2 U 26/21

Leitsatz: Im Rahmen der Auswahlentscheidung, die die Gemeinde bei der vertraglichen Zurverfügungstellung von öffentlichen Verkehrswegen für den Leitungsbau und -betrieb an Energieversorgungsunternehmen nach Maßgabe des § 46 Abs. 1 Satz 1 EnWG diskriminierungsfrei zu treffen hat, ist die - in der Praxis verbreitete - Verwendung von Vertragsmustertexten bereits im Rahmen der Angebotsabgabe im Grundsatz nicht zu beanstanden. Die Gestaltung der Muster muss aber Spielraum für eine echte qualitative Differenzierung lassen. Im konkreten Fall hat die Gemeinde dem nicht genügt, weil im Bereich des – obligatorischen – Hauptangebots ein völlig starrer Vertrags- und damit Angebotsinhalt vorgegeben war, bei dem nur theoretisch durch die Auswahl eines Ankreuzfeldes über eine Alternativvariante mit Punktabzug ein differenziertes Angebot abgegeben werden konnte, so dass Wettbewerb von vornherein allenfalls im Bereich der fakultativen Nebenangebote in Betracht kam.(Rn.3) 1. Der Senat beabsichtigt, die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Rostock vom 31.05.2021, Az.: 6 HK O 61/19, gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO zurückzuweisen, weil er einstimmig der Auffassung ist, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung nicht geboten ist. 2. Hierzu besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen nach Zustellung dieses Beschlusses. Die zulässige Berufung erscheint in der Sache nicht begründet; der Senat hält die durch das Landgericht mit Beschluss vom 06.09.2019 erlassene und mit dem angefochtenen Urteil aufrechterhaltene einstweilige Verfügung nach Maßgabe des § 47 Abs. 5 Satz 2 EnWG (dazu allgemein etwa Theobald/Schneider, in: Theobald/Kühling, Energierecht, 112. EL [Juni 2021], EnWG § 47 Rn. 49 ff., m.w.N.) für berechtigt. 1. Soweit die Verfügungsbeklagte darauf verweist, der Tatbestand des angefochtenen Urteils sei berichtigungsbedürftig, kann das auf sich beruhen, weil die von der Verfügungsbeklagten erstrebten Korrekturen für die rechtliche Bewertung im Ergebnis keinen Unterschied machen. a) Das gilt zunächst für die Frage, ob das Verfahren durch die Verfügungsbeklagte als so genannter Ideenwettbewerb ausgestaltet war. Die Verfügungsbeklagte lässt bereits selbst nicht erkennen, welche Rolle diesem Aspekt zukommen sollte; es ist aber auch sonst nicht ersichtlich, welche rechtlichen Folgerungen sich aus der Ausgestaltung als Ideenwettbewerb für die hier maßgebliche Frage nach einer Rechtsverletzung i.S.d. § 47 Abs. 1 Satz 1 EnWG ergeben sollten. Entscheidend ist letztlich nur, ob die Verfügungsbeklagte mit der Vorgabe konkreter und im praktischen Ergebnis vollends starrer Vertragsmuster den Rahmen für die Abgabe des so genannten Hauptangebots derart eingeengt hat, dass auf dieser Grundlage Wettbewerb nicht mehr eröffnet war bzw. sich vollständig in den Bereich der - fakultativen - Nebenangebote verlagert hat. b) Dass die durch Ankreuzkästchen eröffneten Alternativen unter § 6 Nr. 1 und § 8 Nr. 2 des für das Hauptangebot vorgegebenen Vertragsmusters (Anlage ASt 5) nicht dem Bereich der in § 1 Abs. 1 EnWG statuierten energiewirtschaftlichen Kriterien zuzuordnen sind, zieht die Verfügungsbeklagte nicht in Zweifel. Lediglich für die Kreuz-Option unter § 6 Nr. 14 macht die Verfügungsbeklagte geltend, es sei - entgegen der