5 U 272/19

Leitsatz: 1. Der Nutzer des Telefaxübermittlungsweges muss das zur Fristwahrung Erforderliche tun, um unter normalen Umständen eine Übermittlung bis zum Ablauf der Frist zu ermöglichen (Anschluss an BGH, Beschluss vom 4. November 2014 - II ZB 25/13, juris Rn. 19).(Rn.11) 2. Wird die unterschriebene Berufungsbegründung eingescannt und als Anlage an das Verwaltungspostfach des Berufungsgerichts gemailt, weil das Faxgerät des Gerichts gestört ist, ist die Berufungsbegründungsfrist nicht gewahrt, wenn die E-Mail erst am Tag nach Fristablauf vom Gericht ausgedruckt wird.(Rn.19) 3. Das Fristversäumnis ist verschuldet, wenn die Bevollmächtigte der Berufungsklägerin nicht die ihr eröffnete Möglichkeit der Übermittlung per besonderem elektronischen Anwaltspostfach nutzt.(Rn.14) 1. Der Antrag der Klägerin, ihr in die versäumte Berufungsbegründungsfrist Wiedereinsetzung zu gewähren, wird zurückgewiesen. 2. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Schwerin vom 28.05.2019 - 5a O 53/17 - wird als unzulässig verworfen. 3. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens nach einem Wert von € 10.000,00 zu tragen. I. Die Klägerin hatte Genussrechte an einer Gesellschaft erworben, die einer anderen Gesellschaft, deren Geschäftsführer der Beklagte war, Darlehen gewährt hatte. Nachdem über das Vermögen der Gesellschaften das Insolvenzverfahren eröffnet worden war, waren die Genussrechte für die Klägerin wertlos. Ihre gegen den Beklagten gerichtete Klage auf Schadensersatz aus Prospekthaftung und Zahlung der Klagforderung i. H. v. € 10.000,00 hat das Landgericht abgewiesen, weil die klägerischen Ansprüche verjährt gewesen seien. Das Urteil ist der Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 03.06.2019 zugestellt worden. Mit am 03.07.2019 eingegangenem Schriftsatz hat die Klägerin Berufung einlegen lassen. Die Frist zur Begründung der Berufung ist antragsgemäß bis zum 05.09.2019 verlängert worden. Am Tag des Fristablaufs versuchte die Prozessbevollmächtigte der Klägerin, die fertiggestellte Berufungsbegründung per Fax zwischen 17:00 und 19:45 Uhr an das Oberlandesgericht Rostock zu übersenden. Trotz mehrerer Telefonate mit dem diensthabenden Justizwachtmeister gelang es nicht, die Berufungsbegründung per Fax zu übermitteln. Die Prozessbevollmächtigte der Klägerin versuchte sodann, von einem anderen Faxgerät ihrer Kanzlei die Berufungsbegründung zu versenden. Dies gelang ebenfalls nicht, obwohl ein Testfax an eine andere Nummer gefaxt werden konnte. Nachdem der Justizwachtmeister der Prozessbevollmächtigten der Klägerin kein anderes empfangsbereites Telefax des Gerichts nennen konnte, übersandte die Prozessbevollmächtigte der Klägerin die eingescannte Berufungsbegründung per E-Mail an das Verwaltungspostfach des Oberlandesgerichts Rostock, um zu dokumentieren, dass die Berufungsbegründung erstellt und versandfertig war. Diese E-Mail ist am 06.09.2019 vom Gericht ausgedruckt worden. Das Original der Berufungsbegründung ist am 09.09.2019 bei Gericht eingegangen. Mit der Berufungsbegründung begehrte die Klägerin die Abänderung des landgerichtlichen Urteils und verfolgte ihren erstinstanzlichen Zahlungsanspruch weiter. Mit am 16.09.2019 eingegangenen Fax beantragt die Klägerin, ihr wegen der versäumten Berufungsbegründungsfrist Wiedereinsetzung zu gewähren. Sie sei ohne ihr Verschulden daran gehindert gewesen, die Berufungsbegründung rechtzeitig abzusenden. Ihre Prozessbevollmächtigte träfe keine Pflicht, das besondere elektronische Anwaltspostfach aktiv zu nutzen. Der Vorsitzende hat die Parteien mit Verfügung vom 