2 U 49/07

Fälligkeit von Werklohn, Unwirksamkeit pauschaler Bauschuttumlage und Nichtverwirkung der Vertragsstrafe • Werklohnanspruch ist trotz verweigerter Abnahme fällig, wenn der Auftraggeber keine Erfüllung mehr verlangt oder die Abnahme endgültig ablehnt. • Pauschale Umlage von Bauschuttbeseitigungskosten auf alle Gewerke ist wegen Verstoßes gegen AGB-Recht unwirksam. • Vertragsstrafenfristen werden nicht allein durch Abzeichnung geänderter Bauzeitenpläne wirksam verändert; schriftliche Vereinbarung nach Vertragserfordernis ist notwendig. Die Klägerin macht abgetretene Forderungen gegen die Beklagte aus drei VOB-Verträgen geltend, in denen Trockenbau-, Innenputz- und Tischlerarbeiten vereinbart waren. Die Gemeinschuldnerin führte die Arbeiten aus, es kam zu Verzögerungen, Baustopp und erheblichen Mängeln, insbesondere Rissbildungen im Trockenbau. Die Beklagte verweigerte die Abnahme und nahm teilweise Ersatzvornahmen vor; sie forderte pauschale Umlagekosten für Bauschutt und Vertragsstrafen wegen Fristüberschreitung. Die Klägerin verlangt Werklohn, Herausgabe von Gewährleistungseinbehalten und Zinsen; die Beklagte hat Gegenansprüche und Ersatz für Ersatzvornahme sowie Vertragsstrafen geltend gemacht. Das Landgericht gab der Klage teilweise statt; beide Parteien legten Berufung ein. Das OLG hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und die Berufung der Klägerin insoweit stattgegeben, als bestimmte Werklohn- und Einbehaltspositionen zuerkannt wurden. • Anwendbares Recht ist das BGB und das AGB-Recht in der vor dem 01.01.2002 geltenden Fassung. • Die Berufung der Klägerin war begründet, weil das Landgericht bei der Addition und Berücksichtigung der Sicherheitseinbehalte fehlerhaft gerechnet hatte; tatsächlich steht der Klägerin nach Abzug anerkannter Absetzungen der Werklohnbetrag von 66.899,27 € zu. • Die Klägerin hat ferner Anspruch auf Herausgabe der Gewährleistungseinbehalte in Höhe von 36.944,75 €, abzüglich anerkannter Mängelbeseitigungskosten, sodass sich ein Gesamtforderungssaldo von 89.669,86 € ergibt. • Die Fälligkeit des Werklohns ist gegeben: Die Beklagte kann die Abnahme nicht dauerhaft verweigern, weil sie weder Erfüllung noch Beseitigung der Mängel verlangt, sondern nur Schadensersatz; Abnahme ist ausnahmsweise entbehrlich, wenn nicht mehr Erfüllung gefordert wird. • Die pauschale Umlage der Bauschuttbeseitigungskosten gemäß § 3 Abs.2 des Vertrages ist nach § 9 Abs.1 AGBG unwirksam, weil sie gegen das Verursacherprinzip verstößt und den Unternehmer unangemessen benachteiligt; zudem war die Klausel in den Ausschreibungsunterlagen nicht enthalten und konnte nicht kalkuliert werden. • Ein Anspruch der Beklagten auf Erstattung der von ihr behaupteten Ersatzvornahmekosten scheitert, weil sie den Auftrag nicht zuvor entzogen hat und den Umfang sowie die Notwendigkeit der Ersatzvornahme nicht schlüssig dargelegt hat; die Beweisführung blieb lückenhaft. • Vertragsstrafen wurden nicht wirksam verwirkt: Änderungen der Bauzeiten durch bloße Abzeichnung/Paraphe oder Protokollhinweise genügen nicht zur einvernehmlichen Änderung der strafbewehrten Fristen; es bedurfte der schriftlichen Vereinbarung nach § 14 des Vertrages; außerdem war eine Mahnung zur In-Verzug-Setzung erforderlich, die nicht erfolgt ist. • Zinsen sind nach § 288 Abs.1 BGB (alte Fassung) zuzusprechen; Zinsbeginn für Auskehrung des Sicherheitseinbehalts wurde auf Rechtshängigkeit der Klageerweiterung festgesetzt. Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin wird das erstinstanzliche Urteil abgeändert: Die Beklagte hat an die Klägerin 89.669,86 € zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 4% aus 64.999,27 € für den Zeitraum 01.07.1998–19.12.2006 sowie weitere Zinsen in Höhe von 4% aus 89.669,86 € seit dem 20.12.2006. Die pauschale Umlage der Bauschuttkosten ist unwirksam, Erstattungsansprüche der Beklagten für angebliche Ersatzvornahmekosten und Vertragsstrafen wurden zurückgewiesen, da sie nicht schlüssig dargelegt oder vertraglich begründet waren. Die Klage wurde insoweit, als das Landgericht bereits zuerkannt hatte, nicht vollumfänglich abgeändert; die Klägerin erhält im Ergebnis den überwiegenden Teil ihrer geltend gemachten Forderungen einschließlich Herausgabe der Gewährleistungseinbehalte und Zinsen, weil rechnerische Fehler des Landgerichts berichtigt und unzulässige oder nicht nachgewiesene Gegenansprüche der Beklagten zurückgewiesen wurden.