3 U 116/09

Tenor Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Stralsund vom 24.07.2009 abgeändert: Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen hat der Kläger zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf bis zu 3.500,00 EUR festgesetzt. Tatbestand I. 1 Von der Darstellung des Tatbestandes wird gemäß § 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 ZPO abgesehen. Entscheidungsgründe II. 2 Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet. Die Klage ist abzuweisen, denn dem Kläger steht kein Anspruch auf Herausgabe der streitgegenständlichen Wohnung und Einräumung des Mitbesitzes an der auf dem streitgegenständlichen Grundstück befindlichen Schuppenhälfte zu. 1. 3 Ein solcher Anspruch ergibt sich nicht gem. § 945 ZPO, nachdem der Kläger aufgrund der zunächst vom Amtsgericht Wolgast erlassenen einstweiligen Verfügung vom 17.07.2007 den Besitz an Wohnung und Schuppen wieder herausgegeben hatte. Auch für den Anspruch nach § 945 ZPO ist die materielle Rechtslage maßgeblich (Zöller/Vollkommer, § 945 ZPO, Rn. 8 m. w. N.). Auch wenn die Voraussetzungen des § 945 ZPO erfüllt wären und der Kläger Schadensersatz in Form der Besitzeinräumung verlangen könnte, müsste er seinem Herausgabeverlangen gemäß § 242 BGB (Palandt/Grüneberg, § 242 BGB, Rn.52 m. Nachw.) entgegenhalten lassen, dass er seinerseits die Sache an die Beklagte zurückzugewähren hätte. Denn die Beklagte kann sich aufgrund des wirksamen Mietvertrags vom 21.12.2005 auf ein Recht zum Besitz an Wohnung und Schuppen berufen. a. 4 Die im einstweiligen Rechtsschutzverfahren ergangene rechtskräftige Entscheidung hindert den Senat nicht daran, eine eigene Entscheidung in der Sache zu treffen. Der Streit, ob und inwieweit rechtskräftige Entscheidungen im einstweiligen Rechtsschutz eine Rechtskraftwirkung gemäß § 322 ZPO für einen Anspruch aus § 945 ZPO entfalten können (vgl. zum Meinungsstand Zöller/Vollkommer, § 945 ZPO Rn. 14 a ff.) ist an dieser Stelle nicht zu entscheiden. Das Urteil des Amtsgerichts Wolgast vom 30.08.2007 (Az. 1 C 347/07), das durch das Landgericht Stralsund mit Beschluss gem. § 522 Abs. 2 ZPO bestätigt wurde (Az. 1 S 166/07), enthält keine rechtskräftige und deshalb gem. § 322 Abs. 1 ZPO bindende Entscheidung bezüglich der Wirksamkeit des streitgegenständlichen Mietvertrages, sondern befasst sich damit lediglich inzident. b. 5 Der Mietvertrag vom 21.12.2005 ist nicht gemäß § 117 BGB nichtig. 6 Ein Scheingeschäft im Sinne des § 117 BGB liegt vor, wenn die Parteien einverständlich nur den äußeren Schein des Abschlusses eines Rechtsgeschäfts hervorrufen, dagegen die mit dem betreffenden Rechtsgeschäft verbundene Rechtswirkung nicht eintreten lassen wollen (BGH, Urt. v. 24.01.1980, III ZR 169/78, NJW 1980, 1572; Urt. v. 25.10.1961, V ZR 103/60, BGHZ 36, 84). Es setzt deshalb voraus, dass den Parteien der Geschäftswille fehlt. Das unterscheidende Kriterium liegt also darin, ob die Parteien zur Erreichung des mit dem Rechtsgeschäft erstrebten Erfolgs ein Scheingeschäft für genügend oder ein ernstgemeintes Rechtsgeschäft für notwendig erachtet haben, denn es spricht gegen den Scheincharakter eines Rechtsgeschäfts, wenn der mit ihm erstrebte Zweck nur bei Gültigkeit des Rechtsgeschäfts erreicht werden kann (BGH Urt. v. 25.10.1961 a.a.O.; Urt. v. 20.07.2006, IX ZR 226/03, WM 2006, 1731). 