3 U 91/18

Leitsatz: 1. Haben alle Prozessparteien einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren gemäß § 128 Abs. 2 ZPO zugestimmt, ist diese Zustimmung nicht mehr frei widerruflich.(Rn.29) 2. Hinweise des Gerichts nach § 139 Abs. 2 ZPO können im Einzelfall zu einer wesentlichen Änderung der Prozesslage führen.(Rn.32) 3. Im laufenden Mietverhältnis stellt § 536a BGB gegenüber §§ 280 ff. BGB lex speciales dar.(Rn.37) 4. Die anfängliche Garantiehaftung des § 536a Abs. 1 erste Fallgruppe BGB können die Parteien vertraglich abbedingen.(Rn.44) 5. Ein baulicher Mangel kann auch dann schon einen mietrechtlichen Mangel darstellen, wenn aufgrund des Baumangels eine Gebrauchsbeeinträchtigung ernsthaft droht, die Mietsache also nur in begründeter Gefahrbesorgnis benutzt werden kann.(Rn.42) 6. Hat der Vermieter die Beseitigung nicht unverzüglich beauftragt, endet sein Verzug jedenfalls mit der Beseitigung des Mangels. Dabei ist nach den Umständen des Einzelfalles zu beurteilen, ob dies nur die Beseitigung der Mangelsymptome oder auch eine Erforschung und Beseitigung der Ursachen erfordert. Treten wiederholt gleichartige Mängel auf, kann der Vermieter gehalten sein, die Ursachen in der Weise zu beseitigen, dass er durch eine Sanierung die beeinträchtigungslose Nutzungsmöglichkeit herstellt. Ist nach den Umständen des Einzelfalles nach Beseitigung der Symptome nicht mit einem wiederholten Auftreten des Mangels zu rechnen, kann sich der Vermieter hierauf beschränken.(Rn.53) 1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Schwerin vom 20.09.2018 – 3 O 380/13 – wird zurückgewiesen. 2. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. 3. Das in Ziffer 1. genannte Urteil und dieses Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus dem jeweiligen Titel vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht zuvor die Beklagte Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. 4. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 57.064,89 € festgesetzt. I. Der Kläger begehrt – soweit für das Berufungsverfahren noch von Interesse – von der Beklagten Schadensersatz im Zusammenhang mit einem Gewerberaummietvertrag. Die Parteien schlossen unter dem 31.03.2009 einen Mietvertrag über eine Ladenfläche mit Lagerraum zum Betrieb eines Modegeschäftes, welche der Kläger bereits seit 1994 nutzte. Das Mietverhältnis endete am 31.05.2011. In § 27 des Mietvertrages heißt es: „Der Vermieter haftet bei einer Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit, des Eigentums oder des Vermögens des Mieters, die ein bei Abschluss des Mietvertrags vorhandener oder angelegter Sachmangel des Mietobjektes verursacht, nicht, es sei denn, a) Ihn trifft ein Verschulden b) Er beseitigt den Mangel nach Kenntnis nicht unverzüglich und dem Mieter entsteht hierdurch ein Schaden.“ Im Januar 2010 kam es im Bereich der Decke des Lagerraums zu einem Wasserschaden, der einen Durchbruch einiger Deckenplatten zur Folge hatte. Am 21.12.2010 und 30.12.2010 kam es im Bereich der Decke des Lagerraums zu erneuten Wasserschäden, wobei wiederum Deckenplatten durchbrachen. Die Deckenplatten fielen auf die eingelagerte Textilware und durch die Öffnung in der Decke trat Wasser in den Lagerraum ein, welches die Textilware durchnässte. Der Kläger beauftragte seine Prozessbevollmächtigten mit der außergerichtlichen Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegenüber der Beklagten. Hierdurch entstanden Kosten in Höhe von 1.479,90 € netto. Der Kläger hat behauptet, die Ursache für alle Schadensereignisse sei ein und derselbe Konstruktionsfehler, nämlich eine sogenannte innenliegende Entwässerung von Regen- und Schmelzwasser. Diesen Fehler habe die Beklagte nach dem Schadensfall im Januar 2010 nicht beseitigt, sondern nur eine Notreparatur durchführen lassen, bei welcher nur die beschädigten durch neue Deckenplatten ersetzt worden seien. Durch das Schadensereignis vom 21.12.2010 und 30.12.2010 sei Ware beschädigt worden, was zur Folge gehabt habe, dass sie nur zu einem geringeren Preis habe verkauft werden können. Der erzielte Verkaufserlös liege 51.116,09 € (ohne Umsatzsteuer) unter dem Verkaufserlös, der erzielbar gewesen wäre, wenn die Ware nicht beschädigt worden wäre. Für die Aufnahme der Schäden und die Sicherung der Ware vor weiteren Schäden habe er eine Drittfirma und eine Aushilfskraft heranziehen müssen. Dadurch seien zusätzliche Kosten von 3.213,00 € bzw. 386,50 € entstanden. Die Beklagte hat behauptet, das Schadensereignis im Dezember 2010 habe eine andere Ursache gehabt als das Schadensereignis im Januar 2010. Im Dezember 2010 habe sich der Anschluss des Fallrohres an den Dachablauf oberhalb der Lagerfläche aufgrund starken Frostes gelöst und sei eine Rohraufhängung durchgebrochen, wodurch Wasser in den Bereich oberhalb der Decke des Lagerraums eingetreten und von dort auf die eingelagerte Ware getropft sei. Der Mindererlös aus dem Verkauf der beschädigten Ware betrage höchstens 5.558,85 €. Insoweit hat sie auf ein im selbstständigen Beweisverfahren eingeholtes Gutachten verwiesen. Ursache des Wassereinbruchs im Januar 2010 sei hingegen ein vereistes Fallrohr gewesen, welches ablaufendes Regenwasser zurückgedrückt habe. Mit Urteil vom 20.09.2018 hat das Landgericht Schwerin – soweit für das Berufungsverfahren noch von Interesse - die Klage abgewiesen. Es ist im Ergebnis seiner Beweiswürdigung davon ausgegangen, dass dem Schadensereignis im Januar 2010 eine andere Ursache zugrunde gelegen habe als denjenigen im Dezember 2010. Daher habe aufgrund des Schadensereignisses im Januar 2010 kein Anlass für die Beklagte bestanden, vorbeugende Maßnahmen zu ergreifen. Wegen der weitergehenden erstinstanzlichen Tatsachenfeststellungen, der Anträge sowie der Entscheidungsgründe nimmt der Senat auf das angefochtene Urteil Bezug. Mit seiner Berufung begehrt der Kläger die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 57.064,89 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 56.195,49 € seit dem 28.11.2012 und aus 869,40 € seit Rechtshängigkeit weiter. Gegen die Verurteilung aufgrund der Widerklage wendet er sich nicht. Das Landgericht habe verkannt, dass es sich bei dem von ihm als Schadensursache angenommenen „Bruch der Aufhängung“ nicht um einen Mietmangel, sondern lediglich um die Folgen eines Mietmangels handele. Die verschuldensunabhängige Haftung für Mietmängel, die hier durch die AGB der Beklagten abbedungen worden sein solle, gelte nur für Mängel, die bereits bei Mietbeginn vorhanden gewesen seien. Der von dem Kläger vorgetragene Mietmangel selbst liege in einem Konstruktionsfehler der Dachentwässerung. Dieser Konstruktionsfehler sei unstreitig. Das Landgericht habe nicht berücksichtigt, dass die seitens des Zeugen L. behauptete Durchbrechung der Aufhängung lediglich die Folge eines Mietmangels und nicht der Mietmangel selbst sei. Das Landgericht sei aufgrund falscher Beweiswürdigung zu dem Ergebnis gekommen, dass alleinige Ursache des Wasserschadens im Dezember 2010 die gebrochene Aufhängung des Abflussrohres gewesen sei. Wegen der Angriffe des Klägers auf die Beweiswürdigung betreffend den Zeugen L. im Einzelnen nimmt der Senat auf die Darstellung im Hinweisbeschluss vom 05.08.2019 und die Ausführungen in der Berufungsbegründungsschrift Bezug. Das Landgericht hätte auch dem Beweisantritt durch Vernehmung der Zeuginnen K. und H.C. dahingehend nachgehen müssen, dass der Zeuge L. diesen gegenüber erklärt habe, dass es bei einer ordnungsgemäßen Reparatur im Januar 2010 nicht zu einem erneuten Wassereinbruch gekommen wäre. Er ist der Ansicht, ein Schadensersatzanspruch ergäbe sich aus § 536a Abs. 1 3. Fallgruppe BGB bzw. aus § 280 Abs. 1 BGB. Die Beklagte sei zur ordnungsgemäßen Beseitigung des Mangels im Januar 2010 verpflichtet gewesen. Eine Beseitigung des Mangels auch in seiner Ursache sei aber nicht erfolgt. Es handele sich um denselben Mangel, wie er beim ersten Schaden im Januar 2010 aufgetreten sei. Dies bedeute aber, dass sich die Beklagte mit der Mangelbeseitigung im Verzug befunden habe. Der Mangelbeseitigungsanspruch des Klägers aus dem ersten Schadensereignis im Januar 2010 dürfte nicht in Frage stehen. Für den Anspruch nach § 536a 3. Fallgruppe BGB begründe nicht erst der Verzug die Fälligkeit der Leistungspflicht des Vermieters. Der Vermieter sei immer bereits aus § 271 BGB schon bei Auftreten des Mangels verpflichtet, diesen zu beseitigen. Dem Verzug gehe daher regelmäßig eine Anzeige des Mieters nach § 536c BGB voraus. Der Kläger habe den Mangel der Mietsache im Januar 2010 unstreitig angezeigt und zur Mangelbeseitigung aufgefordert. Auch eine für einen Verzug erforderliche Mahnung liege vor. Selbst wenn man die Mangelanzeige nicht bereits als Mahnung ausreichen lassen wolle, liege in der Anzeige und gleichzeitigen Aufforderung zur Mangelbeseitigung die entsprechende Mahnung, denn der Mangelbeseitigungsanspruch entstehe bereits mit Auftreten des Mangels. Eine Mahnung liege schon immer dann vor, wenn es dem Vermieter klar ist, dass die Anzeige des Mangels die Aufforderung zur Mangelbeseitigung enthalte. Vorliegend habe die Beklagte den ersten Mangel beseitigen lassen, was ihr aber nicht gelungen sei. Auf Hinweis des Berichterstatters, dass eine Mangelanzeige nicht vorliege, hat der Kläger jeweils eine Mangelanzeige vom 22.12.2010 und 30.12.2010 vorgelegt. In diesen teilt der Kläger mit, dass es einen größeren Schaden gegeben habe, die Ware nicht mehr brauchbar sei und die Höhe des Schadens mitgeteilt wird. Hiermit werde die geforderte Mahnung unmissverständlich zum Ausdruck gebracht. Die Beklagte sei bereits nach dem ersten Schadenseintritt verpflichtet gewesen, den Mangel des Wassereintritts bei Tiefsttemperaturen dauerhaft beseitigen zu lassen. Die Beklagte habe sich nicht darauf beschränken können, die Folgen des Mangels oberflächlich zu beseitigen, sondern sie hätte sich Kenntnis über die Ursachen des Schadens verschaffen müssen. Die Beklagte habe einen erneuten Schadenseintritt billigend in Kauf genommen. Der Kläger folge auch nicht der Ansicht des Senates, er habe ein Verschulden der Beklagten nicht schlüssig vorgetragen. Die Beklagte müsse sich das Verschulden des von ihr beauftragten Handwerkers – des Zeugen L. – zurechnen lassen. Der Handwerker, der vom Vermieter zur Mangelbeseitigung eingeschaltet werde, sei Erfüllungsgehilfe des Vermieters. Das Verschulden des Zeugen L. liege jedenfalls darin, die Beklagte nicht auf die Unzulänglichkeit seines Mangelbeseitigungsversuches hingewiesen zu haben, obgleich er gewusst habe, dass zukünftige Wassereintritte nur durch eine Änderung der Konstruktion der Dachentwässerung hätten verhindert werden können. Sollte der Zeuge diese Information an die Beklagte weitergegeben haben, was von dieser einfach bestritten werde, läge ein unmittelbares Verschulden der Beklagten vor. Die Beklagte begehrt die Berufungszurückweisung und verteidigt das angefochtene Urteil. Der Senat hat mit Beschluss vom 05.08.2019, auf welchen wegen seines Inhaltes Bezug genommen wird, einen Hinweis nach § 522 Abs. 2 ZPO erteilt. Nachdem die Parteien hierzu Stellung genommen haben, hat die Senatsvorsitzende mit Verfügung vom 21.10.2020 einen Termin zur mündlichen Verhandlung anberaumt und einen abweichenden Hinweis an die Parteien erteilt. Angesichts der Coronapandemie hat der Senat angefragt, ob die Parteien einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren zustimmen. Der Kläger hat seine Zustimmung am 25.01.2021, die Beklagte am 07.01.2021 erteilt. Nachdem der Berichterstatter am 05.02.2021 einen Hinweis nach § 139 ZPO, auf welchen wegen dessen Inhalts Bezug genommen wird, erteilt hat, hat der Kläger mit Schriftsatz vom 22.02.2021 den Widerruf seiner Zustimmung erklärt. Zur Begründung führt er aus, der Kläger habe seine Zustimmung nur auf der Basis der Senatsempfehlung vom 21.10.2020 gegeben. Nachdem der Senat mit seinem Hinweis vom 05.02.2021 seine Rechtsauffassung in einem wesentlichen Teil geändert habe, liege eine wesentliche Veränderung der Prozesslage vor, die den Widerruf begründe. Mit Hinweis vom 21.10.2020 habe der Senat zu erkennen gegeben, dass er den Anspruch des Klägers dem Grunde nach als gegeben ansehe und die Beklagte vortragen und beweisen müsse, dass dies nicht der Fall ist. Aus dem Hinweis vom 05.02.2021 ergebe sich die Ansicht, dass den Kläger die Vortrags- und Beweislast für die 3. Fallgruppe des § 536a Abs. 1 BGB treffe. Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die von ihnen zu Gericht gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. II. Die Berufung ist zulässig, hat in der Sache aber keinen Erfolg. Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch steht dem Kläger aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu. 1. Nachdem die Parteien einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung gemäß § 128 Abs. 2 ZPO zugestimmt haben, hat der Senat den Rechtsstreit in das schriftliche Verfahren übergeleitet. Auch nachdem der Kläger mit Schriftsatz vom 22.02.2021 erklärt hat, seine Zustimmung zu einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung zu widerrufen, war der Senat nicht gehindert, im schriftlichen Verfahren zu entscheiden. Der Widerruf konnte keine Wirksamkeit entfalten. Haben beide Parteien ihre Zustimmung zu einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren erteilt, ist die Zustimmung für die Partei nicht mehr frei widerruflich. Der Gesetzgeber hat die Widerrufsmöglichkeit der Parteien in § 128 Abs. 2 Satz 1 ZPO auf den Fall beschränkt, dass eine wesentliche Änderung der Prozesslage eingetreten ist. Bei der Prüfung der Frage, ob ein Widerruf wegen einer wesentlich geänderten Prozesslage in Betracht kommt, ist die Prozesslage bei Abgabe der Zustimmungserklärung mit derjenigen im Zeitpunkt des Widerrufs zu vergleichen. Dabei sind zwischenzeitliche Veränderungen des Sach- und Streitstands in Beziehung zu setzen zu Sinn und Zweck des § 128 Abs. 2 Satz 1 ZPO (BGH, Urt. v. 12.06.1970, V ZR 133/66, NJW 1970, 1458; MünchKommZPO/Fritsche, 6. Aufl., § 128 Rn. 33; für § 527 Abs. 4 ZPO, auf den § 128 Abs. 2 Satz 1 ZPO analog anzuwenden ist: BGH, Urt. v. 23.09.2020, XII ZR 86/18, GE 2020, 1619 = WuM 2021, 27 = MDR 2021, 189; BGH, Urt. v. 19.10.1988, IVb ZR 10/88, BGHZ 105, 270 = FamRZ 1989, 164). Zweck des § 128 Abs. 2 ZPO ist es, die Gerichte zu entlasten und das Verfahren zu beschleunigen (BGH, Urt. v. 12.06.1970, V ZR 133/66, a.a.O.; Stein/Jonas/Kern ZPO 23. Aufl. § 128 Rn. 50). Es kann nur eine solche Änderung der Prozesslage als wesentlich und die Voraussetzungen eines Widerrufes erfüllend angesehen werden, die gerade zur Frage des Erfordernisses einer mündlichen Verhandlung in Beziehung gesetzt werden kann (BGH, Urt. v. 12.06.1970, V ZR 133/66, a.a.O.). Hierzu hat der Kläger nichts dargetan und ist auch sonst nichts ersichtlich. Ob der Partei das Festhalten an ihrer Zustimmung zuzumuten ist, ist aus objektiver Sicht, nicht nach dem subjektiven Empfinden der Partei zu beurteilen (BGH, Urt. v. 23.09.2020, XII ZR 86/18, a.a.O.; BGH, Urt. v. 19.10.1988, IVb ZR 10/88, a.a.O.; MünchKomm-ZPO/Fritsche, a.a.O, § 128 Rn. 33; BeckOK ZPO/von Selle [Stand: 1. Dezember 2020] § 128 Rn. 26.1). Auf insgeheim gehegte Hoffnungen der Partei bei Erteilung der Zustimmung zum Inhalt der Entscheidung kommt es nicht an (BGH, Urt. v. 12.06.1970, V ZR 133/66, a.a.O.). Eine solche wesentliche Änderung der Prozesslage kann beispielhaft vorliegen, wenn der Kläger seine Sachanträge nach Überleitung in das schriftliche Verfahren ändert, der Gegner umfassenden neuen Sachvortrag leistet, also gänzlich neue Angriffs- und Verteidigungsmittel in den Prozess einbringt oder ein Richterwechsel stattgefunden hat (BeckOK ZPO/von-Selle, a.a.O., § 128 Rn. 26.1; Stein/Jonas/Kern, a.a.O., § 128 Rn. 70; Seiler in Thomas/Putzo, ZPO, 41. Aufl., § 128 Rn. 27). Derartige Umstände sind seit der Überleitung des Rechtsstreits in das schriftliche Verfahren mit Senatsbeschluss vom 26.01.2021 nicht eingetreten. Auch Hinweise des Gerichts nach § 139 Abs. 2 ZPO können im Einzelfall zu einer wesentlichen Änderung der Prozesslage führen (Zöller/Greger, ZPO, 33. Aufl., § 128 Rn. 5). Dies mag in Betracht kommen, wenn das Gericht auf bestimmte, bislang von den Parteien nicht erkannte rechtliche Gesichtspunkte hinweist (vgl. Stein/Jonas/Kern, a.a.O., § 128 Rn. 70) oder zu erkennen gibt, dass es bestimmte entscheidungserhebliche Sach- oder Rechtsfragen anders beurteilen will als beide Parteien (vgl. MünchKommZPO/Fritsche, a.a.O., § 128 Rn. 33; BeckOK ZPO/von Selle, a.a.O., § 128 Rn. 26.1; zum Ganzen BGH, Urt. v. 23.09.2020, XII ZR 86/18, a.a.O.). Der Kläger möchte seinen Widerruf auf den Hinweis des Berichterstatters vom 05.02.2021 stützen. Mit diesem Hinweis wurden die Parteien jedoch nicht auf einen bisher von ihnen nicht erkannten Gesichtspunkt hingewiesen. Das Gericht hat vielmehr darauf hingewiesen, an einer von der Vorsitzenden geäußerten und vom landgerichtlichen Urteil abweichenden Rechtsansicht zur Frage der Beweislastverteilung nicht festhalten zu wollen. Die Frage aber, wen betreffend die Mangelhaftigkeit der Mietsache die Vortrags- und Beweislast trifft, ist von den Parteien in erster Instanz bereits unterschiedlich beantwortet worden. Daher kommt auch der Gesichtspunkt, von der übereinstimmenden Rechtsauffassung der Parteien abweichen zu wollen, nicht in Betracht. Im Weiteren setzt sich der Hinweis mit der Frage eines Schadensersatzes bei Verzug der Mängelbeseitigung gemäß § 536a Abs. 1 3. Fallgruppe BGB auseinander. Diese hat der Kläger bereits in seiner Stellungnahme zum Hinweisbeschluss vom 05.08.2019 umfassend erörtert. Es ist für den Senat auch nicht ersichtlich, dass ein solcher Hinweis eine mündliche Verhandlung erforderlich gemacht hätte. Den Parteien stand ausreichend Zeit zur Verfügung, hierzu schriftsätzlich Stellung zu nehmen. Eine Notwendigkeit, diesen Vortrag mündlich vor dem Senat leisten zu müssen, ist für den Senat nicht ersichtlich und vom Kläger in keiner Weise dargetan. Der Kläger hat dementsprechend in seinem Schriftsatz vom 19.03.2021 auch Stellung bezogen und insbesondere den Senat darum gebeten, seine geäußerte Rechtsauffassung nochmals zu überdenken. Hierzu bedurfte es einer mündlichen Verhandlung nicht. 2. Der Kläger kann seinen Schadensersatzanspruch nicht aus §§ 280 ff. BGB herleiten. Im laufenden Mietverhältnis nach Übergabe der Mietsache stellt die Schadensersatzregelung des § 536a Abs. 1 BGB gegenüber den Schadensersatznormen des allgemeinen Schuldrechts lexspeciales dar (LG Stuttgart, Urt. v. 19.11.2020, 11 O 215/20, BeckRS 2020, 32275; LG München I, Urt. v. 25.01.2021, 31 O 7743/20, BeckRS 2021, 453; LG Heidelberg, Urt. v. 30.07.2020, 5 O 66/20, GE 2020, 1184 = COVuR 2020, 541; AG Düsseldorf, Urt. v. 10.11.2020, 45 C 245/20, BeckRS 2020, 31652; AG Köln, Urt. v. 04.11.2020, 206 C 76/20, BeckRS 2020, 32288; Both in Zehelein, Miete in Zeiten von Corona, 2020, § 3 Rn. 5; Leo/Götz, NZM 2020, 402; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, BGB, § 536 Rn. 313; Streyl in Schmidt COVID-19 § 3 Rn. 65; Streyl, NZM 2020, 817; Sittner NJW, 2020, 1269). § 280 BGB ist im laufenden Mietverhältnis nur neben § 536a Abs. 1 BGB anwendbar, wenn die Pflichtverletzung nicht unmittelbar die Beschaffenheit der Mietsache betrifft (Palandt/Weidenkaff, BGB, 80. Aufl., § 536a Rn. 5). Der Schaden darf also nicht seine Ursache in dem Mangel haben (Günter in Guhling/Günter, Gewerberaummiete, 2. Aufl., § 536a Rn. 4). Er muss vielmehr auf anderen Pflichtverletzungen des Vermieters, etwa die Verletzung einer Verkehrssicherungspflicht, beruhen (BGH, Urt. v. 22.10.2008, XII ZR 148/06, NJW 2009, 142). Der Kläger macht aber gerade geltend, dass der von ihm vorgetragene Schaden seine Ursache in der mangelhaften Entwässerungskonstruktion habe. 3. Auch einen Schadensersatzanspruch aus § 536a Abs. 1 1. Fallgruppe BGB kann der Kläger nicht mit Erfolg geltend machen. a) Ist ein Mangel im Sinne des § 536 BGB bei Vertragsschluss vorhanden, kann der Mieter unbeschadet der Rechte aus § 536 BGB gemäß § 536a Abs. 1 Fallgruppe 1 BGB Schadensersatz verlangen. Der Mangel muss zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses vorhanden sein; ob er bereits in Erscheinung tritt, ist unerheblich. Es ist somit ausreichend, wenn bei Vertragsschluss nur die Gefahrenquelle vorhanden war oder die Schadensursache vorlag (Schmidt-Futterer/Eisenschmid, § 536a, Rn. 7, a. a. O.). Auf ein Verschulden des Vermieters kommt es bei der anfänglichen Garantiehaftung nicht an. Der Kläger stützt seinen Anspruch darauf, dass alle drei Wassereinbrüche auf die mangelhafte Entwässerungskonstruktion zurück zu führen seien. Somit war, da diese Entwässerungskonstruktion bereits bei Vertragsschluss vorlag, die Ursache der Gebrauchsbeeinträchtigung zumindest bereits bei Vertragsschluss in der Mietsache angelegt. b) Allerdings führt nicht jede bauliche Unzulänglichkeit der Mietsache auch zu einem mietrechtlichen Mangel. Grundsätzlich liegt ein Mietmangel erst dann vor, wenn der vertragsgemäße Gebrauch der Mietsache beeinträchtigt wird. Eine baulich fehlerfreie Sache kann zu einer Gebrauchsbeeinträchtigung führen, ein bautechnischer Fehler muss aber auch nicht den vertraglichen Mietgebrauch beeinträchtigen. Die Tauglichkeit der Mietsache erstreckt sich nicht primär auf die Substanz des Gebäudes, sondern auf die für den Mietgebrauch maßgebenden Faktoren (Kraemer, WuM 2000, 515). Wohnt der Mietsache ein baulicher Mangel inne, kann der Mieter nicht ohne weiteres darauf verwiesen werden, die Gebrauchsbeeinträchtigung erst abwarten zu müssen. Daher kann ein baulicher Mangel auch dann schon einen mietrechtlichen Mangel darstellen, wenn aufgrund des Baumangels eine Gebrauchsbeeinträchtigung ernsthaft droht, die Mietsache also nur in begründeter Gefahrbesorgnis benutzt werden kann (Kraemer a.a.O.; Bieber, NZM 2006, 683; BGH, Urt. v. 25.03.1972, VIII ZR 177/70, NJW 1972, 944; KG, Urt. v. 22.09.2003, 12 U 15/02, ZMR 2004, 259 = GE 2004, 47; OLG Hamm, Beschl. vom 25.03.1987, 30 REMiet 1/86, ZMR 1987, 267). Die Annahme der Drohung einer Beeinträchtigung muss objektiv nachvollziehbar sein, d.h. es kann zur Beurteilung nicht allein auf das persönliche Empfinden des Mieters abgestellt werden, vielmehr muss hier ein Maßstab angelegt werden, der auf den verständigen „Durchschnittsmieter” abstellt (Bieber, a.a.O.). Nach dem Vortrag des Klägers ist daher von einem anfänglichen Mangel auszugehen, da die Dachentwässerungskonstruktion nach dem Vorbringen des Klägers die Gefahr in sich trug, dass es jederzeit zu Wasseraustritten jedenfalls bei entsprechend kalter Witterung kommen konnte. c) aa) Die Parteien haben jedoch die anfängliche, verschuldensunabhängige Garantiehaftung des § 536a Abs. 1 Fallgruppe 1 BGB in § 27 des Mietvertrages abbedungen. Das ist wirksam, wobei es nicht darauf ankommt, ob dieser Ausschluss durch Formular- oder Individualvertrag erfolgt, weil es sich um eine für das gesetzliche Haftungssystem untypische Regelung handelt (BGH, Urt. v. 03.07.2002, XII ZR 327/00, NZM 2002, 784 = NJW 2002, 3232; OLG Düsseldorf, Urt. v. 09.11.2010, 24 U 223/09, NZM 2011, 550; Günter in Guhling/Günter, a.a.O., § 536 a Rn. 88 m.w.N.; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, a.a.O., § 536a Rn. 35; Palandt/Weidenkaff, a.a.O., § 536a Rn. 7; Kraemer a.a.O.). Hiernach käme eine Haftung aus der ersten Fallgruppe des § 536a Abs. 1 BGB nicht in Betracht. bb) Allerdings haben die Parteien in § 27 des Mietvertrages eine Ausnahmeregelung vom vereinbarten Haftungsausschluss vorgesehen. Die Parteien haben vorgesehen, dass der Haftungsausschluss nicht greifen solle, wenn die Beklagte den Mangel zu vertreten hat. Dazu, dass die Beklagte die aus Sicht des Klägers unzulängliche Bauausführung vorsätzlich oder fahrlässig herbeigeführt hat, hat der Kläger nichts vorgetragen. Da es sich hier aber um eine Ausnahme vom vereinbarten Haftungsausschluss handelt, trifft den Kläger, der sich auf das Vorliegen der Voraussetzungen des Ausnahmetatbestandes beruft, die Vortrags- und Beweislast. Auf die von der Rechtsprechung entwickelte Verteilung der Vortrags- und Beweislast nach Verantwortungsbereichen (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 29.04.2020, VIII ZR 31/18, NZM 2020, 598 = NJW 2020, 2884 = ZMR 2020, 730 = WuM 2020, 407 = GE 2020, 865 = MDR 2020, 847; BGH, Beschl. v. 25.01.2006, VIII ZR 223/04, WuM 2006, 147 = GE 2006, 319 = NZM 2006, 258 = ZMR 2006, 356; BGH, Urt. v. 01.03.2000, XII ZR 272/97, NJW 2000, 2344; BGH, Urt. v. 18.05.1994, XII ZR 188/92, BGHZ 126, 124) kommt es daher nicht an, obgleich diese ohnehin nur für den Fall der Minderung oder eines Schadensersatzanspruches nach § 536a Abs. 1 2. Fallgruppe BGB Anwendung findet. In Betracht kommt jedoch ein „Vertreten müssen“, weil die Beklagte den Mangel nach dem Wassereinbruch im Januar 2010 schuldhaft nicht oder nicht ordnungsgemäß beseitigt hat, so dass der erneute Wassereinbruch im Dezember 2010 eingetreten ist. Der Kläger hat nicht hinreichend schlüssig vorgetragen und unter Beweis gestellt, dass die Beklagte oder aber die von ihr mit der Mangelbeseitigung im Januar 2010 beauftragte Firma als ihr Erfüllungsgehilfe vorsätzlich oder fahrlässig – also wissentlich oder unter Außerachtlassung der erforderlichen Sorgfalt – den Mangel unzulänglich beseitigt hätten. Soweit der Kläger mit Schriftsatz vom 11.06.2014 vorträgt, der Zeuge L. habe die Beklagte bereits im Januar 2010 darauf hingewiesen, dass die Konstruktion erneuert werden müsse, muss auch dieser Vortrag unbeachtlich bleiben. Auf das Bestreiten der Beklagten, dass der Zeuge L. sie entsprechend unterrichtet habe, hat der Kläger sodann vorgetragen, dass ihm keine Korrespondenz zwischen dem Zeugen L. und der Beklagten vorliege. Inwiefern der Zeuge L. die Beklagte informiert habe, liege nicht im Einwirkungsbereich des Klägers. Dies macht deutlich, dass der Kläger tatsächlich überhaupt nicht über entsprechende Kenntnisse verfügt und die Behauptung zunächst ins Blaue hinein aufgestellt hat. Auch die Anlage K13 ist insoweit unbehilflich, denn sie lässt schon nicht erkennen, wem gegenüber sich der Zeuge L. im Januar 2010 überhaupt geäußert haben soll. Der Kläger trägt lediglich vor, dass der Zeuge L. die Zeugin H.C. in einem Gespräch am 27.01.2011 und die Zeugin K. in einem Gespräch am 03.01.2011 darauf hingewiesen habe, dass, hätte er nach dem Wasserschaden im Januar 2010 das Entwässerungsrohr umgebaut, es nicht zu den Schadensereignissen im Dezember 2010 gekommen wäre. Dies ist für ein Verschulden der Beklagten jedoch unergiebig. Diese Gespräche haben erst nach den Schadensereignissen im Dezember 2010 stattgefunden. Selbst also wenn diese für die Beklagte hätten Veranlassung zum Tätigwerden bieten können, wäre dies nach dem Schadensereignis gewesen und folglich konnte eine Kausalität nicht begründet werden. Soweit sich der Kläger darauf beruft, der Zeuge L. als Erfüllungsgehilfe habe bereits im Januar gewusst, dass die Entwässerungskonstruktion grundlegend geändert werden müsse, ergibt sich auch hieraus keine Einstandspflicht der Beklagten, denn diese hat eine solche Kenntnis bestritten und der Kläger sie nicht hinreichend substantiiert. cc) Gemäß § 27 Abs. 1 b) des Mietvertrages soll der Haftungsausschluss für anfängliche Mängel auch dann nicht greifen, wenn die Beklagte den Mangel nach Kenntnis nicht unverzüglich beseitigt und dem Mieter hierdurch ein Schaden entsteht. Auch hieraus begründet sich vorliegend eine Einstandspflicht der Beklagten nicht, denn die Klausel setzt bereits die Kenntnis der Beklagten vom Mangel voraus. Zwar war der Beklagten der mietrechtliche Mangel in Gestalt der Gebrauchsbeeinträchtigung wegen des Wassereinbruches bekannt. Dass ihr aber auch die Ursache hierfür, wie sie der Kläger mit der innenliegenden Entwässerungskonstruktion beschreibt, vor Dezember 2010 und insbesondere im Januar 2010 bekannt war, hat der Kläger – wie vorstehend dargestellt – weder substantiiert vorgetragen noch unter Beweis gestellt. Die abgefallenen Deckenplatten hat die Beklagte im Januar und damit unverzüglich wieder angebracht. Unverzüglich bedeutet nicht sofort, aber ohne schuldhaftes Zögern, d.h. innerhalb einer nach den Umständen des Einzelfalles angemessenen Prüfungs- und Überlegungsfrist (BGH, Beschl. v. 15.03.2005, VI ZB 74/04, NJW 2005, 1869). Ebenso unverzüglich hat sie eine Fachfirma mit der als Ursache angenommenen Enteisung des Fallrohres beauftragt. Es ist auch nichts dafür vorgetragen, dass die Beklagte es in ihr zurechenbarer Weise unterlassen hat, nach der tatsächlichen Ursache für den Eintritt der Gebrauchstauglichkeitsminderung zu forschen und diese fehlerhaft in der Vereisung des Fallrohres gesehen hat. Es ist nach den Umständen des Einzelfalles zu beurteilen, ob dies nur die Beseitigung der Mangelsymptome (so LG Bremen, Urt. v. 05.09.2018, 1 S 281/17, NJW-Spezial 2018, 706) oder auch eine Erforschung und Beseitigung der Ursachen erfordert. Treten wiederholt gleichartige Mängel auf, kann der Vermieter gehalten sein, die Ursachen in der Weise zu beseitigen, dass er durch eine Sanierung die beeinträchtigungslose Nutzungsmöglichkeit herstellt (OLG Düsseldorf, Urt. v. 20. September 2007 – I-10 U 46/07 NZM 2009, 281; Schmidt-Futterer, a.a.O., § 535, Rn. 63). Ist nach den Umständen des Einzelfalles nach Beseitigung der Symptome nicht mit einem wiederholten Auftreten des Mangels zu rechnen, kann sich der Vermieter hierauf beschränken (Eisenschmid, jurisPR-MietR 4/2018, Anm. 3). Es ist nichts dazu vorgetragen, dass Durchfeuchtungen der Decke bereits vor Januar 2010 aufgetreten sind, obgleich der Kläger die Räume bereits seit 1994 genutzt hat. Ebenso ist nichts dafür ersichtlich, dass die Beklagte mit erneuten Durchfeuchtungen nach Beauftragung einer Fachfirma gerechnet hat. Auch hat der Kläger nichts dafür vorgetragen, dass der Zeuge L. bereits im Januar 2010 von einer solchen Gefahr ausgegangen ist. 4. Eine Anwendung des § 536a Abs. 1 Fallgruppe 2 BGB scheidet aus. Der Schadensersatzanspruch nach Fall 2 setzt voraus, dass der Mangel nach Vertragsschluss entsteht. Für die Frage der Entstehung des Mangels kommt es nicht auf den Zeitpunkt an, an dem er erkennbar hervortritt, sondern darauf, wann die Ursache für den Mangel gesetzt worden ist (Günter in Guhling/Günter, a.a.O., § 536a Rn. 40; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, a.a.O., § 536a Rn. 38). Der Kläger beruft sich vorliegend gerade darauf, dass es sich um einen anfänglichen Mangel handelt, da seine Ursache, die Entwässerungskonstruktion, bereits vor Vertragsschluss vorhanden gewesen sei. 5. Auch ein Schadensersatzanspruch des Klägers aus § 536a Abs. 1 Fallgruppe 3 BGB kommt vorliegend nicht in Betracht. Ob ein Verzug mit der Mangelbeseitigung vorliegt, richtet sich nach § 286 BGB. Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch sind ein fälliger Anspruch des Mieters auf Mängelbeseitigung und grundsätzlich eine darauf gerichtete Mahnung. Der Vermieter haftet nicht, wenn ihn an der Verzögerung kein Verschulden trifft (Günter in Guhling/Günter, a.a.O., § 536a, Rn. 54). Fällig ist der Beseitigungsanspruch nach § 271 BGB schon mit Entstehung des Mangels (Günter in Guhling/Günter, a.a.O., § 536a, Rn. 55). Um Rechte aus § 536a Abs. 1 BGB geltend machen zu können, bedarf es jedoch gemäß § 536c Abs. 3 BGB einer Mängelanzeige durch den Mieter (Schmidt-Futterer/Eisenschmid, a.a.O., § 536a, Rn. 53). Um nach § 286 BGB einen Verzug zu begründen, bedarf es grundsätzlich einer Mahnung. Sie ist nur entbehrlich, wenn die Voraussetzungen des § 286 Abs. 2 BGB vorliegen. Hierfür ist nichts vorgetragen und auch sonst nichts ersichtlich. Die Mahnung muss unmissverständlich zum Ausdruck bringen, dass dem Vermieter, der den Mangel nicht beseitigt, Nachteile drohen. Eine Fristsetzung muss sie nicht enthalten (Günter in Guhling/Günter, a.a.O., § 536a, Rn. 57). Die Mahnung muss also eine Leistungsaufforderung enthalten, aus der erkennbar wird, dass das Ausbleiben der Leistung rechtliche Folgen haben wird (Schmidt-Futterer/Eisenschmid, a.a.O., § 536a, Rn. 56). Die Mangelanzeige allein ersetzt die Mahnung nicht (Schmidt-Futterer/Eisenschmid, a.a.O., § 536a, Rn. 54). Da aber der Mangelbeseitigungsanspruch mit der Entstehung des Mangels fällig wird, können Mängelanzeige und Mahnung miteinander verbunden werden. Ob die Anzeige zugleich auch eine Mahnung enthält, ist durch Auslegung der Erklärung zu ermitteln (Günter in Guhling/Günter, a.a.O., § 536a, Rn. 60). Der Erklärungswert der Anzeige ist daher genau zu prüfen (Schmidt-Futterer/Eisenschmid, a.a.O., § 536a Rn. 54). Ob die Mängelanzeige gleichzeitig auch eine Mahnung enthält, richtet sich danach, ob der Mieter den Vermieter eindeutig und bestimmt zur Mängelbeseitigung auffordert (MünchKomm-BGB/Häublein, 8. Aufl., § 536a, Rn. 13). Der Kläger behauptet vorliegend zwar, den Mangel der Beklagten gegenüber angezeigt zu haben und will hierin gleichzeitig eine Mahnung erblicken. Dies aber ist der Nachprüfung durch den Senat entzogen, weil der Kläger weder den Inhalt der Anzeige vorgetragen noch eine solche vorgelegt hat. Der Kläger hat zwar die Mängelanzeigen vom 22.12.2010 und 30.12.2010 vorgelegt. Auf diese kommt es für einen schadensersatzbegründenden Verzug aber nicht an. Maßgeblich ist vielmehr, ob die Beklagte nach dem Wasserschaden im Januar 2010 in Verzug geraten ist, weil nur dann der hier geltend gemachte Schaden sich als eine Verzugsfolge darstellen kann. Eine Mängelanzeige aus Januar 2010 hat der Kläger trotz Hinweises des Senates nicht vorgetragen und belegt. Die Mängelanzeigen vom 22.12.2010 und 30.12.2010 hingegen geben auch keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Mangelanzeige im Januar 2010 eine gleichzeitige Mahnung im vorbeschriebenen Sinne enthalten hätte, denn auch die vorgelegten Anzeigen enthalten eine solche nicht. In der Anzeige vom 22.12.2010 etwa teilt der Kläger mit, dass es einen größeren Schaden gegeben habe, die Ware nicht mehr brauchbar sei und die Höhe des Schadens mitgeteilt wird. Von einer Mangelbeseitigung und an ihre Unterlassung anknüpfende Folgen ist hierin mit keinem Wort die Rede. Eine gesonderte Mahnung hingegen hat er nicht behauptet. Insoweit es hier an einem hinreichend substantiierten, schlüssigen Vortrag fehlt, den Kläger aber für die Verzugsvoraussetzungen die Vortrags- und Beweislast trifft, muss ein Schadensersatzanspruch nach § 536a Abs. 1 Fallgruppe 3 BGB bereits hieran scheitern. Darüber hinaus setzt nach wohl überwiegender Ansicht der Verzug des Vermieters mit der Beseitigung des Mangels voraus, dass er nicht ohne schuldhaftes Zögern nach Zugang der Mahnung die Leistung zur Beseitigung des Mangels in Auftrag gegeben hat (MünchKomm-BGB/Häublein, a.a.O., § 536a, Rn. 13; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, a.a.O., § 536a, Rn. 56; Günter in Guhling/Günter, a.a.O., § 536a, Rn. 64). Auch hieran scheitert ein Verzug, denn unstreitig hat die Beklagte einen entsprechenden Auftrag umgehend erteilt und ist zumindest das Fallrohr zeitnahe enteist worden. 6. Schließlich kommt auch ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 1 BGB nicht in Betracht, weil es hierfür ebenfalls an einem Verschulden der Beklagten fehlt. 7. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Den Streitwert des Berufungsverfahren hat der Senat gemäß §§ 47, 48 GKG festgesetzt. Gründe, gemäß § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen, sieht der Senat nicht.