die Sache nach § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO unter Aufhebung des angefochtenen Urteils an das Landgericht zu neuer Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen, weil das Verfahren im ersten Rechtszug an einem wesentlichen Mangel leidet und auf Grund des Mangels eine aufwändige Beweisaufnahme notwendig ist. 5 Die angefochtene Entscheidung des Landgerichts leidet an einem wesentlichen Verfahrensmangel im Sinne der Regelung des § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, denn das Gericht erster Instanz hat seine Entscheidung auf einen nur unzureichend aufgeklärten Sachverhalt gestützt und damit den Anspruch der Parteien auf die Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt. 6 Die Entscheidung über die Begründetheit der Klage erfordert eine weitergehende Aufklärung des Sachverhaltes und in diesem Zusammenhang die Durchführung einer aufwändigen Beweisaufnahme. 7 Zu Recht ist das Landgericht in seiner Entscheidung davon ausgegangen, dass die Beklagte die der Klägerin übertragene Werkleistung nach § 640 Abs. 1 Satz 1 BGB abgenommen hat und die Klägerin von der Beklagten dem Grunde nach auch hinsichtlich der in den dieser am 7. Juni und 8. August 2011 unterbreiteten Angeboten (Anlagen K 1 und K 2 [Bd. I, Bl. 9 - 20 d. A.]) unter Positionen 27, 28, 41, 44, 75, 2.15, 2.16 und 2.21 ausgewiesenen Leistungen eine Vergütung beanspruchen kann. Das Landgericht hat die zwischen den Parteien getroffenen werkvertraglichen Vereinbarungen, insbesondere die in dem Protokoll über die am 16. August 2011 geführte Unterredung (Anlage K 3 [Bd. I, Bl. 21 - 29 d. A.]) niedergelegten Absprachen zutreffend dahin ausgelegt, dass nach dem zwischen ihnen zustande gekommenen Pauschalvertrag eine Änderung des vereinbarten Preises auch für den Fall nicht eintreten sollte, dass hinsichtlich der bestellten Mengen Minderungen oder Erhöhungen in einem 10 v. H. übersteigenden Umfang auftreten oder der Hauptunternehmer einzelne Leistungen nachträglich herauslösen sollte. Die durch das Landgericht getroffene Auslegung der unter Nr. 5.3, 6.3 und 14.1 des Verhandlungsprotokolls vom 16. August 2011 niedergelegten Vereinbarungen teilt der Senat im Ergebnis. Auch die durch das Landgericht in diesem Zusammenhang getroffene Beweiswürdigung verstößt nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze und bindet daher den Senat bei der Entscheidung des Berufungsrechtsstreites (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Den in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils (dort auf S. 9 - 11 [Bd. II, Bl. 91 - 93 d. A.]) insoweit dargelegten zutreffenden Erwägungen tritt der Senat bei und nimmt zur Vermeidung entbehrlicher Wiederholungen gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 2 ZPO auf dieselben Bezug. 8 Das Landgericht ist zudem zu Recht davon ausgegangen, dass die Klägerin von der Beklagten auch die unter Position 12 der dieser am 24. Oktober 2011 erteilten Schlussrechnung (Anlage K 8 [Bd. I, Bl. 35 - 37 d. A.]) ausgewiesene Miete für die Bereitstellung einer Elektroheizung in Höhe des mit der Klage geltend gemachten Betrages von 1.260,00 €, der um 180,00 € geringer ist als in der Schlussrechnung ausgewiesen, beanspruchen kann. Auf die unter I.1.b der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils dargelegten Erwägungen (S. 11 des Urteils [Bd. II, Bl. 93 d. A.]) wird Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 2 ZPO). 9 Die durch das Landgericht getroffene weitergehende Einschätzung, die Klägerin habe insoweit eine mangelhafte Werkleistung erbracht, als sie anstelle der unter Position 2.26 des der Beklagten am 7. Juni 2011 unterbreiteten Angebotes ausgewiesenen SML Abwasserleitungen aus Kunststoff bestehende Abwasserrohre verlegt hat, beruht auf einer nur unzureichenden Aufklärung des entscheidungsrelevanten Sachverhaltes. Obgleich sich aus der Tatsache, dass die durch die Klägerin verlegten Abwasserrohre aus Kunststoff bestanden, somit nicht die nach dem Werkvertrag vorgesehenen SML Abwasserrohre verlegt wurden, grundsätzlich die Mangelhaftigkeit der