3 U 32/12

Tenor 1. Auf die Berufung der Beklagten und Widerkläger wird das Urteil des Landgerichts Rostock vom 06.03.2012 unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung dahingehend abgeändert, dass der Kläger und Widerbeklagte verurteilt wird, an die Beklagten und Widerkläger 1.025,30 € nebst jährlichen Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.01.2010 zu zahlen. 2. Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen tragen die Beklagten und Widerkläger zu 6/7 und der Kläger und Widerbeklagte zu 1/7. 3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. 4. Gegenstandswert des Berufungsverfahrens: 7.025,30 €. Gründe I. 1 Der Kläger begehrt von den Beklagten, dass diese es unterlassen, sein Grundstück zu betreten, und die Beseitigung der auf dem Grundstück des Klägers befindlichen und von den Beklagten genutzten Terrasse und Kellertreppe dulden. Die Beklagten verlangen widerklagend Ersatz ihrer vorprozessualen Rechtsverteidigungskosten, die ihnen zur Abwehr einer zu besorgenden Besitzstörung durch verbotene Eigenmacht entstanden sind. 2 Hinsichtlich der Einzelheiten des erstinstanzlichen unstreitigen und streitigen Parteivorbringens wird auf den Tatbestand des Urteils des Landgerichts vom 06.03.2012 Bezug genommen. 3 Ergänzend ist hinsichtlich der Widerklage anzufügen, dass der Kläger durch Schriftsatz seiner Prozessbevollmächtigten vom 05.12.2008 die zeitnahe Beseitigung des Kellerzuganges ankündigte. Hiergegen verwahrten sich die Beklagten mit Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 12.01.2009. Nachdem der Kläger mit Schreiben vom 15.05.2009 erneut den Abriss von Kellereingang und Terrasse androhte, beantragten die Beklagten den Erlass einer einstweiligen Verfügung, die durch Beschluss vom 08.06.2009 erlassen und nach Widerspruch des Klägers mit Urteil vom 17.12.2009 bestätigt wurde. Die Berufung des Klägers hat der Senat mit Beschluss gem. § 522 Abs. 2 ZPO unter Hinweis auf die zu besorgende Besitzstörung durch verbotene Eigenmacht zurückgewiesen. Für die Rechtsverteidigung im Vorwege zum genannten Verfügungsverfahren sind den Beklagten Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.025,30 € entstanden. 4 Vorliegend hat das Landgericht mit dem angefochtenen Urteil vom 06.03.2012 die Beklagten antragsgemäß verurteilt und deren Widerklage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, der Kläger habe gegen die Beklagten gem. § 1004 Abs. 1 BGB einen Anspruch sowohl auf Unterlassung der weiteren Nutzung seines Grundstücks als auch auf Duldung der Beseitigung von Kellertreppe und Terrasse. Der Kläger sei auch nicht gem. § 1004 Abs. 2 BGB zur Duldung verpflichtet. Dass er die Beeinträchtigung über einen längeren Zeitraum hingenommen habe, bedeute weder eine konkludente Einwilligung noch lägen die Voraussetzungen einer Verwirkung des Anspruchs vor. Ein Duldungsanspruch folge auch nicht aus § 912 Abs. 1 BGB, da es sich nicht um einen nachträglichen Überbau im Sinne dieser Vorschrift handele. Es seien keine Gebäudeteile an ein bereits errichtetes Gebäude angebaut und mit diesen fest verbunden worden. Vielmehr seien weder Kellertreppe noch Terrasse mit dem Gebäude konstruktiv verbunden. 5 Insbesondere stehe die Rechtskraft der Entscheidung im Vorverfahren 4 O 226/07, in welchem der Kläger die Beklagten auf aktive Beseitigung der Terrasse und Kellertreppe in Anspruch genommen hatte, den hier streitgegenständlichen Ansprüchen nicht entgegen. 6 Die Widerklage sei abzuweisen. 7 Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten der Begründung nimmt der Senat Bezug auf die Entscheidungsgründe des Urteils vom 06.03.2012. 