10 UF 157/20

Leitsatz: 1. Kinder sind in Kindschaftssachen nach § 159 Abs. 2 FamFG auch vor der Vollendung des 14. Lebensjahres anzuhören, wenn die Neigungen, Bindungen oder der Wille des Kindes für die Entscheidung von Bedeutung sind oder wenn die persönliche Anhörung aus sonstigen Gründen angezeigt ist. Da die Neigungen, Bindungen und der Kindeswille gewichtige Gesichtspunkte des Kindeswohls sind, ist in allen Verfahren betreffend das Umgangsrecht regelmäßig eine Anhörung auch des unter 14 Jahr alten Kindes erforderlich (Anschluss BGH, Beschluss vom 31. Oktober 2018 - XII ZB 411/18).(Rn.9) 2. Die Anhörungspflicht entfällt nicht, weil das Kind bereits im Sorgerechtsverfahren angehört worden ist. Eine solche Anhörung kann allenfalls dann entbehrlich sein, wenn das Verfahren, in dem das Kind angehört worden ist, einen vergleichbaren Verfahrensgegenstand aufweist. Das ist bei einem Umgangs- und einem Sorgerechtsverfahren aber nicht der Fall (Anschluss OLG Saarbrücken, Beschluss vom 5. Januar 2018 - 9 UF 54/17).(Rn.10) 3. Nur bei sehr jungen Kindern kann wegen der fehlenden Äußerungsfähigkeit auf die Anhörung verzichtet werden, wobei von der Rechtsprechung die Altersgrenze bei etwa drei Jahren gesehen wird (Anschluss BGH, Beschluss vom 31. Oktober 2018 - XII ZB 411/18). Wenn das betroffene Kind diese Altersgrenze schon fast erreicht hat, muss das Amtsgericht das Kind im Umgangsverfahren anhören, um einen unmittelbaren Eindruck zu erlangen und zu klären, ob sich auf diesem Wege weitere Erkenntnisse über die Bindungen und Neigungen gewinnen lassen (Anschluss BGH, Urteil vom 12. Februar 1992 - XII ZR 53/91 und BVerfG, Beschluss vom 26. September 2006 - 1 BvR 1827/06).(Rn.11) 4. Die Kindeswohldienlichkeit des paritätischen Wechselmodells setzt eine Kooperations- und Kommunikationsfähigkeit der Eltern voraus. Dass zwischen den Eltern Konsens über die Betreuung des Kindes im Wechselmodell besteht, ist für die Anordnung eines paritätischen Wechselmodells zwar nicht erforderlich. Bei bestehender hoher elterlicher Konfliktbelastung wird das Wechselmodell allerdings in der Regel nicht dem Kindeswohl entsprechen.(Rn.14) 1.1. Auf die Beschwerde des Antragstellers werden der Beschluss des Amtsgerichts Ludwigslust - Familiengericht - vom 23.09.2020 und das ihm zugrundeliegende Verfahren aufgehoben; die Sache wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung - auch über die außergerichtlichen Kosten der Beteiligten im Beschwerdeverfahren - an das Amtsgericht zurückverwiesen. Von der Erhebung von Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren wird abgesehen. Der Verfahrenswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 3.000,00 Euro festgesetzt. I. Der Antragsteller und die Antragsgegnerin sind die Eltern ihres am ... 2015 geborenen Sohnes L. und ihrer am ... 2017 geborenen Tochter A.. Sie haben bis zu ihrer Trennung im Juni 2018 mit ihren Kindern in H. gelebt. Der Antragsteller lebt dort noch heute. Die Antragsgegnerin ist nach der Trennung mit den Kindern zu ihrer Mutter nach Z. gezogen. Mit Beschluss vom 08.05.2019 ist ihr vom Oberlandesgericht Frankfurt am Main (5 UF 225/18) das Aufenthaltsbestimmungsrecht für die beiden Kinder nach § 1671 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB allein übertragen worden. Im Übrigen ist es bei der gemeinsamen elterlichen Sorge verblieben. Wegen der Gründe wird auf den Beschluss vom 08.05.2019 (Band II, Bl. 12 bis 33 der Gerichtsakte 10 UF 155/20) Bezug genommen. In dem seit dem Herbst 2018 beim Amtsgericht Ludwigslust anhängigen Umgangsverfahren (10 F 328/18) hat der Antragsteller zuletzt eine Umgangsregelung nach einem paritätischen Wechselmodell angestrebt. Mit Beschluss vom 23.09.2020 (berichtigt mit Beschluss vom 21.10.2020) hat das Amtsgericht - ohne die beiden Kinder im Umgangsverfahren anzuhören - den Umgang des Antragstellers mit seinen beiden Kindern geregelt. Nach dieser Umgangsregelung ist der Antragsteller alle zwei Wochen (beginnend mit dem 02.10.2020) von Freitag 12:00 Uhr bis zum darauffolgenden Dienstag 16:30 Uhr sowie in der Woche der Winterferien, die an das reguläre Umgangswochenende anschließt bis Sonntag 16:30 Uhr sowie in zwei aufeinanderfolgenden Wochen der Sommerferien, die an das erste reguläre Umgangswochenende in den Sommerferien anschließen bis Sonntag der zweiten Woche 16:30 Uhr zum Umgang mit seinen Kindern berechtigt und verpflichtet. Außerdem dauert sein Umgang - wenn an ein reguläres Umgangswochenende die Herbstferien anschließen - statt bis Dienstag bis Donnerstag 16:30 Uhr; sollte das reguläre Umgangswochenende in den Herbstferien liegen, beginnt sein Umgang statt Freitag am Mittwoch 12:00 Uhr. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Beschluss des Amtsgerichts vom 23.09.2020 (Band IV, Bl. 774 bis 783 der Gerichtsakte 10 UF 157/20) nebst dessen Berichtigungsbeschluss vom 21.10.2020 (Band IV, Bl. 798 bis 800 der Gerichtsakte 10 UF 157/20) Bezug genommen. Mit seiner Beschwerde gegen diesen Beschluss strebt der Antragsteller weiterhin eine Umgangsregelung nach einem paritätischen Wechselmodell an. Wegen der weiteren von ihm gestellten Beschwerdeanträge - die teilweise nicht das Umgangs- sondern das im Verfahren 10 F 154/20/10 UF 155/20 verfahrensgegenständliche Sorgerecht betreffen - wird auf seine Beschwerdebegründung vom 23.11.2020 (dort Seite 1 bis 4) Bezug genommen. Hilfsweise beantragt er mit seiner Beschwerdebegründung (dort unter Ziffer 11.) auch, das Verfahren nach § 69 Abs. 1 Satz 3 FamFG an das Amtsgericht zurückzuverweisen. Gegen das erstinstanzliche Verfahren wendet er unter anderem ein, dass eine Vermischung von unterschiedlichen Verfahrensgegenständen in ein und derselben Kindesanhörung (gemeint ist die am 06.07.2020 im Sorgerechtsverfahren 10 F 154/20 erfolgte Anhörung von L.) verfahrensfehlerhaft sei und zur Aufhebung der Entscheidung wegen fehlender Kindesanhörung führe. Außerdem habe A. am ... 2020 ihr drittes Lebensjahr vollendet. Offenbar habe das Amtsgericht beide Verfahren kurz vor ihrem Geburtstag entschieden, um deren danach obligatorische Anhörung zu vermeiden. Die Antragsgegnerin beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Sie verteidigt den angefochtenen Beschluss. II. Die nach §§ 58 ff. FamFG zulässige Beschwerde des Antragstellers - über die der Senat nach § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG ohne mündliche Verhandlung entscheidet, weil eine solche bereits im ersten Rechtszug durchgeführt worden ist und von ihrer erneuten Vornahme im Beschwerdeverfahren für die hier zu treffende Entscheidung keine zusätzlichen Erkenntnisse zu erwarten sind - hat in der Sache - vorläufig - Erfolg. Die Sache wird unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und des ihm zugrundeliegenden Verfahrens zur erneuten Behandlung und Entscheidung an das Amtsgericht zurückverwiesen. 1. Gemäß § 69 Abs. 1 Satz 3 FamFG darf das Beschwerdegericht die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und des Verfahrens an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückverweisen, soweit das Verfahren an einem wesentlichen Mangel leidet und zur Entscheidung eine umfangreiche oder aufwändige Beweiserhebung notwendig wäre und ein Beteiligter die Zurückverweisung beantragt. Dass der Antragsteller seinen dahingehenden Antrag zu Ziffer 11 seiner Beschwerdebegründung nur „hilfsweise“ gestellt hat, genügt (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 21.04.2015, 11 Wx 82/104, juris; Abramenko in Prütting/Helms, 5. Auflage, FamFG, § 69 FamFG Rn. 14; Feskorn in Zöller, ZPO, 33. Auflage, § 69 FamFG Rn. 11). a) Das erstinstanzliche Verfahren leidet an einem wesentlichen Verfahrensfehler, weil das Amtsgericht die beiden Kinder nicht angehört hat. Das Amtsgericht hätte L. und A. auch im Umgangsverfahren anhören müssen. Denn Kinder sind in Kindschaftssachen nach § 159 Abs. 2 FamFG auch vor der Vollendung des 14. Lebensjahres anzuhören, wenn die