2 U 26/21

Leitsatz: Im Rahmen der Auswahlentscheidung, die die Gemeinde bei der vertraglichen Zurverfügungstellung von öffentlichen Verkehrswegen für den Leitungsbau und -betrieb an Energieversorgungsunternehmen nach Maßgabe des § 46 Abs. 1 Satz 1 EnWG diskriminierungsfrei zu treffen hat, ist die - in der Praxis verbreitete - Verwendung von Vertragsmustertexten bereits im Rahmen der Angebotsabgabe im Grundsatz nicht zu beanstanden. Die Gestaltung der Muster muss aber Spielraum für eine echte qualitative Differenzierung lassen. Im konkreten Fall hat die Gemeinde dem nicht genügt, weil im Bereich des – obligatorischen – Hauptangebots ein völlig starrer Vertrags- und damit Angebotsinhalt vorgegeben war, bei dem nur theoretisch durch die Auswahl eines Ankreuzfeldes über eine Alternativvariante mit Punktabzug ein differenziertes Angebot abgegeben werden konnte, so dass Wettbewerb von vornherein allenfalls im Bereich der fakultativen Nebenangebote in Betracht kam. 1. Die Berufung der Verfügungsbeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Rostock vom 31.05.2021, Az.: 6 HK O 61/19, wird zurückgewiesen. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Verfügungsbeklagte. 3. Der Streitwert für den Berufungsrechtszug wird auf 100.000,00 € festgesetzt. A. Die zulässige Berufung bleibt sachlich ohne Erfolg. Der Senat nimmt zur Vermeidung von Wiederholungen zunächst umfassend Bezug auf seinen Hinweisbeschluss vom 10.03.2022 (§ 522 Abs. 2 Satz 3 ZPO). Die Gegenerklärung der Verfügungsbeklagten vom 05.04.2022 rechtfertigt im Ergebnis keine abweichende rechtliche Bewertung; sie gibt Anlass zu folgenden – kurzen – Klarstellungen: 1. Soweit die Verfügungsbeklagte erneut darauf abhebt, es könne keinen Unterschied machen, ob das Hauptangebot „punktfrei“ bleibt und Punkte von vornherein nur im Bereich der Nebenangebote erzielt werden können oder aber das Hauptangebot – wie hier – bepunktet wird und sich dann (auch unabhängig von bzw. parallel zu Alternativpositionen im Hauptangebot) weitere Punkte für etwaige Nebenangebote ergeben können, zeigt die Gegenerklärung insofern keinen neuen Gesichtspunkt auf. Das Landgericht hat in diesem Punkt ausdrücklich die Prämissen der Verfügungsbeklagten geteilt und auch der Senat hat diesbezüglich keinen gegenteiligen Standpunkt eingenommen. Unabhängig davon erweist sich der Rekurs auf das als Anlage AG 35 vorgelegte Urteil des Landgerichts Leipzig vom 12.11.2013 (Az.: 5 O 2530/13; NZBau 2014, 250) auch deshalb als unbehilflich, weil abstrakte Aussagen zur Zulässigkeit der Ausschreibungsbedingungen dort nicht getroffen werden; es wird lediglich für den konkreten Fall attestiert, die Unterschiede zwischen den Bietern würden sich auf den Bereich der Nebenangebote beschränken. 2. Der Senat musste und muss auch weiterhin keine allgemeingültige Aussage zum Verhältnis von Haupt- und Nebenangebot treffen. Der Ansatz der Verfügungsbeklagten, das bzw. (irgend-) ein Hauptangebot sei nicht allein unter begrifflich-kategorialen Gesichtspunkten – gleichsam per se – vorrangig, es müsse also jedenfalls nicht schematisch immer schon auf der Ebene des bzw. eines Hauptangebots ein (substantieller) Raum für Differenzierung eröffnet sein, mag zutreffen. Das aber gibt vorliegend nicht den Ausschlag. Entscheidend ist vielmehr, dass jedenfalls in concreto die Inhalte von Haupt- und (potentiellem) Nebenangebot so gefasst sind, dass zumindest in weiten Teilen die Nebenangebote – vgl. Anlage ASt 5, § 1 Nr. 2 a), 4, 5, § 3 Nr. 4, 5, § 4 Nr. 2, § 5 Nr. 2, 3, § 6 Nr. 3, 7, 13 a), § 7 Nr. 2, 4, 5, § 9 Nr. 4, § 10 Nr. 4a, 5, 7, § 12 Nr. 4, § 13 Nr. 2, § 14 Nr. 1 a), 2, 3 und § 16 Nr. 1, 2 – nicht oder jedenfalls nicht in erster Linie Raum dafür bieten, sich in Bezug auf das Wie der Erfüllung der Kriterien des Hauptangebots „hervorzutun“, sondern Profilierungspotentiale neben den Hauptangebotsinhalten aufzeigen. Der Fall wäre ggf. anders zu behandeln, würden die Nebenangebote letztlich nur oder doch jedenfalls weitestgehend einer Spezifizierung des Hauptangebots „in der Tiefe“ dienen; so aber liegt es jedenfalls zu einem Großteil nicht: Vielmehr wird Raum „in der Breite“ – jenseits des vom Hauptangebot umfassten „Areals“ – eröffnet. Gerade das, was bei gebotener vorrangiger Berücksichtigung der energiewirtschaftsgesetzlichen Ziele den Kern des Leistungsspektrums des Netzbetreibers ausmacht und ausmachen muss (u.a. §§ 1, 11 EnWG), wird im – hier – „statisch“ ausgestalteten Hauptangebot umrissen und damit im Ausgangspunkt ohne Differenzierungsfähigkeit. Die von der Verfügungsbeklagten abgesteckten potentiellen Inhalte von Nebenangeboten bieten in weiten Teilen entweder nur ganz punktuell Raum für eine Profilierung „in der Tiefe“ des Hauptangebots und damit im Leistungskern selbst – so etwa im Fall von § 1 Nr. 4, wo sich Bieter durch ein Nebenangebot in dem insgesamt sehr „weiten Feld“ der Versorgungssicherheit ausschließlich in dem Segment der Störungsbeseitigung durch z. B. das Vorhalten eines Notdienstes „abheben“ können, oder im Fall von § 6 Nr. 13 a), wo der im Hauptangebot vorgesehene „Auskunftsdienst“ allein unter dem fragmentarischen Gesichtspunkt elektronischer Abrufbarkeit optimiert werden kann – oder berühren das Terrain des Hauptangebots gar nicht bzw. nur „seitlich“, indem sie „Ad-ons“ neben der Hauptleistung zulassen, etwa das Erbieten, ihrem Umfang nach gleichbleibende Pflichten durch – z. B. – eine Strafbewehrung zu flankieren (§ 9 Nr. 4). 3. Zur Frage der Kausalität zeigt die Gegenerklärung ebenfalls nichts Durchgreifliches auf. Mit dem vom Senat vorrangig in den Blick genommenen Gesichtspunkt der umfangreichen anderweitigen Streitpunkte befasst sie sich erst gar nicht. Weitere Ausführungen hierzu erscheinen nicht angezeigt. B. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Wertfestsetzung aus §§ 53 Abs. 1 Nr. 4, 63 Abs. 2 Satz 1 GKG. Ein Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit war mit Blick auf §§ 928, 936 ZPO sowie § 708 Nr. 6 ZPO – argumentum e contrario – entbehrlich (vgl. Zöller/Herget, ZPO, 34. Aufl. 2022, § 708 Rn. 8 i.V.m. 12). Mit Blick auf § 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO war eine Revisionszulassung von vornherein nicht in Betracht zu ziehen.