8 Gegen jenes Urteil, das ihren Prozessbevollmächtigten am 13.03.2012 zugestellt worden ist, wenden sich die Beklagten mit ihrer am 16.03.2012 eingegangenen Berufung, die sie nach Fristverlängerung bis zum 13.06.2012 mit an jenem Tag eingegangenen Schriftsatz begründet haben. 9 Sie verfolgen ihre erstinstanzlichen Anträge fort. 10 Insbesondere sind sie der Auffassung, das Landgericht sei unzutreffend davon ausgegangen, dass die Rechtskraft der Vorentscheidungen dem nunmehr streitgegenständlichen Anspruch nicht entgegenstehe. 11 Vielmehr handele es sich um den identischen Streitgegenstand. Ob im Vorprozess auf Beseitigung und nun auf Duldung der Beseitigung geklagt werde, sei irrelevant. 12 Selbst wenn keine Identität des Streitgegenstandes anzunehmen wäre, sei gleichwohl von einer Bindungswirkung der vorangegangenen Urteile auszugehen. Diese bestehe, wenn das Gericht in einem zweiten Prozess den Streitgegenstand des rechtskräftig entschiedenen Erstprozesses als Vorfrage erneut zu prüfen habe. Das sei hier der Fall, denn über die Frage, ob der Kläger gem. § 1004 Abs. 2 BGB zur Duldung von Terrasse und Kellertreppe verpflichtet war, sei - jedenfalls als Vorfrage - in den vorausgegangenen Prozessen rechtskräftig entschieden worden, und zwar in der Weise, dass der Kläger zur Duldung verpflichtet sei. Gleiches gelte für die Duldungspflicht aus § 912 Abs. 1 BGB. 13 Schließlich handele es sich aufgrund der Abweichung von den vorausgegangenen Entscheidungen um eine unzulässige Überraschungsentscheidung. Es hätte daher eines vorherigen Hinweises bedurft. Wäre dieser erfolgt, so hätten die Beklagten bestritten, dass Terrasse und Kellertreppe nicht mit dem Gebäude fest verbundene Gebäudeteile seien und dass es sich nicht um Teile des Bauwerkes der Beklagten handele. 14 Überdies sei die Auffassung des Landgerichts fehlerhaft, dass es sich nicht um einen nachträglichen Überbau handele und daher eine Duldungspflicht aus § 912 Abs. 1 BGB nicht bestehe. Auch nachträgliche Überbauten müssten geduldet werden; hierzu gehörten auch Terrassen und Kellertreppen als mit dem Gebäude fest verbundene Gebäudeteile. 15 Zu Unrecht sei letztlich die Widerklage abgewiesen worden. Eine Begründung hierzu im Urteil fehle. Der Anspruch sei von den Beklagten erstinstanzlich ausführlich und unter Vorlage von Belegen begründet worden. 16 Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil und wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen. Entgegen der Auffassung der Beklagten sei der Vorprozess (4 O 226/07) auf Beseitigung gerichtet gewesen und nicht - wie vorliegend - auf Duldung der Beseitigung. Der Streitgegenstand sei daher ein anderer. 17 Zutreffend habe das Landgericht auch erkannt, dass keine nachträgliche Überbauung im Sinne von § 912 Abs. 1 BGB durch Terrasse und Kellereingang vorliegen. Es handele sich nicht um mit dem Gebäude konstruktiv verbundene Gebäudeteile. Hinsichtlich der Terrasse hätten dies die Beklagten selbst in der mündlichen Verhandlung vom 18.01.2008 (4 O 226/07) bestätigt. 18 Die Widerklage sei zutreffend abgewiesen worden. 19 Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den Inhalt der gerichtlichen Protokolle Bezug genommen. Der Senat hat antragsgemäß die Verfahrensakten 9 O 269/09 und 4 O 226/07 (jeweils Landgericht Rostock) beigezogen. II. 20 Die Berufung der Beklagten ist zulässig, in der Sache jedoch nur hinsichtlich der widerklagend geltend gemachten Forderung begründet, im Übrigen aber unbegründet. 1. a. 21 Zu Recht hat das Landgericht der Klage stattgegeben und den entsprechenden Anspruch des Klägers aus § 1004 Abs. 1 BGB bejaht. Zur Vermeidung bloßer Wiederholungen nimmt der Senat auf die diesbezüglich zutreffenden Ausführungen des Landgerichts im angefochtenen Urteil Bezug. Hiergegen wenden sich die Beklagten letztlich auch nicht. b. 22 Zutreffend hat das Landgericht auch eine Duldungspflicht des Klägers gem. § 1004 Abs. 2 BGB oder gem. § 912 Abs. 1 BGB verneint. 23 Soweit die Beklagten meinen, dem stünden die rechtskräftigen Entscheidungen in den Vorprozessen entgegen, in denen es um einen identischen Streitgegenstand gegangen sei, so vermag dem der Senat nicht zu folgen. Im Verfahren 4 O 226/07 hat der Kläger die Beklagten auf - aktive - Beseitigung von Terrasse und Kellertreppe in Anspruch genommen. Jene Klage ist - rechtskräftig - abgewiesen worden. Im Verfahren 9 O 269/09 ist dem Kläger im Wege der einstweiligen Verfügung untersagt worden, die Terrasse und Kellertreppe selbst - ohne entsprechenden Titel - zu beseitigen. Zu der im vorliegenden Rechtsstreit begehrten Verpflichtung der Beklagten, einen Abriss durch den Kläger selbst schlicht hinzunehmen und sein Grundstück nicht zu betreten, verhalten sich die Entscheidungen in beiden Vorprozessen nicht. Von einem identischen Streitgegenstand kann daher nicht ausgegangen werden. Die Begründung des Urteils zu 4 O 226/07, der Kläger sei aufgrund der langen Hinnahme zur Duldung im Sinne von § 1004 Abs. 2 BGB verpflichtet, ist nicht in Rechtskraft erwachsen. 24 Entgegen der Auffassung der Beklagten steht auch die Bindungswirkung der Entscheidungen in den Vorprozessen der nunmehr abweichenden Beurteilung des Landgerichts nicht entgegen. Insoweit weisen die Beklagten zwar zutreffend darauf hin, dass ein Gericht, wenn es in einem zweiten Prozess den Streitgegenstand des rechtskräftig entschiedenen Erstprozesses als Vorfrage erneut zu prüfen hat, den Inhalt der vorangegangenen Entscheidungen auch seinem neuen Urteil zu Grunde legen muss. Hier hatte das Landgericht aber nicht den Streitgegenstand der Vorprozesse als Vorfrage zu prüfen und zu Grunde zu legen, denn es ging nicht um eine Beseitigungsverpflichtung und auch nicht um einen Besitzstörungsanspruch aufgrund verbotener Eigenmacht. Vielmehr war die Frage, ob der Kläger im Sinne von § 1004 Abs. 2 BGB oder § 912 Abs. 1 BGB zur Duldung der Inanspruchnahme seines Grundstücks verpflichtet ist, sowohl im Vorprozess 4 O 226/07 lediglich als Vorfrage zu beantworten und sie ist auch im vorliegenden Rechtsstreit nur Vorfrage. Dies räumen letztlich auch die Beklagten in ihrer Berufungsbegründung selbst ein. Es ist jedoch anerkannt, dass die im Vorprozess lediglich als Vorfrage beantwortete Frage, die auch im Nachfolgeprozess nur eine Vorfrage darstellt, regelmäßig an der Bindungswirkung nicht teilnimmt (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 29. Aufl., vor § 322 Rn. 24, 28, 35, 36 je m.w.N.). Vorliegend ist dies nicht anders. 25 In der Sache hat das Landgericht auch zur Überzeugung des Senats zutreffend darauf erkannt, dass eine Duldungspflicht des Klägers gem. § 1004 Abs. 2 BGB nicht festgestellt werden kann, insbesondere, dass nur durch die lange Zeit, in der der Kläger die Inanspruchnahme seines Grundstücks schlicht hingenommen hat, kein konkludentes Einverständnis angenommen werden kann. Selbst wenn man die jahrelange Hinnahme der Grundstücksnutzung als konkludente Einwilligung ansehen wollte, wäre sie mangels vertraglicher Grundlage jederzeit widerrufbar (vgl. etwa OLG Brandenburg, Urt. v. 16.09.2003, 6 U 58/03, OLG-NL 2005, 35). Entsprechendes gilt für die vom Landgericht verneinte Verwirkung. Es ist insoweit in den Augen des Senats nicht ersichtlich, dass ein Vertrauenstatbestand dahingehend geschaffen worden sein könnte, dass der Kläger von jedweder Nutzungsänderung seines eigenen Grundstücks, die die weitere unentgeltliche Mitbenutzung seines Grundstücks durch die Beklagten ausschließt, für alle Zeiten hätte Abstand nehmen wollen. 