7 Die Beweislast, dass die Beklagte und ihr Vater nur den äußeren Anschein des Bestehens eines Mietverhältnisses hervorrufen wollten, liegt beim Kläger, da er sich zu seinen Gunsten darauf beruft (BGH, Urt. v. 24.01.1980, III ZR 169/78, NJW 1980, 1572 m. w. N.). Dieser Beweis ist nicht erbracht, die Anwendung der o.g. Grundsätze auf den hier festgestellten Sachverhalt ergibt vielmehr, dass der Vertrag zwischen Vater und Tochter wirksam sein sollte und nicht gem . § 117 BGB unwirksam ist. 8 Soweit der Kläger behauptet, der Mietvertrag diene nur dazu, die Einnahmen aus der Vermietung der Wohnung an Feriengäste dem Zugriff Dritter - Gläubigern des Vaters der Beklagten - zu entziehen, indem sie der Beklagten zugeordnet werden, erfordert diese Konstruktion die Wirksamkeit des Mietvertrags, damit die Mieteinnahmen dem Vermögen der Beklagten und nicht dem ihres Vaters zuzuordnen sind. Soweit darin eine Gläubigerbenachteiligung liegen könnte, wäre die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts eher an § 138 BGB zu messen. 9 Im Mietvertrag ist außerdem festgehalten, dass dem Vater durch den Mietvertrag das Eigentum an der Wohnung als Alterswohnsitz erhalten werden sollte. Dies ist nur dann möglich, wenn der Vertrag wirksam ist, denn er ist zum einen Rechtsgrund für Zahlungen der Beklagten an die DG-Hyp AG und zum anderen beruft die Beklagte sich auf § 152 Abs. 2 ZVG, der ebenfalls die Wirksamkeit des Mietvertrags voraussetzt. 10 Kein eindeutiges Indiz ist von der Beantwortung der Frage zu erwarten, ob die Beklagte von ihrem Vater unmittelbaren Besitz an der Wohnung eingeräumt bekommen hat, da die Wohnung nicht zur Eigennutzung gedacht war, sondern an Feriengäste vermietet werden sollte. c. 11 Der Mietvertrag ist auch nicht wegen Verstoßes gegen die guten Sitten gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig. Der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Kläger hat Tatsachen, die eine Nichtigkeit begründen könnten, nicht dargetan. 12 Nicht jede rechtsgeschäftliche Vermögensdisposition des Schuldners, die den Zweck verfolgt, Gläubigerrechte zu vereiteln, erfüllt die Voraussetzungen des § 138 Abs. 1 BGB. Solche Sachverhalte werden im allgemeinen vom Institut der Gläubigeranfechtung erfasst (§ 1 ff. AnfG, § 129 ff. InsO), das die Wirksamkeit der anfechtbaren Rechtshandlung gerade voraussetzt. Erforderlich ist ein planmäßiges Zusammenarbeiten mit eingeweihten Helfern, um das wesentliche pfändbare Vermögen vor dem Zugriff von Gläubigern zu retten (BGH, Urt. v. 04.02.2005, V ZR 294/03, NZM 2005, 433, 434). Dabei begründet der Umstand, dass der begünstigte Teil die Gläubigerbenachteiligungsabsicht des Schuldners kennt, allein noch keine Sittenwidrigkeit, weil das zum Normaltatbestand jeder Absichtsanfechtung gehört. Allerdings liegt eine sittenwidrige Schädigung regelmäßig dann vor, wenn ein Schuldner planmäßig mit eingeweihten Helfern zusammenarbeitet, um sein wesentliches pfändbares Vermögen vor dem Zugriff von Gläubigern zu retten (BGH, Urt. v. 13.07.1995, IX ZR 81/94, NJW 1995, 2846). 13 Der Vortrag des Klägers ergibt nicht genügend Anhaltspunkte dafür, dass dem Mietvertrag vom 21.12.2005 ein solches Zusammenwirken zugrunde gelegen hat. Auch wenn sich schon bei Vertragsschluss finanzielle Probleme des Vaters der Beklagten gezeigt haben sollten, ist zu berücksichtigen, dass insbesondere nicht vereinbart worden ist, dass keine angemessene Miete fließt, wie es bei Verträgen dieser Art zur Verkürzung des Vermögens bei einer Zwangsverwaltung typisch ist. Es ist durchaus eine angemessene Miete vereinbart worden. Auch die Klausel in § 20 des Mietvertrags lässt nicht den Schluss zu, dass sie allein dem Zweck diente, den Gläubigern das Vermögen des Vaters vorzuenthalten bzw. dessen Wert auszuhöhlen. Insoweit