durch die Klägerin erbrachten Werkleistung begründen kann, weil die Leistung nicht die vertraglich vereinbarte Beschaffenheit aufweist (§ 13 Abs. 1 Satz 2 VOB/B), vermag die Beklagte ein Zurückbehaltungsrecht oder Gewährleistungsansprüche aus der Abweichung der tatsächlichen Beschaffenheit der Abwasserleitungen von deren vertraglich vereinbarter Beschaffenheit für den Fall nicht abzuleiten, dass diese den nach dem Vertrag geschuldeten SML Abwasserrohren gleichwertig sein sollten. In dem über die am 16. Oktober 2012 durchgeführte Abnahme der durch die Klägerin erbrachten Werkleistung aufgenommenen Protokoll (Anlage K7 (Bd. I, Bl. 34 d. A.]) hat die Beklagte zum Ausdruck gebracht, dass sie die Werkleistung unter Beanstandung der in der Anlage zu dem Protokoll ausgewiesenen Mängel abnehme. Die in dem Protokoll in Bezug genommene Anlage ist demselben nicht beigefügt. Beanstandungen der durch die Klägerin erbrachten Werkleistungen hat die Beklagte unmittelbar in dem Protokoll dokumentiert. Die in dem Protokoll vorformulierte Erklärung "Abnahme wird verweigert (Begründung angeben)" wurde durchgestrichen. In drei Gewerbeeinheiten sollten nach dem Willen der Beklagten Restarbeiten ausgeführt werden. Im Hinblick auf die verlegten Abwasserleitungen ist in dem Abnahmeprotokoll die Erklärung enthalten, diese seien nicht wie geplant ausgeführt worden, es sei ein Materialwechsel auf R. vorgenommen worden; die Gleichwertigkeit sei nachzuweisen. 10 Mit ihren im Rahmen der am 16. Oktober 2012 durchgeführten förmlichen Abnahme der durch die Klägerin erbrachten Werkleistung abgegebenen Erklärungen hat die Beklagte diese mit Ausnahme der verlegten Abwasserleitungen als im Wesentlichen vertragsgemäß gebilligt. Die Billigung der Werkleistung auch im Hinblick auf die Abwasserleitungen hat die Beklagte – in zulässiger Weise (vgl. OLG Saarbrücken, Urteil vom 24. Juni 2003, Az.: 7 U 930/01 - 212, BeckRs 2005, 11648) – unter die aufschiebende Bedingung (§ 158 Abs. 1 BGB) des Nachweises der Gleichwertigkeit der durch die Klägerin abweichend von den vertraglich vereinbarten SML-Rohren verlegten Kunststoffleitungen gestellt. Die Beklagte könnte sich damit für den Fall, dass die durch die Klägerin verlegten Kunststoffrohre den SML- Rohren gleichwertig sein sollten, nicht mehr auf die Mangelhaftigkeit der durch die Klägerin erbrachten Werkleistung berufen und wäre nicht berechtigt, sich gegenüber dem Anspruch der Klägerin auf die Zahlung restlichen Werklohnes auf ein Zurückbehaltungsrecht zu berufen oder Gewährleistungsansprüche geltend zu machen. 11 Soweit die Beklagte in dem Abnahmeprotokoll darüber hinaus zum Ausdruck gebracht hat, auf Grund der Verlegung aus Kunststoff bestehender Abwasserrohre werde ihr gegenüber durch ihren Auftraggeber eine Forderung geltend gemacht, ging sie seinerzeit von unzutreffenden tatsächlichen Umständen aus. Nach der glaubhaften Bekundung des Zeugen M. während des vor dem Landgericht am 25. Juni 2014 abgehaltenen Termins zur mündlichen Verhandlung hat die Streithelferin gegenüber der Beklagten weder einen Anspruch auf Neuverlegung der Abwasserleitungen noch auf die Zahlung eines der Abgeltung einer aus Sicht der Streithelferin bestehenden mangelhaften Leistung dienenden Betrages gefordert. 12 Soweit sich die Klägerin gegenüber der Beklagten zum Nachweis der Gleichwertigkeit der verlegten Abwasserleitungen auf eine ihr gegenüber abgegebene Erklärung der R. AG & Co. vom 1. März 2012 (Anlage K 14 [Bd. I, Bl. 48 - 50 d. A.]) berufen hat, hat die Beklagte diese Erklärung in Zweifel gezogen und weiterhin die fehlende Gleichwertigkeit des durch die Klägerin verwendeten Materials eingewandt. 13 Der für die Entscheidung des Rechtsstreits erheblichen Frage, ob die durch die Klägerin anstelle der vertraglich geschuldeten SML Abwasserrohre verlegten Kunststoffrohre diesen gleichwertig sind, ist im Wege des Sachverständigenbeweises, den beide Parteien angetreten haben, nachzugehen. Sollte die Beweisaufnahme zu dem Ergebnis führen, dass die durch die Klägerin verlegten Kunststoffrohre gleichwertig sind, ist die durch die Beklagte im Rahmen der Abnahme gestellte Bedingung erfüllt. Der durch die Klägerin geltend gemachte restliche Werklohn wäre zur Zahlung fällig. 