3 W 139/12

Tenor Auf die sofortige Beschwerde wird der Beschluss der 2. Handelskammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 14. August 2012 aufgehoben und die Ablehnung der Vorsitzenden Richterin am Landgericht ... durch die Beklagte wegen Besorgnis der Befangenheit für begründet erklärt. Gründe I. 1 Die Klägerin begehrt mit ihrer im Jahr 2012 erhobenen und vor der 2. Kammer für Handelssachen rechtshängigen Klage von der Beklagten als Werkunternehmerin die Zahlung von Aufwendungs- bzw. Schadenersatz wegen angeblich fehlerhafter Entwicklung von Heizungssteuerungen. Der von der Klägerin behauptete Werkmangel ist bereits Gegenstand eines zwischen denselben Parteien und vor derselben Kammer seit 2007 geführten selbständigen Beweisverfahrens, in dem ein Sachverständigengutachten eingeholt und dieses auf Anträge der Beklagten mehrfach ergänzt worden ist. 2 Der Geschäftsführer der Klägerin ist Handelsrichter an der für die Entscheidung des Rechtsstreits zuständigen Kammer. Einen Hinweis der Vorsitzenden Richterin der Kammer im Jahr 2007 in dem selbständigen Beweisverfahren auf diesen Umstand nahm die Beklagte (dort Antragsgegnerin) nicht zum Anlass, einen Befangenheitsantrag zu stellen. 3 Unter dem 18. Mai 2012 hat die Vorsitzende der Kammer nunmehr in dem Klageverfahren nach § 48 ZPO darauf hingewiesen, dass der Geschäftsführer der Klägerin Handelsrichter an ihrer Kammer sei, dass über dieses Amt hinaus allerdings keine persönlichen Beziehungen bestünden und das selbständige Beweisverfahren „gelegentlich Gegenstand unserer Unterhaltungen“ war. Daraufhin hat die Beklagte (u.a.) die Vorsitzende der Kammer als befangen abgelehnt. In ihrer dienstlichen Stellungnahme hierzu hat die Kammervorsitzende erklärt, die Unterhaltungen zwischen ihr und dem Geschäftsführer der Klägerin hätten sich im Wesentlichen um den Ablauf des selbständigen Beweisverfahrens und die auch aus ihrer Sicht bedauerliche zögerliche und unvollständige Bearbeitung der Beweisfragen durch den Sachverständigen gedreht. Auf weitergehende Äußerungen des Geschäftsführers der Klägerin betreffend die Mangelhaftigkeit der Werkleistung und den daraus entstandenen Schaden habe sie erklärt, dass dies erst nach Abschluss der Begutachtung und eventuell erforderlichen weiteren Beweiserhebungen beurteilt werden könne. 4 Die Kammer hat den Befangenheitsantrag der Beklagten abgelehnt. Zur Begründung hat sie ausgeführt, die Beklagte habe ihr Ablehnungsrecht, soweit es auf die Tätigkeit des Geschäftsführers der Klägerin als Handelsrichter gestützt wird, nach § 43 ZPO verloren, weil sie die Kammervorsitzende nicht schon im selbständigen Beweisverfahren abgelehnt habe. Die von der Kammervorsitzenden geschilderten Unterhaltungen mit dem Geschäftsführer der Klägerin rechtfertigten für sich genommen nicht die Besorgnis der Befangenheit. 5 Gegen diesen Beschluss richtet sich die sofortige Beschwerde der Beklagten, der die Kammer nicht abgeholfen und die sie dem Senat zur Entscheidung vorgelegt hat. II. 6 1. Das Rechtsmittel ist gemäß §§ 46 Abs. 2, 567 Abs. 1 Nr. 1, 569 ZPO als sofortige Beschwerde statthaft und in zulässiger Weise eingelegt. 7 2. In der Sache führt die Beschwerde zu dem angestrebten Erfolg. 8 Das in zulässiger Weise angebrachte Ablehnungsgesuch der Beklagten ist begründet. Im Einzelnen gilt folgendes: 9 a) Nach § 42 Abs. 2 ZPO findet die Ablehnung wegen der Besorgnis der Befangenheit statt, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit eines Richters zu rechtfertigen. Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des Richters können dabei nur objektive Gründe rechtfertigen, die vom Standpunkt des Ablehnenden bei vernünftiger Betrachtung die Befürchtung wecken können, der Richter stehe der Sache nicht unvoreingenommen und damit nicht unparteiisch gegenüber (BGH NJW 2011, 1358). Ein solcher Grund liegt hier bereits in dem Umstand, dass der Geschäftsführer der Klägerin zugleich Handelsrichter an der zur Entscheidung in dem Rechtsstreit berufenen Kammer ist. Es entspricht der in Rechtsprechung und Literatur ganz überwiegend vertretenen und vom Senat geteilten Auffassung, dass ein solches berufliches, besonderes Näheverhältnis regelmäßig ein objektiver Grund für das Misstrauen der Partei in die Unparteilichkeit des Richters darstellt (OLG Celle, Beschl. V. 17.3.2009, 9 W 20/09; OLG Karlsruhe, NJOZ 2006, 1958; Gehrlein in MÜKo-ZPO, 3. Aufl., § 43 Rn 12). Die Zusammenarbeit der Richter eines Spruchkörpers setzt ein offenes, vertrauens- und bis zu einem gewissen Grad auch ein kollegial rücksichtsvolles Verhältnis voraus, das durch eine dem Kammermitglied nachteilige Entscheidung negativ berührt werden kann. Wenn die Beklagte deshalb Zweifel an der Unvoreingenommenheit der Kammervorsitzenden hat, so beruhen diese auf einem vernünftigen Grund und rechtfertigen den Ablehnungsantrag. 10 b) Die Beklagte ist nicht nach § 43 ZPO mit dem von ihr geltend gemachten Befangenheitsgrund ausgeschlossen, weil sie ihn nicht bereits früher in dem selbständigen Beweisverfahren zum Anlass für einen Befangenheitsantrag genommen hat. Zwar ist die Kammer in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des BGH (vgl. NJW 2006, 2776) zu Recht davon ausgegangen, dass eine Prozesspartei ihr Ablehnungsrecht auch dann verlieren kann, wenn sie hiervon in einem vorangegangenen Verfahren nicht oder nicht rechtzeitig Gebrauch gemacht hat. Voraussetzung hierfür ist aber, dass zwischen beiden Verfahren ein tatsächlicher und rechtlicher Zusammenhang besteht (BGH a.a.O.). Diese Voraussetzung ist jedenfalls bei der Richterablehnung (zur unterlassenen Ablehnung des Sachverständigen im selbständigen Beweisverfahren vgl. OLG Saarbrücken, Beschl. V. 9.10.2007, 5 W 253/07) im Verhältnis zwischen dem selbständigen Beweisverfahren und dem nachfolgenden Hauptsacheprozess nicht erfüllt. Dem Richter des selbständigen Beweisverfahrens kommt über die Prüfung der Zulässigkeit dieses Verfahrens sowie der im einzelnen gestellten Beweisanträge keine Entscheidungsbefugnis zu. Er hat weder die Schlüssigkeit des Vorbringens des Antragstellers zu prüfen noch hat er eine Würdigung der erhobenen Beweise vorzunehmen. Anders als in dem vom BGH (a.a.O.) entschiedenen Fall, dem eine Vollstreckungsgegenklage und nachfolgend eine Leistungs- und Feststellungsklage mit demselben Rechtsschutzbegehren zugrunde lag, hängen die Entscheidungen im selbständigen Beweisverfahren und in dem nachfolgenden Hauptprozess nicht von derselben Rechtsfrage ab; die Rechtsfragen, die zur Zulässigkeit und Begründetheit des Anspruchs in der Hauptsache zu beantworten sind, stellen sich im selbständigen Beweisverfahren nicht. Aus der Sicht einer Partei besteht deshalb auch ein maßgeblicher Unterschied zwischen den Gründen und dem Maß ihrer Besorgnis der Befangenheit in einem selbständigen Beweisverfahren einerseits und in dem nachfolgenden Hauptprozess andererseits. In einem selbständigen Beweisverfahren gibt es bereits kein Obsiegen und Unterliegen und der Antragsgegner muss sich an ihm auch nicht zwingend beteiligen, um in jedem Fall Rechtsnachteile zu vermeiden. In einem selbständigen Beweisverfahren ist nicht einmal ein Interessenkonflikt der Parteien notwendig vorhanden. Aus der unterlassenen Ablehnung eines im selbständigen Beweisverfahren tätigen Richters kann deshalb nicht geschlossen werden, dass die Partei hiermit objektiv zu erkennen gibt, auch eine unbefangene Beurteilung des Rechtsstreits in der Hauptsache durch diesen Richter zu erwarten (vgl. BGH a.a.O.), so dass hieraus kein Verlust des Ablehnungsrechts im späteren Hauptverfahren folgt. 11 3. Die Kosten einer erfolgreichen Beschwerde im Ablehnungsverfahren sind solche des Rechtsstreits (§ 91 Abs. 1 ZPO), so dass eine gesonderte Kostenentscheidung und Streitwertfestsetzung entbehrlich sind (OLG Frankfurt MDR 1984, 408; Zöller/Vollkommer ZPO § 46 Rn 20).