landgerichtlichen Darstellung - nicht der Bereich der „fiskalischen Interessen“ berührt (§ 46 Abs. 4 Satz 2 EnWG), sondern derjenige der „preisgünstigen und effizienten Leistungserbringung“ (§§ 1 Abs. 1, 46 Abs. 4 Satz 1 EnWG). Selbst wenn das vorbehaltlos zuträfe, bliebe es indes bei der - zutreffenden - Einschätzung der Kammer, dass absehbar kein Bieter in diesem Punkt die Alternative mit Punktabzug zum Gegenstand seines Angebots machen würde; es bliebe also bei dem Befund, dass im Rahmen des Hauptangebots faktisch kein Raum für Differenzierung besteht. Im Übrigen gibt - auch wenn es darauf letztlich nicht ankommt - der Inhalt der Anlage ASt 5 für das von der Verfügungsbeklagten postulierte Verständnis nichts her; zwar ist das Ankreuzfeld unter § 6 Nr. 14 als solches überschrieben mit: „Alternativposten zum Hauptangebot unter dem Gesichtspunkt der preisgünstigen und effizienten Leistungserbringung“, dies jedoch als integraler Bestandteil von § 6 in seiner Gesamtheit, der wiederum - im Ganzen - überschrieben ist mit: „Zuschlagskriterium: Fiskalische Interessen [...]“. 2. Soweit die Verfügungsbeklagte darauf abhebt, im Rahmen des Verfahrens nach § 47 EnWG finde keine umfassende objektive Rechtmäßigkeitskontrolle statt, sondern es könne lediglich um die Geltendmachung einer Verletzung in subjektiven Bieterrechten gehen, ist das mit Blick auf den insoweit unmissverständlichen Wortlaut von § 47 Abs. 1 Satz 1 EnWG, der ausdrücklich auf eine “Rechtsverletzung durch Nichtbeachtung der Grundsätze eines transparenten und diskriminierungsfreien Verfahrens“ abstellt, und nicht zuletzt auch in Anbetracht der insgesamt erkennbar subjektivrechtlichen - allein auf Individualschutz gerichteten - Zielsetzung des energiewirtschaftsrechtlichen Konkurrentenschutzes zunächst - unbestritten - richtig (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 28.08.2019 - 6 U 109/18 Kart [Juris; Tz. 110]; Kment/Huber, EnWG, 02. Aufl. 2019, § 47 Rn. 7). Von diesem Ansatz ist ausdrücklich auch das Landgericht ausgegangen (UA Seite 5, unter c)). Daraus folgt aber nicht, dass die Verfügungsklägerin den vom Landgericht zurecht monierten Gesichtspunkt, im Rahmen des Hauptangebots sei für eine Differenzierung zwischen „besseren“ und „schlechteren“ Angeboten faktisch kein Raum, nicht zur Grundlage ihres Rechtschutzbegehrens machen könnte. Mit dem Landgericht vermag zwar auch der Senat keinen Anhaltspunkt für fehlende Transparenz zu erkennen. Es liegt aber eine Diskriminierung - in Gestalt einer evident sachwidrigen Gleichbehandlung von wesensmäßig Ungleichem - vor, wenn derjenige, der ein „besseres“ Angebot - in Bezug auf die vom Hauptangebot umfassten und damit schon begriffslogisch gegenüber den bloß fakultativen Nebenangeboten vordringlichen Aspekte - abgeben könnte, hierzu schon gar nicht Gelegenheit erhält, wenn also der potentiell „Beste“ als solcher sich nicht durchsetzen kann. Wenn das Landgericht ausgeführt hat, es liege weder Intransparenz noch eine Diskriminierung vor (vgl. UA Seite 6, unter bb) bzw. ii)), ist die Formulierung insofern - lediglich - missverständlich. 