30.09.2019 darauf hingewiesen, dass das für Schriftsätze in Zivilsachen zur Verfügung stehende Fax des Oberlandesgerichts Rostock seit dem Nachmittag des 05.09.2019 für mehrere Tage defekt gewesen sei und die am 05.09.2019 übermittelte Mail erst am Morgen des 06.09.2019 ausgedruckt worden sei. Es sei beabsichtigt, Wiedereinsetzung zu gewähren. Der Beklagte meint, es läge kein Grund vor, der Klägerin Wiedereinsetzung zu gewähren. Denn deren Prozessbevollmächtigte habe nicht den sichersten Übertragungsweg für die Berufungsbegründung gewählt, weil sie nicht vom besonderen elektronischen Anwaltspostfach Gebrauch gemacht habe. Mit Hinweis vom 20.01.2020 (Bd. II Bl. 589 f. d. A.) hat der Vorsitzende die Parteien darauf hingewiesen, dass der Senat doch keine Wiedereinsetzung zu gewähren beabsichtige. Denn es sei nicht erkennbar, warum es der Klägerbevollmächtigten nicht möglich gewesen sei, die Berufungsbegründung aus dem besonderen elektronischen Anwaltspostfach zu versenden. II. Der frist- und formgerecht eingelegte Wiedereinsetzungsantrag war zurückzuweisen, weil die Voraussetzungen des § 233 ZPO nicht vorlagen. Wegen des Fristversäumnisses war die Berufung als unzulässig zu verwerfen. 1. Der Klägerin war keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Berufungsbegründungsfrist zu gewähren. Denn die Klägerin war nicht ohne ihr Verschulden an der Einhaltung dieser Frist gehindert (§ 233 ZPO). Ein Verschulden ihrer Prozessbevollmächtigten, dass sie sich gem. § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen muss, liegt darin, dass sie nicht alle möglichen und zumutbaren Maßnahmen zur Fristwahrung ergriffen hat. a) Nach gefestigter Rechtsprechung sowohl des Bundesverfassungsgerichts als auch des Bundesgerichtshofs dürfen die aus den technischen Gegebenheiten des Kommunikationsmittels Telefax herrührenden besonderen Risiken nicht auf den Nutzer dieses Mediums abgewälzt werden. Dies gilt insbesondere für Störungen des Empfangsgeräts des Gerichts, die unstreitig vorlagen. Der Nutzer des Telefaxübermittlungsweges muss allerdings das zur Fristwahrung Erforderliche tun, um unter normalen Umständen eine Übermittlung bis zum Ablauf der Frist zu ermöglichen (vgl. die Nachweise bei: BGH, Beschluss v. 04.11.2014 - II ZB 25/13, juris Rn. 19). Dabei dürfen die Gerichte die Anforderungen an die Prozessbevollmächtigten obliegende Sorgfalt nicht überspannen. Von einer Rechtsanwältin, die sich und ihre organisatorischen Vorkehrungen darauf eingerichtet hat, einen Schriftsatz weder selbst, durch Boten oder Post, sondern durch Fax zu übermitteln, kann daher beim Scheitern der gewählten Übermittlung in Folge eines Defekts des Empfangsgeräts nicht verlangt werden, dass sie - unter Aufbietung aller nur denkbaren Anstrengungen - innerhalb kürzester Zeit eine andere als die gewählte Zugangsart sicherstellt (vgl. BGH, a.a.O., m.w.N.). b) Die Prozessbevollmächtigte der Klägerin hatte sich auf eine Übermittlung der Berufungsbegründung per Telefax eingestellt und rechtzeitig mit der Übersendung begonnen. Sodann hat sie auch versucht, die Fehlerursache zu ermitteln und sich letztendlich entschlossen, die Berufungsbegründung per E-Mail an das Verwaltungspostfach zu senden. Damit hat sie zwar einen Großteil der Sorgfaltsanforderungen erfüllt, die sich aus der gefestigten Rechtsprechung, auf die bereits verwiesen wurde, ergeben. Dennoch ist ihr vorwerfbar eine frist- und formgerechte Vorlage der Berufungsbegründung beim Gericht nicht gelungen. Die Prozessbevollmächtigte der Klägerin hätte statt die eingescannte Berufungsbegründung an das für den