17 Verg 1/09

Treuepflicht in Ausschreibung vergabefremd; unklare Verpackungsregelung und außergewöhnliches Wagnis • Eine vertragliche Treuepflicht, die von Bietern verlangt, während der Vertragslaufzeit eigene gewerbliche Sammlungen zu unterlassen, ist vergabefremd und verstößt gegen §97 Abs.1 GWB in Verbindung mit §2 Nr.1 VOL/A, soweit sie Bieter wirtschaftlich benachteiligt. • Verdingungsunterlagen müssen die zu erbringende Leistung so beschreiben, dass eine sachgerechte Kalkulation möglich ist; unklare Regelungen zur Miterfassung und Vergütung von Verkaufsverpackungen können ein ungewöhnliches Wagnis i.S.v. §8 Nr.1 Abs.3 VOL/A begründen. • Rügeobliegenheiten nach §107 Abs.3 GWB sind für jede geltend gemachte Mangelrüge einzeln zu prüfen; eine Rüge binnen weniger Werktage nach Erhalt der Unterlagen kann unverzüglich sein. • Bei Vorliegen vergaberechtswidriger Anforderungen ist die Zurückversetzung des Verfahrens (oder ggfs. Aufhebung) geboten; ein Zuschlagsvorabgestattungsantrag nach §121 GWB ist zurückzuweisen, wenn die Beschwerde voraussichtlich Erfolg hat. Der Landkreis schrieb die Entsorgung von Papier, Pappe und Karton (PPK) im offenen Verfahren aus. Leistungsverzeichnis umfasste Holsystem, Lieferung und Bewirtschaftung von Behältern; zugleich sollte das bestehende Bringsystem bestehen bleiben. Bieter mussten u.a. Referenzen zu vergleichbaren Leistungen und Behälterzahlen nachweisen; verlangt wurde eine Eigenerklärung, keine gewerbliche Sammlung während des Vertrags zu betreiben ("Treuepflicht"). Die Antragstellerin reichte ein Angebot, wurde wegen angeblich unzureichender Referenzen ausgeschlossen; die Beigeladene erhielt den Zuschlagsplatz. Die Antragstellerin rügte Unklarheiten (insb. Mit-Erfassung und Vergütung von Verkaufsverpackungen, ungewöhnliche Wagnisse, Treuepflicht) und wandte sich erfolgreich an die Vergabekammer, die dem Auftraggeber die Zuschlagserteilung untersagte. Der Auftraggeber legte Beschwerde ein und stellte Antrag auf Vorabgestattung des Zuschlags. • Zulässigkeit: Die Antragstellerin war antragsbefugt; sie hat Rügen unverzüglich erhoben und die Rügeobliegenheiten nach §107 Abs.3 GWB erfüllt. • Treuepflicht (§16 Abs.2, §11 Spiegelstrich 5 u.a.): Diese Verpflichtung verlangt von Bietern, eine bisher ausgeübte gewerbliche Sammlung einzustellen; das ist vergabefremd, beeinträchtigt den Wettbewerb und verletzt §97 Abs.1 GWB i.V.m. §2 Nr.1 VOL/A. • Öffentliche Interessen nach KrW-/AbfG rechtfertigen die Treuepflicht nicht; die Zulassung gewerblicher Sammlungen ist gesetzlich vorgesehen (§13 KrW-/AbfG), sodass wirtschaftliche Interessen des Auftraggebers an Erlösen keine Rechtfertigung darstellen. • Leistungsbeschreibung und Vergütungsregelung: Die Unterlagen waren hinsichtlich der Miterfassung und Vergütung von Verkaufsverpackungen unklar. Die Ausschreibung setzte die Erbringung einer Leistung voraus, die technisch und rechtlich von Abschluss zusätzlicher Vereinbarungen mit Systembetreibern abhängig ist, sodass eine unmögliche oder bedingte Leistung ausgeschrieben wurde. • Ungewöhnliches Wagnis (§8 Nr.1 Abs.3 VOL/A): Aufgrund der Unsicherheit über Anteil und Vergütung der Verkaufsverpackungen sowie über Abschluss von Zusatzverträgen konnte kein sicher kalkulierbares Angebot erwartet werden; dies stellt ein dem Bieter zuzuordnendes, unzumutbares Risiko dar. • Eignungsprüfung und Gleichbehandlung: Die Vergabestelle hat bei der Prüfung der Referenzen einen Bewertungsspielraum, dessen Grenzen hier nicht überschritten wurden; Gleichbehandlungsvorwürfe hinsichtlich unterschiedlicher Nachforderungen wurden geprüft, jedoch war der Ausschluss der Antragstellerin im Ergebnis nicht entscheidungserheblich, da das Verfahren wegen der festgestellten Mängel zurückzuversetzen war. • Rechtsfolge: Die Vergabekammer hat zu Recht den Zuschlag untersagt und das Vergabeverfahren zur Behebung der Mängel zurückzuversetzen; eine Vorabgestattung des Zuschlags war nicht zu erteilen, weil die Beschwerde des Auftraggebers voraussichtlich keinen Erfolg haben wird. Der Antrag des Auftraggebers auf Vorabgestattung des weiteren Fortgangs des Verfahrens und auf Zuschlagserteilung wurde zurückgewiesen. Das Oberlandesgericht bestätigt, dass die Vergabekammer zu Recht wettbewerbswidrige Elemente (insbesondere die Treuepflicht) und unklare/bedingte Leistungsregelungen gerügt hat; diese Mängel führen dazu, dass das Vergabeverfahren nicht fortgesetzt und der Zuschlag nicht erteilt werden darf. Die Vergabekammer hatte das Verfahren in den Stand vor Versendung der Verdingungsunterlagen zurückzuversetzen, damit der Auftraggeber die Mängel transparent und diskriminierungsfrei beheben kann. Soweit Eignungsfragen und Bewertungsentscheidungen der Vergabestelle betroffen sind, bleibt deren Beurteilung vorbehaltlich rechtsfehlernder Ermessensausübung kontrollierbar; hier war jedoch die vorrangige Folge die Rückführung des Verfahrens wegen der grundlegenden vergaberechtlichen Mängel.