3. Als nicht durchgreiflich erweist sich auch der Verweis der Verfügungsbeklagten darauf, dass von vornherein nur die Angebote geeigneter Bieter in Betracht gezogen werden könnten und eine erneute Berücksichtigung von Eignungsaspekten auf der Wertungsebene unzulässig sei. Dieser Ansatz als solcher ist zwar abstrakt richtig (vgl. OLG Karlsruhe, a.a.O., Tz. 150), berührt aber nicht die hier maßgebliche Fragestellung. Dass Bieter, denen die erforderliche Eignung fehlt, schon deshalb, also unabhängig vom Inhalt ihres jeweiligen Angebots, nicht bezuschlagt werden können, hat nichts mit der - angebots-, nicht bieterbezogenen - Frage zu tun, ob ein (geeigneter) Bieter durch die Gestaltung der Ausschreibung schon im Ansatz nicht in der Lage ist, ein überhaupt differenzierungsfähiges und damit ggf. „besseres“ Angebot abzugeben. Es geht nicht um die (unzulässige) Berücksichtigung einer „Mehreignung“ (des Bieters) auf der Zuschlagsebene, sondern um die (nicht nur zulässige, sondern schlicht gebotene) Identifizierung des vorzugswürdigen Angebots. 4. Dass das Landgericht die Bedeutung von Art. 28 Abs. 2 GG (vgl. BGH, Urteil vom 17.12.2013 - KZR 66/12, NVwZ 2014, 807 = EnWZ 2014, 274 [Juris; Tz. 30 f.]) verkannt hätte, ist nicht zu erkennen. Unabhängig von der zwischen den Parteien streitigen Frage, ob sich aus der genannten Verfassungsnorm Folgerungen bereits für die Gestaltung der Ausschreibungsbedingungen oder erst (und nur) für die Wertung eingegangener Angebote ergeben, ergibt sich insoweit kein Rechtsanwendungsfehler. Eine Ausschreibung, die für eine Differenzierung der konkreten Angebots- (nicht: Bieter-) -qualität im Bereich der letztlich ausschlaggebenden Kriterien des § 1 Abs. 1 EnWG (vgl. § 46 Abs. 4 Satz 1 i.V.m. Satz 2 EnWG) im Grunde keinen Raum gibt, ist (und bleibt) diskriminierend; das gilt ausdrücklich auch dann, wenn man - mit der Verfügungsbeklagten - aus der verfassungsrechtlichen Verbürgung der kommunalen Selbstverwaltung, hier konkret in ihrer Ausprägung als gemeindlicher Planungshoheit, ableitet, dass erstens schon auf der Ebene der Ausschreibung ein Beurteilungsspielraum besteht und dieser zweitens denkbar weit zu fassen ist. 5. Schließlich begegnet die angefochtene Entscheidung auch nicht deshalb durchgreifenden Bedenken, weil das Landgericht in Bezug auf die Kausalität des Vergaberechtsverstoßes für die Auswahlentscheidung von falschen Maßstäben ausgegangen bzw. diesen Punkt im Ergebnis unzutreffend eingeschätzt hätte. Im Grunde hat insoweit die Verfügungsklägerin in ihrer Berufungserwiderungsschrift alles gesagt: Das Landgericht durfte und musste - und ebenso darf und muss auch der Senat - von einem Kausalzusammenhang ausgehen, solange eine ursächliche Rückführbarkeit der Auswahlentscheidung auf den Vergaberechtsverstoß nicht - umgekehrt - sicher auszuschließen ist (BGH, Urteil vom 28.01.2020 - EnZR 116/18, MDR 2020, 745 = WM 2021, 542 [Juris; Tz. 24]). Es bedarf gerade keiner positiven Feststellung eines Kausalzusammenhangs; im Grunde verhält es sich nicht anders als bei der berufungsrechtlichen - prozessualen - „Beruhensprüfung“. Dass „so oder so“ der Konkurrenzanbieter zu bezuschlagen gewesen wäre, wie die Verfügungsbeklagte meint, kann der Senat in Anbetracht des dezidierten und keineswegs auf den ersten Blick in eine bestimmte - zumal gleichmäßige - Richtung entscheidbaren Streits der Parteien über diverse weitere Rügen (vgl. Seiten 46 ff. der Berufungsbegründung = Blatt 55 ff. d.A.; Seiten 24 ff. der Berufungserwiderung = Blatt 102 ff. d.A.) nicht feststellen.