Empfang formgebundener Schriftsätze in Zivilsachen nicht eröffnete Verwaltungspostfach des Gerichts zu senden, das besondere elektronische Anwaltspostfach verwenden können, um eine frist- und formgerechte Übersendung zu gewährleisten. Dabei handelt es sich um eine mögliche und zumutbare Maßnahme zur Fristwahrung. Der Prozessbevollmächtigten der Klägerin war die Verwendung des besonderen elektronischen Postfaches möglich. Sie war zu ihrer (passiven) Nutzung gesetzlich verpflichtet. Gem. § 130a Abs. 3 2. Variante ZPO hätte eine Einreichung der Berufungsbegründung über das besondere elektronische Anwaltspostfach als sicherem Übermittlungsweg i.S.v. § 130a Abs. 3 i. V. m. Abs. 4 Nr. 2 ZPO zur Fristwahrung ausgereicht. Beim besonderen elektronischen Anwaltspostfach ist die Authentizität des Absenders gesichert (Zöller/Greger, ZPO, 33. Aufl., § 130a Rn. 11). Die Berufungsbegründung der Klägerin enthält am Ende den Namen ihrer Prozessbevollmächtigten und war deshalb signiert i.S.v. § 130a Abs. 3 2. Variante ZPO. c) Mit dieser Wertung überspannt der Senat nicht die vom Bundesgerichtshof formulierten Anforderungen an die einer Prozessbevollmächtigten obliegende Sorgfalt. Denn mit der sowohl in den Entscheidungen des Bundesgerichtshofs als auch des Bundesverfassungsgerichts, auf die im bereits zitierten Beschluss des BGH vom 04.11.2014 abgestellt wird (a.a.O.), wird lediglich festgestellt, dass nicht innerhalb kürzester Zeit eine andere als die gewählte Zugangsart sichergestellt werden müsse. Durch die vorangehende Aufzählung, dass ein Schriftsatz eben nicht selbst oder durch Boten bzw. die Post übermittelt werden soll, sondern durch Fax, wird deutlich, dass eine Prozessbevollmächtigte nicht wenige Stunden vor Fristablauf verpflichtet ist, einen Kurier zu beauftragen oder evtl. selbst eine mitunter längere Fahrt zum Nachtbriefkasten auf sich zu nehmen. Sie muss auch nicht andere Faxnummern, z.B. die der Pressestelle, ermitteln und verwenden (vgl. BGH, Beschluss v. 26.01.2017 - I ZB 43/16, juris). Es ist von einer Prozessbevollmächtigten, der die Nutzung des besonderen elektronischen Anwaltspostfaches grundsätzlich zur Verfügung steht, aber zu verlangen, dass sie diesen sicheren Übermittlungsweg nutzt, anstatt - wie geschehen - zur Dokumentation der vollständigen Fertigung die Berufungsbegründung per einfacher E-Mail an das Verwaltungspostfach zu übersenden. Dieses Vorgehen war möglich und zumutbar. Da die Prozessbevollmächtigte der Klägerin hiervon keinen Gebrauch machte, war die Fristversäumnis nicht unverschuldet und deshalb die Wiedereinsetzung zu versagen. Das Unterlassen der Nutzung des besonderen Anwaltspostfachs wäre der Klägerin nur dann nicht als schuldhaftes Versäumnis zuzurechnen, wenn glaubhaft gemacht worden wäre, dass die Übermittlung aus dem besonderen elektronischen Anwaltspostfach nicht möglich war (vgl. OLG Dresden, Beschluss vom 18.11.2019 - 4 U 2188/19, juris). An einer derartigen Glaubhaftmachung fehlt es vorliegend. 2. Die Berufungsbegründung ist erst nach Ablauf der einmal verlängerten Frist des § 520 Abs. 2 ZPO eingegangen. Die Berufung war deshalb gem. § 522 Abs. 1 ZPO als unzulässig zu verwerfen. Die als Anhang an eine E-Mail noch am Tag des Fristablaufs übersandte Datei mit der unterzeichneten und eingescannten Berufungsbegründung konnte die Frist nicht wahren, denn die angehängte Bilddatei ist erst nach Fristablauf ausgedruckt worden. Zur Rechtzeitigkeit des Eingangs kommt es gerade auf den Ausdruck an (vgl. BGH, Beschluss vom 04.11.2014, Rn. 17 m.w.N.). 3. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO.