2 U 15/20

Leitsatz: 1. Bei Spielhallen ist hinsichtlich der Klagebefugnis eines Wettbewerbsverbands in der Regel nur auf den näheren räumlichen Einzugsbereich – unter Umständen nur auf unmittelbar benachbarte Gemeindegebiete – abzustellen, weil die betreffenden Konsumentenkreise in der Regel keine weiten Wege in Kauf nehmen, um dem Glücksspiel nachzugehen. Das gilt grundsätzlich auch für größere Anlagen.(Rn.8) 2. Eine Beschränkung auf Spielhallen / Kasinos ist weder angezeigt noch mit der Zielrichtung des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG zu vereinbaren. Vielmehr ist für die Bestimmung des Marktes / Marktumfangs auf jede Form von Glücksspiel – innerhalb wie außerhalb von Spielbanken – abzustellen, also auch gastronomische Etablissements (Eckkneipen u.ä.), in denen sich zumindest auch ein Spielautomat befindet.(Rn.12) 3. Der Kreis der unter dem Dach des Klägers zusammengeschlossenen Mitglieder auf dem maßgeblichen räumlichen Markt in und um Wismar / Schwerin ist derart klein, dass mehr als eine mehr oder minder zufällige Addition einiger weniger Individualinteressen nicht vorliegt. Eine körperschaftlich-institutionalisiert fassbare Bündelung individueller Interessen im Sinne einer abstrakten Verselbständigung zu einem wahrhaft kollektiven Verbandsinteresse wird unter diesen Umständen nicht spürbar. Soweit die Rechtsprechung vereinzelt auch Mitgliederzahlen im unteren einstelligen Bereich für ausreichend befunden hat, haben die erkennenden Gerichte stets maßgeblich darauf abgestellt, dass sich unter den – wenigen – Mitgliedern auch unzweifelhaft repräsentative „Big Player“ der jeweiligen Branche befunden haben.(Rn.13) 1. Der Senat beabsichtigt, die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Rostock vom 15.09.2020, Az.: 6 HK O 8/20, gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO zurückzuweisen, weil er einstimmig der Auffassung ist, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung nicht geboten ist. 2. Hierzu besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen nach Zustellung dieses Beschlusses. Das Landgericht hat die Klagebefugnis (§ 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG) zurecht verneint. 1. Soweit die Berufung eingangs rügt, die landgerichtliche Entscheidung sei überraschend erfolgt, weil im Termin zur mündlichen Verhandlung eine Beweisaufnahme zu Fragen der Begründetheit erfolgt und vor diesem Hintergrund mit einem klageabweisenden Prozessurteil nicht zu rechnen gewesen sei – mit Blick auf § 139 Abs. 3 ZPO potentiell ein Verfahrensmangel (§ 529 Abs. 2 Satz 1 ZPO) – , kann dies letztlich auf sich beruhen, weil auch dasjenige, was der Kläger im Berufungsrechtszug zu den Voraussetzungen des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG vorgetragen hat, eine Bejahung der Klagebefugnis nicht zulässt. Der Senat stellt gleichwohl klar, dass aus seiner Sicht das landgerichtliche Urteil auch hinsichtlich seines prozeduralen Zustandekommens keinen durchgreifenden Bedenken begegnet. Bereits mit Verfügung vom 13.05.2020 (Band I Blatt 51 f. d.A.) hatte die Kammer nicht nur den Zeugen ... prozessleitend geladen, sondern auch darauf hingewiesen, dass der Kläger zum Vorhandensein einer erheblichen Zahl an Mitgliedern auf demselben räumlichen Markt nicht ausreichend vorgetragen habe. Der Kläger hatte hierzu mit Schriftsatz vom 15.06.2020 (Band I Blatt 58 f. d.A.) Stellung genommen, worauf die Beklagte mit Schriftsatz vom 27.07.2020 (Band I Blatt 60 ff. d.A.) erwidert hatte. Dass das Gericht vor diesem Hintergrund zu Beginn des Termins vom 18.08.2020 vor Eintritt in die Beweisaufnahme im Sinne einer vorläufigen Einschätzung signalisiert haben mag, die Bedenken hinsichtlich der Klagebefugnis seien womöglich ausgeräumt, hat keine Verpflichtung begründet, vor Erlass eines klageabweisenden Prozessurteils die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen (§ 156 ZPO). Anders läge dies ggf. nur, wenn das Gericht den Eindruck einer endgültig gegenteiligen Festlegung vermittelt und hierdurch z. B. naheliegendes ergänzendes Vorbringen oder Beweisantritte, die anderenfalls absehbar unternommen worden wären, vereitelt hätte. Dafür aber ist hier nichts zu ersehen. 2. Ein Widerspruch zu der rechtlichen Einschätzung des Landgerichts aus dem Beschluss vom 26.06.2018 – Az.: 6 HK O 54/18 –, wie der Kläger ihn reklamiert, ergibt sich (auch) für den Senat nicht. In der genannten Sache ging es um (Begründetheits-) Fragen im Rahmen des § 3a UWG, nicht um die Klagebefugnis. Hierauf hat das Landgericht bereits in dem angefochtenen Urteil abschließend verwiesen (UA Seite 6). Entsprechendes gilt für das in der Berufungsbegründung mit „OLG Saarbrücken, GRUR-Prax 2018, 248“ zitierte Urteil – gemeint ist offenbar OLG Saarbrücken, Urteil vom 07.03.2018, Az.: 1 U 17/17, GRUR 2018, 742 – aus der obergerichtlichen Rechtsprechung; in dem genannten Urteil ist insbesondere kein Bezug zwischen dem Gedanken der Suchtprävention und dem Aspekt der Klagebefugnis hergestellt worden. 3. Der Senat teilt die Einschätzung des Landgerichts, der Kläger verfüge nicht über eine ausreichende – erhebliche – Zahl an Mitgliedern auf demselben räumlichen Markt. a) Im Ausgangspunkt kann hier nach ganz überwiegender Auffassung kein schematischer Betrachtungswinkel angelegt werden. Wie das Landgericht bereits zutreffend unter Fundstellenangabe hervorgehoben hat (UA Seite 5), kommt es insbesondere nicht darauf an, ob die Mitglieder des Klägers nach ihrer Zahl und ihrem wirtschaftlichen Gewicht im Verhältnis zur Gesamtheit der auf dem betreffenden Markt tätigen Unternehmen repräsentativ sind. Weder absolute noch relative Zahlen geben für sich genommen bzw. allein den Ausschlag; eine bestimmte Mindestzahl lässt sich abstrakt auch nicht bestimmen. Entscheidend ist letztlich nur, dass (noch) von einer kollektiven Interessenwahrnehmung auszugehen ist und die missbräuchliche Verfolgung von Individualinteressen im formalen Gewand der Verbandsklage ausgeschlossen werden kann (BGH, Urteil vom 16.11.2006 – I ZR 218/03, GRUR 2007, 610 [Juris; Tz. 18]; BGH, Urteil vom 07.05.2015 – I ZR 158/14, GRUR 2015, 1240 [Juris; Tz. 13 f.]; Goldmann, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 04. Aufl. 2016, § 8 Rn. 311; Köhler/Feddersen, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 39. Aufl. 2021, § 8 Rn. 3.45, m.w.N.). Je nach Lage der Dinge kann das auch bei einer eher kleinen – unter Umständen bloß einstelligen – Mitgliederzahl der Fall sein, im Extremfall – so etwa bei besonders engen Oligopolen – sogar bei nur einem einzigen Mitglied (Köhler/Feddersen, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 39. Aufl. 2021, § 8 Rn. 3.45, m.w.N.). b) Ausgehend von diesen Maßstäben ist gegen den Standpunkt des Landgerichts nichts zu erinnern. (1) Dass das Landgericht den räumlich einzubeziehenden Markt im Ausgangspunkt mit einem Radius von etwa 25 km veranschlagt hat, erscheint dem Senat plausibel, zumal die Kammer mit dem näher erläuterten Einbezug des Schweriner Raumes bzw. der Bildung einer Standortachse zwischen Schwerin und Wismar lebensnah auf die konkreten regionalen Strukturen abgestellt und nicht lediglich formal eine mehr oder minder willkürlich gegriffene Luftlinie zu Grunde gelegt hat. Allgemein ist in der wettbewerbsrechtlichen Rechtsprechung anerkannt, dass bei Spielhallen in der Regel nur auf den näheren räumlichen Einzugsbereich – unter Umständen nur auf unmittelbar benachbarte Gemeindegebiete – abzustellen ist, weil die betreffenden Konsumentenkreise in der Regel keine weiten Wege in Kauf nehmen, um dem Glücksspiel nachzugehen (OLG Brandenburg, Urteil vom 08.10.2019 – 6 U 51/18, GRUR-RR 2020, 83 = NJW-RR 2020, 286 [Juris; Tz. 26]; OLG Frankfurt, Urteil vom 13.06.2019 – 6 U 141/18, GRUR-RR 2019, 438 = ZfWG 2019, 528 [Juris; Tz. 27]). Das gilt grundsätzlich auch für größere Anlagen, so dass dem von der Berufung hervorgehobenen Umstand, das von der Beklagten betriebene Areal beherberge eine „riesige Freizeiteinrichtung“ (Seite 3 der Berufungsbegründung = Band III Blatt 19 d.A.) keine ausschlaggebende Bedeutung zukommt, zumal – unabhängig davon – der als Anlage K 13 (Band III Blatt 22 f. d.A.) vorgelegte Homepage-Ausdruck mit Stand vom 20.10.2020 dem Senat nicht das Bild einer „riesigen“ Einrichtung vermittelt, jedenfalls aber nicht das Bild einer „riesigen“ Spielhalle (allenfalls ergäbe sich eine hervorhebenswerte Größe der Anlage aus der Gesamtheit von Spielhalle und weiteren – nicht zum Glücksspielbereich zu zählenden – Angeboten [Gastronomie, Beherbergung, Eventtourismus usw.]). Dass in einem Fall offenbar die gesamte Staatsfläche eines Bundeslandes als räumlich relevanter Markt angesehen worden ist (OLG Saarbrücken, Urteil vom 07.03.2018 – 1 U 17/17, GRUR 2018, 742 [Juris; Tz. 19]), ändert insofern nichts, als es hierbei – die Richtigkeit dieses Ansatzes hier unterstellt – um das Saarland und damit den mit Abstand kleinsten Flächenstaat unter den Bundesländern ging, der sowohl nach seiner territorialen Gesamtgröße als auch nach der Siedlungs- und Wirtschaftsstruktur mit dem deutlich weitläufiger und dünner besiedelten Mecklenburg-Vorpommern nicht zu vergleichen ist (ebenso wenig wie die Situation in den Stadtstaaten derjenigen in Mecklenburg-Vorpommern entspricht, weshalb der Senat auch den in der Berufungsbegründung [Seite 4 = Band III Blatt 19 d.A.] unternommenen Rekurs auf eine – unveröffentlichte – Entscheidung des Kammergerichts, die von der Maßgeblichkeit des gesamten Landesgebietes ausgeht bzw. ausgehen soll, nicht für tragfähig erachtet). Die vorliegend durch das Landgericht vorgenommene räumliche Ein- und zugleich Abgrenzung bildet die regionalen Verhältnisse letztlich zutreffend ab; bereits eine oberflächliche Betrachtung anhand von Google Maps – unter Verwendung von Suchbegriffen wie „Spielhalle“, „Spielautomat“, „Kasino“ usw. – zeigt, dass sich eine sichtbare Ballung von Glücksspielangeboten im Raum Schwerin / Wismar ergibt (und dann erst wieder mit klarer Absetzung und spürbarem Abstand in / um Rostock bzw. Lübeck sowie teilweise entlang der A19 südlich von Rostock). (2) Dass auf dem so eingegrenzten und für die Entscheidung maßgeblichen räumlichen Markt bei einer Gesamtzahl von jedenfalls nicht unter 15 Wettbewerbern der Kläger mit äußerstenfalls vier Mitgliedern vertreten ist – die Berufungsschrift setzt den vom Landgericht belastbar in die Betrachtung einbezogenen zwei Mitgliedern aus Schwerin und Wismar nur zwei weitere Unternehmen bzw. Unternehmensstandorte im hier maßgeblichen Einzugsgebiet hinzu –, nimmt auch der Kläger nicht in Abrede. Einen Beleg für das Vorhandensein eines dritten – respektive fünften – Mitglieds in dem hier in Rede stehenden Raum liefert der Kläger auch im Berufungsrechtszug nicht. Im Gegenteil: Dass die ... GmbH (ebenso wie die ...-Gruppe) über keinen (weiteren) Standort in Wismar verfügt, dürfte mit Blick auf die Ausführungen auf Seite 3 der Berufungsbegründung (Band III Blatt 18 d.A.) nunmehr als unstreitig anzusehen sein (vgl. § 138 Abs. 3 ZPO). Ohnehin ist die vom Landgericht benannte Zahl von 15 erstens um solche Spielhallen zu erweitern, die sich nicht unmittelbar in den Stadtgebieten von Wismar und Schwerin befinden – beispielsweise um die über Google aufrufbare ... GmbH in ... (knapp 11 km vom Standort der Beklagten entfernt) –, und zweitens letztlich auch inner- wie außerstädtisch um jedes gastronomische Etablissement (Eckkneipen u.ä.), in dem sich zumindest auch ein Spielautomat befindet. Eine Beschränkung auf regelrechte Spielhallen / Kasinos ist weder angezeigt noch mit der Zielrichtung des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG zu vereinbaren. Vielmehr ist für die Bestimmung des Marktes / Marktumfangs auf jede Form von Glücksspiel – innerhalb wie außerhalb von Spielbanken – abzustellen (Köhler/Feddersen, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 39. Aufl. 2021, § 8 Rn. 3.41). Bei dieser Sachlage kann der Senat eine missbräuchliche Verfolgung von Individualinteressen nicht ausschließen. Auch wenn prozentual gesehen (selbst) mit (nur) zwei von 15 Mitbewerbern ein Anteil am Gesamtmarktvolumen erreicht wäre, der in anderen Kontexten für die Bejahung einer erheblichen Mitgliederzahl ausreichend erscheinen mag, muss hier aus Sicht des Senats die in absoluter Hinsicht extrem kleine Zahl von zwei bzw. äußerstenfalls vier Wettbewerbern vorrangig – wenn auch freilich nicht schematisch – in den Blick genommen werden. Der Kreis der unter dem Dach des Klägers zusammengeschlossenen Mitglieder auf dem hier allein maßgeblichen räumlichen Markt in und um Wismar / Schwerin ist derart klein, dass mehr als eine mehr oder minder zufällige Addition einiger weniger Individualinteressen nicht vorliegt. Eine körperschaftlich-institutionalisiert fassbare Bündelung individueller Interessen im Sinne einer abstrakten Verselbständigung zu einem wahrhaft kollektiven Verbandsinteresse wird unter diesen Umständen nicht spürbar. Soweit die Rechtsprechung vereinzelt auch Mitgliederzahlen im unteren einstelligen Bereich für ausreichend befunden hat, haben die erkennenden Gerichte stets maßgeblich darauf abgestellt, dass sich unter den – wenigen – Mitgliedern auch unzweifelhaft repräsentative „Big Player“ der jeweiligen Branche befunden haben (dazu Senat, Beschluss vom 15.02.2021 – 2 U 2/20; vgl. etwa BGH, Urteil vom 14.11.1996 – I ZR 164/94, WRP 1997, 439 = GRUR 1997, 476 [Juris; Tz. 11]; BGH, Urteil vom 23.01.1997 – I ZR 238/93, WRP 1997, 711 = NJW-RR 1997, 934 [Juris; Tz. 14 f.]; OLG Stuttgart, Urteil vom 12.12.2019 – 2 U 23/19, GRUR-RR 2020, 411 [Tz. 20 f.]; aus dem Schrifttum auch Köhler/Feddersen, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 39. Aufl. 2021, § 8 Rn. 3.46). So ist etwa in einem Fall – unter den vorzitierten (BGH vom 14.11.1996, a.a.O.) – die Mitgliedschaft von nur zwei Supermarkt- bzw. Discounterbetreibern für ausreichend befunden worden, die zusammen auf dem räumlich relevanten Markt über 240 Filialgeschäfte unterhielten. Hier stand also hinter der absolut kleinen Zahl von zwei Rechtsträgern ein repräsentativer Marktanteil, der ersichtlich nicht anders behandelt werden sollte, als hätte jede Filiale – etwa im Rahmen eines Franchise-Systems – einen im Rechtssinne selbständigen Betreiber mit der Folge, dass – bei ansonsten identischen Markt- und vor allen Dingen Marktanteilsverhältnissen – mehrere hundert Mitgliedschaften vorlägen. Eine solche Konstellation ist hier nicht gegeben. Hinzu tritt – im Sinne einer Kontrollüberlegung –, dass die auf dem hier in räumlicher Hinsicht maßgeblichen Markt agierenden zwei bzw. äußerstenfalls vier Unternehmer, die Mitglied des Klägers sind, für sich betrachtet schon aus Rechtsgründen gar keinen „rechtsfähigen Verband“ i.S.d. § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG bilden könnten. Die für eine Vereinsgründung erforderliche Mindestmitgliederzahl von sieben nach § 56 BGB würde – deutlich – verfehlt. Zumindest bei Zugrundelegung nur der vom Landgericht anerkannten zwei Mitglieder wäre sogar die Grenze zur Amtslöschung nach § 73 BGB erreicht (und mit Blick auf § 4 GenG auch eine Genossenschaftsgründung nicht möglich). Es kann insoweit letztlich auch nur auf den (u.a.) räumlich relevanten Markt ankommen. Der Wortlaut des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG ist diesbezüglich klar. Er hebt nicht auf alle Mitglieder des Verbandes ab, sondern nur auf die konkret dem betreffenden Markt zurechenbaren. Anderenfalls liefe die vom Gesetzgeber gewollte Begrenzung auf bestimmte Märkte ins Leere. Dass dies zur Folge haben kann und oftmals auch haben wird, dass ein / derselbe Verband nicht per se bundesweit klagebefugt ist, sondern sich ein fragmentarisches Bild mit regionalen Unterschieden ergibt – bei branchenübergreifenden Verbänden ggf. außerdem auch mit Unterschieden je nach Branchenbereich –, ist im System des Verbandsklagewesens, wie § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG es konstituiert, angelegt und damit im Zuge der Rechtsanwendung hinzunehmen. Dass sich vorliegend insbesondere auch aus dem Gesichtspunkt einer etwaigen Branchenverbandseigenschaft des Klägers nichts anderes ergibt, hat das Landgericht rechtlich zutreffend hervorgehoben (UA Seite 6). Gegen den rechtlichen Ansatz erinnert der Kläger insoweit auch nichts. Er betont lediglich, in Mecklenburg-Vorpommern würden ihm nicht bloß 13 Branchenmitglieder angehören (wie vom Landgericht angenommen), sondern 18. Das aber verändert das Bild nicht derart, dass der Kläger als Repräsentant der Branche – in Mecklenburg-Vorpommern – erschiene.