Neigungen, Bindungen oder der Wille des Kindes für die Entscheidung von Bedeutung sind oder wenn die persönliche Anhörung aus sonstigen Gründen angezeigt ist. Die Neigungen, Bindungen und der Kindeswille sind gewichtige Gesichtspunkte des Kindeswohls, so dass in allen Verfahren betreffend das Umgangsrecht regelmäßig eine Anhörung auch des unter 14 Jahr alten Kindes erforderlich ist (vgl. BGH, Beschluss vom 31.10.2018, XII ZB 411/18, juris). aa) Vor diesem Hintergrund hätte das Amtsgericht L. auch im Umgangsverfahren anhören müssen. Von dieser Verpflichtung ist es durch L.s Anhörung im Sorgerechtsverfahren nicht entbunden worden. Eine solche Anhörung kann - abgesehen von Fällen des § 51 Abs. 3 Satz 2 FamFG - allenfalls dann entbehrlich sein, wenn das Verfahren, in dem das Kind angehört worden ist, einen vergleichbaren Verfahrensgegenstand aufweist. Das ist bei einem Umgangs- und einem Sorgerechtsverfahren indes nicht der Fall (vgl. Saarländisches OLG Saarbrücken, Beschluss vom 05.01.2018, 9 UF 54/17, juris; vgl. auch BGH, Beschluss vom 16.03.2011, XII ZB 407/10, juris). Dass schließt es zwar nicht aus, ein Kind - wenn das Umgangs- und das Sorgerechtsverfahren gleichzeitig anhängig sind - in beiden Verfahren in nur einem Termin anzuhören. Gegenteiliges lässt sich auch dem vom Antragsteller für seine abweichende Rechtsauffassung herangezogenen Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 16.03.2011 (XII ZB 407/10, juris) nicht entnehmen. Nur muss das Gericht dann - z.B. dadurch, dass es sowohl im Umgangs- als auch im Sorgerechtsverfahren den (einen) Termin zur Anhörung des Kindes bestimmt und sinnvollerweise auch beide Aktenzeichen in den Vermerk über die Kindesanhörung mit aufnimmt - deutlich machen, dass es das Kind in beiden Verfahren anhören will und das Kind in dem (einen) Termin dann auch zu beiden Verfahrensgegenständen anhören. Einen Termin für die Kindesanhörung - wie hier geschehen - nur im Sorgerechtsverfahren zu bestimmen und eine Abschrift des Vermerks über die nach seinem Aktenzeichen und Rubrum (nur) im Sorgerechtsverfahren (“wegen § 1666 BGB“) erfolgte Anhörung des Kindes zur Akte des Umgangsverfahrens zu nehmen, reicht nicht aus. bb) Das Amtsgericht hätte aber auch von einer Anhörung A. nicht absehen dürfen. Wegen fehlender Äußerungsfähigkeit wird nur bei sehr jungen Kindern auf die Anhörung verzichtet werden können, wobei nach der Rechtsprechung eine Altersgrenze von etwa drei Jahren verbreitet ist (vgl. BGH, Beschluss vom 31.10.2018, XII ZB 411/18, juris; BGH, Urteil vom 12.02.1992, XII ZR 53/91, juris). Da A. diese Altersgrenze schon zum Zeitpunkt der angefochtenen Entscheidung fast erreicht hatte, hätte das Amtsgericht sie im Umgangsverfahren anhören müssen, um von ihr einen unmittelbaren Eindruck zu erlangen und zu klären, ob sich auf diesem Wege weitere Erkenntnisse über ihre Bindungen und Neigungen gewinnen lassen (vgl. zur Anhörung eines „fast“ drei Jahres alten Kindes auch BGH, Urteil vom 12.02.1992, XII ZR 53/91, juris; BVerfG, Beschluss vom 26.09.2006, 1 BvR 1827/06, juris). b) Der Senat sieht davon ab, über die Sache selbst zu entscheiden, weil die vom Amtsgericht nunmehr nachzuholende Anhörung der beiden Kinder einer umfangreichen und aufwändigen Beweiserhebung gleichsteht (vgl. dazu auch Saarländisches OLG Saarbrücken, Beschluss vom 05.01.2018, 9 UF 54/17, juris; OLG Frankfurt, Beschluss vom 05.01.2015, 5 UF 350/14, juris) und es nicht sachgerecht wäre, diese erstmals im Beschwerdeverfahren nachzuholen. Um die mit der Anhörung für die beiden Kinder verbundenen Belastungen gering zu halten, ist es vielmehr angezeigt, dass ihre Anhörung durch das ortsnähere Amtsgericht vorgenommen wird, zumal dieses die beiden Kinder auch im Sorgerechtsverfahren noch einmal anhören muss. c) Soweit der Antragsteller mit seiner Beschwerdebegründung darüber hinaus beantragt hat, die Sache an einen anderen Familienrichter des Amtsgerichts zurückzuverweisen, folgt der Senat seinem Begehren nicht. Eine nach § 74 Abs. 6 Satz 3 FamFG (nur) für das Rechtsbeschwerdegericht vorgesehene Möglichkeit, die Sache an einen anderen Spruchkörper zurückzuverweisen, sieht § 69 FamFG für das Beschwerdegericht nicht vor (vgl. Abramenko in Prütting/Helms, FamFG, 5. Auflage, § 69 FamFG Rn. 15). 2. Zur Förderung des Verfahrens weist der Senat - ohne Bindung für das weitere Verfahren (vgl. Sternal in Keidel, FamFG, 20. Auflage, § 69 FamFG Rn. 28) - auf Folgendes hin: Ob eine Anordnung des Wechselmodells im Einzelfall geboten sein kann, ist unter Berücksichtigung anerkannter Kriterien des Kindeswohls zu entscheiden. Als gewichtige Gesichtspunkte des Kindeswohls sind dabei die Erziehungseignung der Eltern, die Bindungen des Kindes, die Prinzipien der Förderung und der Kontinuität sowie der Kindeswille zu berücksichtigen. Darüber hinaus setzt die Kindeswohldienlichkeit des paritätischen Wechselmodells auch eine Kooperations- und Kommunikationsfähigkeit der Eltern voraus. Dass zwischen den Eltern Konsens über die Betreuung des Kindes im Wechselmodell besteht, ist für die Anordnung eines paritätischen Wechselmodells zwar nicht erforderlich. Bei bestehender hoher elterlicher Konfliktbelastung wird das Wechselmodell allerdings in der Regel nicht dem Kindeswohl entsprechen. Denn das Kind wird durch vermehrte oder ausgedehnte Kontakte auch mit dem anderen Elternteil verstärkt mit dem elterlichen Streit konfrontiert und gerät durch den von den Eltern oftmals ausgeübten Koalitionsdruck in Loyalitätskonflikte. Zugleich wird es den Eltern aufgrund ihres fortwährenden Streits oft nicht möglich sein, die für die Erziehung des Kindes nötige Kontinuität und Verlässlichkeit zu schaffen (vgl. BGH, Beschluss vom 01.02.2017, XII ZB 601/15, juris; BGH, Beschluss vom 27.11.2019, XII ZB 512/18, juris). Gemessen an diesen Grundsätzen dürfte einem paritätischen Wechselmodell - auch dessen nur probeweiser Anordnung, wie sie der Bundesgerichtshof in einer „akuten Trennungssituation“ für möglich hält, um eine für das Kind möglichst wenig belastende Elterntrennung zu ermöglichen und insbesondere bei starker Bindung des Kindes zu beiden Elternteilen Kontinuität herzustellen (vgl. BGH, Beschluss vom 27.11.2019, XII ZB 512/18, juris) - bereits das nach Lage der Akten ausgesprochen hohe Konfliktpotential zwischen den beteiligten Kindeseltern entgegenstehen, die zweieinhalb Jahre nach ihrer Trennung noch fortwährend über den Umgang mit ihren Kindern streiten. 3. Nach alledem wird das Amtsgericht vor einer erneuten Entscheidung - nach Anhörung der beiden Kinder - auch die weiteren Verfahrensbeteiligten noch einmal anzuhören haben. 4. Mit einer erneuten Entscheidung über das Umgangsrecht des Antragstellers mit seinen beiden Kindern erhält das Amtsgericht auch noch einmal die Gelegenheit, ob seine Umgangsregelung - ob der nachfolgend im Beschwerdeverfahren zu Tage getretenen Streitigkeiten über deren Auslegung - an der einen oder anderen Stelle (noch) klarer zu formulieren ist und ob ausgefallene Umgangswochenenden - so wie dies die bisherige Regelung zu Ziffer 1 Buchstabe g) Satz 1 des angefochtenen Beschlusses nach ihrem Wortlaut nahezulegen scheint - nur dann nachgeholt werden, wenn die Umgangswochenenden „wegen Reiseunfähigkeit der Kinder“ ausfallen oder ob diese - wie vom Antragsteller begehrt - auch dann nachgeholt werden, wenn die Antragsgegnerin den Umgang mit den Kindern schuldhaft verhindert. 5. Die Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten der Beteiligten im Beschwerdeverfahren hat der Senat dem Amtsgericht übertragen (vgl. Sternal in Keidel, FamFG, 20. Auflage, § 69 FamFG Rn. 39 a). Von der Erhebung von Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren hat der Senat nach § 20 FamGKG abgesehen. Die Festsetzung des Verfahrenswertes für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 40 Abs. 1 Satz 1 FamGKG i.V.m. § 45 Abs. 1 Nr. 2 FamGKG in seiner bis zum 31.12.2020 geltenden Fassung und § 63 Abs. 1 FamGKG.