ist zu bedenken, dass neben der Bayerischen Hypo Vereinsbank AG, die die Anordnung der Zwangsverwaltung beantragt hat, auch die in § 20 des Mietvertrags genannte weitere Gläubigerin, die DG-Hyp AG, einen Anspruch darauf hat, befriedigt zu werden. Dem Zwangsverwalter steht die Möglichkeit offen, das Mietverhältnis durch Kündigung zu beenden, sollte die Beklagte ihre Verpflichtungen aus dem Mietvertrag, die letztlich zur Befriedigung der DG-Hyp AG führen sollen, nicht erfüllen. d. 14 Das Mietverhältnis ist nicht durch die Kündigung des Klägers vom 12.07.2007 beendet worden. 15 Gemäß § 543 BGB kann jede Vertragspartei das Mietverhältnis aus wichtigem Grund außerordentlich fristlos kündigen, insbesondere der Vermieter, wenn der Mieter für zwei aufeinander folgende Termine mit der Entrichtung der Miete oder eines nicht unerheblichen Teils der Miete in Verzug ist oder in einem Zeitraum, der sich über mehr als zwei Termine erstreckt, mit der Entrichtung der Miete in Höhe eines Betrages in Verzug ist, der die Miete für zwei Monate erreicht. 16 Der Kläger hat mit Schreiben vom 12.07.2007 die fristlose Kündigung wegen Zahlungsverzugs der Beklagten erklärt. Diese Kündigung ist der Beklagten auch zugegangen. Den Zugang hat der Kläger durch Vorlage einer Kopie des Postausgangsbuches seines Bevollmächtigten, einer Kopie über die Einreichung eines Einschreibens mit Rückschein und des Schreibens des Beklagtenvertreters vom 19.07.2007, in dem dieser ausdrücklich zu der Kündigung Stellung nimmt, belegt. Die Beklagte ist dem nicht weiter entgegengetreten. 17 Allerdings bestand weder zum Zeitpunkt der Kündigungserklärung noch später ein Zahlungsverzug der Beklagten, der den Kläger zur Kündigung berechtigte. aa. 18 Die Beklagte hat ihre Behauptung, durch Zahlungen gemäß § 20 des Mietvertrags an die DG-Hyp AG in Höhe von insgesamt 47.172,11 € die jeweils geschuldete Miete erbracht zu haben, jedenfalls soweit dargelegt, dass ein Zahlungsverzug nicht feststellbar ist. Der für den Zeitraum vom Beginn des Mietverhältnisses bis zur Kündigung geschuldeten Miete von insgesamt 4.979,90 € stehen bis zur Kündigungserklärung erbrachte Zahlungen der Beklagten in Höhe von mindestens 21.444,96 € gegenüber, die sogar den Gesamtbetrag des bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung geschuldeten Mietzinses von 13.891,30 € (53 Monate à 262,10 €) übersteigen. 19 Auf die seit Januar 2006 bis zum Kündigungszeitpunkt monatlich geschuldete Bruttomiete von 19 x 262,10 € sind gemäß § 20 des Mietvertrags jedenfalls jeweilige Zahlungen der Beklagten an die DG-Hyp AG in Höhe von 1.340,31 € vom 01.02., 02.03., 09.04., 07.05., 11.06., 08.07, 11.08., 20.11. 13.12. und 28.12.2006, sowie vom 30.01., 24.02., 02.04., 29.05., 12.06. und 02.07.2007 anzurechnen, die die Beklagte durch Vorlage der Ausdrucke der Online-Überweisungen und Kontoauszüge belegt hat. Zwar sind die jeweiligen Überweisungen in unterschiedlicher Höhe erfolgt, übersteigen aber in jedem Fall die monatlichen Kreditbelastungen des Vaters von 1.340,31 €. Die Überweisung jeweils höherer Beträge ist darin begründet, dass die Beklagte, - wie aus den verwendeten TAN hervorgeht - , Sammelüberweisungen getätigt hat. Dabei werden dem Kreditinstitut mehrere Überweisungsaufträge unter einer TAN erteilt. 