14 Sollte die Beweisaufnahme hingegen ergeben, dass die durch die Klägerin verlegten Kunststoffrohre auf Grund ihrer Beschaffenheit nicht geeignet sind, den werkvertraglich geschuldeten Erfolg zu erreichen, wäre die Klägerin gemäß § 13 Abs. 5 VOB/B zur Nacherfüllung verpflichtet. Für den Fall, dass die Neuverlegung von SML-Rohren einen unverhältnismäßig hohen Aufwand erfordern und deshalb durch die Klägerin verweigert würde, wäre die Beklagte nach § 13 Abs. 6 VOB/B berechtigt, durch Erklärung gegenüber der Klägerin die Vergütung nach § 638 BGB zu mindern. Da zwischen den Parteien die Höhe der im Zusammenhang mit der Neuverlegung von SML Abwasserrohren entstehenden Kosten ebenfalls umstritten ist, muss auch dieser Frage im Wege des Sachverständigenbeweises, den beide Parteien angetreten haben, nachgegangen werden. Ferner liegt es nahe, dass ggf. auch die Höhe der Minderung nur mit sachverständiger Hilfe zu ermitteln sein wird. 15 Mit Rücksicht auf die Tatsache, dass im Rahmen der notwendigen weitergehenden Aufklärung des Sachverhaltes eine aufwändige Beweisaufnahme erforderlich ist, erachtet es der Senat in dem zu entscheidenden Einzelfall als gerechtfertigt, die notwendigen weitergehenden tatsächlichen Feststellungen nicht selbst zu treffen, sondern stattdessen die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen. 16 Auf Grund der mit den Parteien während des Termins zur mündlichen Verhandlung vom 11. März 2015 geführten Erörterungen geht der erkennende Senat davon aus, dass in dem zu entscheidenden Einzelfall das Interesse der Parteien an einer schnellen Erledigung des Rechtsstreites gegenüber dem Verlust einer Tatsacheninstanz nicht überwiegt, eine Zurückverweisung der Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Gericht erster Instanz mithin sachdienlich ist (Zöller/Heßler, ZPO, 30. Aufl., § 538 Rn. 7). 17 Sachgerecht ist die Zurückverweisung der Sache an das erstinstanzliche Gericht zum Zwecke neuer Verhandlung und Entscheidung nach der Auffassung des Senates auch wegen des erheblichen Umfanges der in dem zu entscheidenden Rechtsstreit noch ausstehenden Beweisaufnahme, in deren Rahmen nicht lediglich die erneute Feststellung von Tatsachen, welche bereits das Gericht erster Instanz festgestellt hat, erforderlich ist, sondern vielmehr Tatsachen durch das Berufungsgericht erstmals festgestellt werden müssten (Zöller/Heßler, a.a.O., Rn. 7, 32). III. 18 Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen hat der Senat mit Rücksicht auf den derzeit ungewissen Ausgang des Rechtsstreites dem Gericht erster Instanz übertragen (Zöller/Heßler, a.a.O., Rn. 58 m. w. Nachw.). 19 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10 ZPO. Obgleich die vorläufige Vollstreckbarkeit des angefochtenen Urteils gemäß § 717 Abs. 1 ZPO mit der Verkündung dieses Urteils außer Kraft tritt, bedarf es eines Ausspruches über die vorläufige Vollstreckbarkeit, weil das Vollstreckungsorgan die Vollstreckung aus dem erstinstanzlichen Urteil nach §§ 775 Nr. 1, 776 ZPO erst einstellen und bereits getroffene Vollstreckungsmaßregeln erst aufheben darf, wenn eine vollstreckbare Ausfertigung vorgelegt wird (Zöller/Heßler, a.a.O.; OLG München, Urteil vom 18. September 2002, Az.: 27 U 1011/01, zitiert nach juris, Rn. 75 m. w. Nachw.). IV. 20 Gegen dieses Urteil hat der Senat die Revision nicht gemäß § 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zugelassen, weil der Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung zukommt (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) und es einer Entscheidung durch das Revisionsgericht weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung bedarf (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). V. 21 Die Entscheidung über die Festsetzung des Streitwertes des Berufungsverfahrens folgt aus den §§ 39 Abs. 1, 43 Abs. 1, 45 Abs. 1 Satz 1 und 3 und Abs. 2, 47 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG in Verb. mit § 3 ZPO.