26 Die Beklagten zeigen zudem etwaige aus ihrer Sicht zu verzeichnende Fehler an jener rechtlichen Einschätzung des Landgerichts nicht auf. Sie greifen das Urteil insoweit vielmehr nicht an. 27 Der Senat teilt des Weiteren die Auffassung des Landgerichts, dass keine Duldungspflicht des Klägers aus § 912 Abs. 1 BGB besteht, da es an einem - nachträglichen - Überbau im Sinne dieser Vorschrift fehlt. Zum einen handelt es sich schon nicht um ein überbautes Gebäude, wie es § 912 Abs. 1 BGB grundsätzlich voraussetzt (vgl. dazu Palandt/Bassenge, BGB, 72. Aufl., § 912 Rn. 4 m.w.N.). Zum anderen kann in Übereinstimmung mit dem Landgericht nicht davon ausgegangen werden, dass Terrasse und Kellerniedergang mit dem Gebäude der Beklagten derart konstruktiv verbunden wären, dass sie nicht ohne weiteres und ohne Beeinträchtigung des Gebäudes von diesem getrennt werden könnten (vgl. dazu Palandt/Bassenge, a.a.O. Rn. 8 m.w.N.). Entscheidend ist insoweit, ob sich eine Beseitigung des "Überbaues" nicht auf diesen beschränken lässt, sondern die Gebäudeeinheit beeinträchtigt und auf diese Weise zwangsläufig zu einem Wertverlust der innerhalb der Grundstücksgrenzen befindlichen Gebäudeteile führt. Dies kann hier jedoch nicht festgestellt werden. Unter Berücksichtigung der eigenen Erklärungen der Beklagten würde durch die Beseitigung der Terrasse das Gebäude im Übrigen weder beschädigt noch sonstwie beeinträchtigt. Ähnliches gilt für die Beseitigung des Kellerniederganges, da der Zugang zum Keller an sich hierdurch nicht beeinträchtigt wäre, da er auf die gleiche Weise wie zuvor (vor Errichtung des Kellerniederganges) durch eine im Küchenboden befindliche Klappe gewährleistet wäre. 28 Soweit die Beklagten meinen, das Urteil stelle diesbezüglich mangels entsprechenden Hinweises des Landgerichts eine Überraschungsentscheidung dar, so teilen sie nicht mit, was sie bei einem solchen Hinweis des Gerichts Erhebliches vorgetragen hätten. Ihre Einlassung dahingehend, dass sie auf einen Hinweis bestritten hätten, dass es keine konstruktive Einheit zwischen Terrasse, Kellerniedergang und Gebäude gäbe, ist unerheblich. Als vortrags- und beweisbelastete Partei hätte es ihnen vielmehr oblegen, den konstruktiven Zusammenhang substantiiert darzulegen und hierfür - da vom Kläger bestritten - Beweis anzutreten. Dies ist jedoch auch in zweiter Instanz nicht geschehen. 2. 29 Begründet ist die Berufung hinsichtlich der Widerklage. 30 Der Anspruch der Beklagten gegen den Kläger auf Ersatz der geltend gemachten seinerzeitigen vorprozessualen Rechtsanwaltskosten folgt aus §§ 823 Abs. 2, 858 BGB, da die Beklagten sich zur Abwehr der zu besorgenden Besitzstörung durch verbotene Eigenmacht - und damit einer unerlaubten Handlung - seitens des Klägers, die dieser explizit schriftlich angekündigt hat, anwaltlicher Hilfe bedient haben und auch bedienen durften (vgl. dazu nur Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 249 Rn. 56, 57; P./Sprau a.a.O., § 823 Rn. 63 m.w.N.). In der Höhe ist der geltend gemachte Anspruch rechnerisch berechtigt, belegt und letztlich vom Kläger auch nicht mehr ernsthaft bestritten. 3. 31 Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. 32 Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. 33 Den Gegenstandswert für das Berufungsverfahren hat der Senat gem. §§ 47, 48 GKG, 3 ZPO festgesetzt und sich dabei an der Wertfestsetzung des Landgerichts orientiert, die von den Parteien unbeanstandet geblieben ist und auch für den Berufungsrechtszug angemessen erscheint. 4. 34 Zur Zulassung der Revision sieht der Senat keine Veranlassung, da er deren Voraussetzungen (§ 543 Abs. 2 ZPO) nicht für erfüllt ansieht.