20 Die mit Schriftsatz vom 07.05.2010 vom Kläger vertretene Auffassung, die Beklagte könne nur durch Vorlage einer Quittung der DG Hyp AG die Zahlungen beweisen, teilt der Senat nicht. Entgegen der Ansicht des Klägers ist die Ausführung der Überweisungen dadurch nachgewiesen, dass die jeweiligen Beträge ausweislich der Kontoauszüge dem Konto der Beklagten belastet wurden. Dies erfolgt nicht, wenn eine Überweisung mangels Deckung nicht möglich ist. Anhaltspunkte, dass im Umfang der Überweisungen später Rückbuchungen erfolgt seien, ergeben sich nicht. Weitergehendes substanziiertes Bestreiten des Klägers fehlt. bb. 21 Soweit der Mietvertrag in § 20 eine Regelung trifft, derzufolge Überzahlungen der Beklagten auf die Miete für zukünftige Zeiträume anzurechnen sind, führt dies nicht gemäß § 57 b ZVG i.V.m. § 566 b BGB zur Unwirksamkeit der Anrechnung auf künftige Mietschulden. Die Zwangsverwaltung erfaßt im Gegensatz zur Zwangsversteigerung auch die Miete oder Pacht (§ 148 Abs. 1 S. 1, 21 Abs. 2 ZVG). Die Wirksamkeit von Vorausverfügungen des Vollstreckungsschuldners richtet sich deshalb hier nicht nach den § 57 und 57 b ZVG, die allein für die Zwangsversteigerung gelten, sondern nach den § 1124 und 1125 BGB (BGH, Urt. v. 23.07.2003, XII ZR 16/00, WM 2003, 2194). Diese wiederum aber gelten nur, soweit ein Grundpfandgläubiger das Verfahren betreibt. Die Bayerische Hypo Vereinsbank AG ist nicht Grundpfandgläubigerin. Wird das Verfahren von einem Gläubiger betrieben, der nicht Grundpfandgläubiger ist, so ist der Verwalter an Vorausverfügungen des Vermieters gebunden (Staudinger/Emmerich, § 566 b BGB Rn.6 mit Nachw.). cc. 22 Der Anrechnung steht auch nicht entgegen, dass der Kläger mit der Kündigung und einer erhobenen Zahlungsklage vom 11.03.2009 erklärt haben will und später im Rechtsstreit mit Schriftsatz vom 21.10.2009 erklärt hat, dass er die in § 20 des Mietvertrags enthaltene Zahlungsanweisung an die DG Hyp AG dahingehend ändere, dass die Zahlung aller fälligen Beträge, insbesondere des monatlichen Mietzinses, an ihn zu erfolgen habe. 23 Gemäß § 362 Abs. 2 BGB gilt für die Leistung zur Erfüllung an einen Dritten § 185 BGB mit der Folge, dass Erfüllung eintritt, wenn die Einwilligung des Gläubigers vorliegt. Eine Ermächtigung zur Zahlung an einen Dritten kann widerruflich oder unwiderruflich ausgestaltet sein (Palandt/Grüneberg, § 362 BGB Rn.5). Es ist fraglich, ob die mietvertragliche Regelung eine einseitig durch den Vermieter änderbare Zahlungsanweisung enthält. Sie formuliert keine Verpflichtung der Beklagten, an die DG- Hyp AG den Mietzins zu leisten, sondern trifft nach ihrem Wortlaut eine Regelung für den Fall der (tatsächlichen) Übernahme der Ratenzahlungen an die DG-Hyp AG. Mit der Anrechnung regelt sie auch Rechte der Beklagten, die, da sie auch auf zukünftige Mietschulden gerichtet ist, zumindest nicht mit der Folge einseitig änderbar ist, dass zukünftige Mietschulden, die wegen der Anrechnung als erfüllt anzusehen wären, erneut entstünden. 2. 24 Die Klage ist auch nicht gemäß § 148, 150 ZVG oder aus § 546 BGB oder einem anderen Rechtsgrund begründet, da die Beklagte sich auch insoweit auf das aus dem Mietvertrag folgende Recht zum Besitz an der Wohnung und am Schuppen berufen kann. 3. 25 Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. 26 Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. 27 Der Gegenstandswert für das Berufungsverfahren erfolgt entsprechend der vorläufigen Festsetzung gemäß Beschluss vom 22.09.2009. Die Entscheidung beruht auf § 41 Abs. 1 S. 1 GKG. Der Jahreswert der Nettomiete und der pauschalisierten Nebenkosten aus dem Mietvertrag vom 21.12.2005 beträgt 3.145,20 EUR. 28 Anlass, die Revision gem. § 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO zuzulassen, sieht der Senat nicht, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern.