6 UF 132/11

Leitsatz: Grundsätzliche entstehen Ansprüche des Umgangspflegers auf Vergütung erst ab dem Zeitpunkt seiner förmlichen Bestellung.(Rn.13) Vergütungsansprüche für Tätigkeiten vor der förmlichen Bestellung kommen in Ausnahmefällen nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) in Betracht.(Rn.15) (Rn.17) (Rn.20) 1. Auf die Beschwerde des Beschwerdeführers und unter Zurückweisung seiner weitergehenden Beschwerde wird der im Verfahren 9 F 396/09 PF erlassene Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – in Homburg vom 31. Januar 2011 – „9 F 294/10 EAUG“ teilweise dahin abgeändert, dass die dem Beschwerdeführer aus der Landeskasse zu zahlende Vergütung auf 2.975,42 EUR festgesetzt wird. 2. Kosten des Beschwerdeverfahrens werden nicht erstattet. 3. Der Beschwerdewert wird auf 830,49 EUR festgesetzt. I. Gegenstand der Beschwerde ist die Höhe des dem Beschwerdeführer als Umgangspfleger zustehenden Vergütungs- und Aufwendungsersatzanspruchs. Im Verfahren pp. SO ordnete das Familiengericht mit Beschluss vom 4. Dezember 2009 Umgangspflegschaft an und beauftragte den Beschwerdeführer (im Folgenden: Umgangspfleger) mit der Pflegschaft. An einer bereits zuvor auf den 14. Dezember 2009 anberaumten mündlichen Anhörung der am Verfahren pp. SO Beteiligten nahm auch der Umgangspfleger teil, den das Familiengericht mit am 7. Dezember 2009 ausgeführter Verfügung ebenfalls noch hinzugeladen hatte. In diesem Termin hielt das Familiengericht – unter anderem – zu Protokoll nach „sehr intensiv[er]“ Erörterung der Sach- und Rechtslage fest, dass sich alle Beteiligten darauf verständigt hätten, dass „möglichst schnell und regelmäßig Besuchskontakte zwischen Kind und Mutter stattfinden [sollen], begleitet durch den Umgangspfleger. Als erster Termin wird Freitag, der pp., in Aussicht genommen […]. Die genaue Durchführung wird telefonisch geklärt werden. […] Die Beteiligten sind sich darüber einig, das es im Endeffekt dem Umgangspfleger obliegt, die genauen Umstände jedes Umgangskontaktes in Absprache mit den unmittelbar Beteiligten […] festzulegen.“ Ferner ergänzte das Familiengericht seinen Beschluss vom 4. Dezember 2009 dahin, dass der Umgangspfleger seine Aufgabe berufsmäßig übernehme. Mit Beschluss vom 26. Januar 2010 ergänzte das Familiengericht seinen Beschluss vom 4. Dezember 2009 dahin, dass zu den Aufgaben des Umgangspflegers auch die Begleitung der Umgangskontakte selbst gehöre. Am 29. Januar 2010 bestellte und bestallte das Familiengericht – Rechtspfleger – den Umgangspfleger. Im vorliegenden Vergütungsverfahren hat der Umgangspfleger mit am 30. Dezember 2010 beim Familiengericht eingegangenem Schreiben vom 28. Dezember 2010 Vergütung und Aufwendungsersatz in Höhe von 2.985,39 EUR für Tätigkeiten begehrt, die er im Zeitraum 11. Dezember 2009 bis 29. Oktober 2010 erbracht hat. Nach Anhörung der Landeskasse hat der Rechtspfleger durch den angefochtenen Beschluss vom 31. Januar 2011 – „9 F pp. –, auf den Bezug genommen wird, die dem Umgangspfleger aus der Landeskasse zu erstattende Vergütung und Aufwendungsersatz auf 2.154,90 EUR festgesetzt und den weiter-gehenden Antrag zurückgewiesen. Dabei hat es die vom Umgangspfleger für die Zeit vom 11. Dezember 2009 bis 12. Januar 2010 geltend gemachten Ansprüche samt teilweise darauf entfallender Umsatzsteuer abgesetzt, weil eine Bestellung des Umgangspflegers erst am 29. Januar 2010 erfolgt sei und vor dieser Bestellung ein Anspruch auf Vergütung und Aufwendungsersatz nicht bestehe. Mit seiner Beschwerde, der der Rechtspfleger nicht abgeholfen hat und um deren Zurückweisung die Landeskasse bittet, verfolgt der Umgangspfleger seinen Festsetzungsantrag unter Berufung auf Treu und Glauben vollumfänglich weiter. Dem Senat hat die Akte 9 F pp. des Amtsgerichts Homburg vorgelegen. II. Die gegen eine Endentscheidung i.S.d. § 38 FamFG (vgl. dazu OLG Hamm, FamRZ 2011, 307; inzident auch OLG München, FamRZ 2011, 998) in einer Familiensache nach § 111 Nr. 2 FamFG gerichtete und daher nach § 11 Abs. 1 RPflG i.V.m. § 58 Abs. 1 FamFG statthafte Beschwerde – bezüglich derer eine Nichtabhilfe nicht veranlasst gewesen ist (§ 68 Abs. 1 S. 2 FamFG) – ist zulässig, insbesondere ist die Erwachsenheitssumme des § 61 Abs. 1 FamFG erreicht. In der Sache hat die Beschwerde ganz überwiegend Erfolg und führt unter teilweiser Abänderung der angefochtenen Entscheidung zur Festsetzung der Vergütung des Umgangspflegers auf 2.975,42 EUR. Der Anspruch des Umgangspflegers folgt – ohne dass auf etwaige, im vorliegenden Verfahren nicht zu prüfende Amtshaftungsansprüche aus § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG zurückgegriffen werden müsste (vgl. Senatsbeschlüsse vom 6. Januar 2005 – 6 WF 56/04 – und vom 22. März 2005 – 6 WF 6/05 –; KG ZKJ 2006, 472; OLG Karlsruhe, OLGR 2002, 232) – aus § 1684 Abs. 3 S. 6 BGB i.V.m. § 277 FamFG i.V.m. §§ 1835, 1836 BGB. Die insoweit erforderliche Feststellung, dass der Umgangspfleger seine Pflegschaft berufsmäßig führt, ist ebenso wie die Erstreckung seines Aufgabenkreises auch auf die Begleitung des Umgangs selbst mit – den Beschluss des Familiengerichts vom 4. Dezember 2009 rückwirkend berichtigenden (vgl. dazu OLG Hamm, OLGR 2008, 449) – Beschlüssen vom 14. Dezember 2010 und 26. Januar 2010 nachgeholt worden. Im Ausgangspunkt zu Recht hat das Familiengericht angenommen, dass für das Entstehen dieses Anspruchs grundsätzlich eine förmliche Bestellung des Umgangspflegers in dessen persönlicher Anwesenheit (§ 1915 Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 1789 BGB) erforderlich ist (siehe zum bis zum 31. August 2009 geltenden Recht etwa Beschluss des 2. Zivilsenats des Saarländischen Oberlandesgerichts vom 25. August 2004 – 2 WF 5/04 –, FamRZ 2005, 927; OLG Brandenburg, FamRZ 2008, 1478 m.z.w.N.), woran auch das seit dem 1. September 2009 geltende Recht nichts geändert hat (vgl. zur Umgangspflegschaft ausdrücklich jurisPK-BGB/Locher, 5. Aufl., § 1915, Rz. 3; Menne, ZKJ 2010, 245; Gartenhof u.a., ZKJ 2011, 285, 286), zumal der Gesetzgeber die Umgangspflegschaft ausdrücklich weiterhin den Vorschriften über die Pflegschaft – §§ 1909 ff. BGB – hat unterstellt wissen wollen (BT-Drucks. 16/6308, S. 346). Denn erst mit der Bestellung des Pflegers entstehen die Rechte und Pflichten aus der Pflegschaft, mithin auch seine Vergütungsansprüche (vgl. – zum neuen Recht – Menne, a.a.O.; zur Nachlasspflegschaft OLG Stuttgart, FamRZ 2011, 846 m.w.N.; zum alten Recht Senatsbeschluss vom 25. August 2004, a.a.O.). Eine solche Bestellung ist hier auch nicht etwa – stillschweigend – im Termin vom 14. Dezember 2009 erfolgt, weil allgemeiner Meinung zufolge eine Bestellung förmlich vorgenommen werden muss, so dass schlüssiges Verhalten nicht ausreicht (vgl. nur BGH NJW 1974, 1374; BeckOK-BGB/Bettin, Stand 1. März 2011, § 1789, Rz. 2). Auch wenn nach dem seit dem 1. September 2009 geltenden Recht nicht nur die Anordnung der Umgangspflegschaft samt Auswahl des Umgangspflegers, sondern auch seine Bestellung durch das Familiengericht – und nicht mehr, wie zuvor, durch das Vormundschaftsgericht – zu erfolgen hat, besteht kein Anlass, von diesen nach der vorherigen Rechtslage maßgeblichen Grundsätzen abzuweichen. Allerdings weist der Senat in diesem Zusammenhang darauf hin, dass nach neuer Rechtslage nunmehr der erkennende Familienrichter die in § 3 Nr. 2 Buchstabe a) RPflG funktionell dem Rechtspfleger des Familiengerichts übertragene Bestellung des Umgangspflegers auch selbst vornehmen kann (§ 6 RPflG; in diese Richtung auch Zachey, FamRZ 2010, 1474). Dies kann gerade in Fällen wie dem vorliegenden gesteigert sachdienlich sein, in denen der Umgangspfleger zeitnah tätig werden soll. So können die auch hier aufgetretenen erheblichen Verwerfungen im Rahmen der Feststellung der dem Umgangspfleger zustehenden Vergütung vermieden werden. Die im hier noch streitigen Abrechnungszeitraum bis 29. Januar 2010 mangelnde Bestellung des Umgangspflegers steht indes dessen Aufwendungsersatz- und Vergütungsanspruch vorliegend ausnahmsweise insoweit nicht entgegen, als die Tätigkeiten des Umgangspflegers ab dem Anhörungstermin vom 14. Dezember 2009 – samt seiner Anfahrt zu diesem – anbetroffen sind. Denn die Versagung von Ansprüchen für diese vor der Bestellung des Umgangspflegers liegende Zeit verstieße bei den hier obwaltenden Einzelfallumständen gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) in seiner vertrauensschützenden Ausprägung. Von einem Umgangspfleger, der – wie hier – berufsmäßig tätig wird, ist zwar zu erwarten, dass ihm die Voraussetzungen für seine Tätigkeit – insbesondere das Erfordernis der Bestellung als Bedingung für seinen Vergütungsanspruch – bekannt sind (OLG Brandenburg, a.a.O.; KG a.a.O.). Zwingende gesetzliche Vorgaben für das Entstehen einer Umgangspflegervergütung dürfen grundsätzlich auch weder aufgeweicht noch umgangen werden (ebenso Menne, a.a.O.). Ist daher Eile nicht geboten, besteht für den Umgangspfleger kein Anlass, vor der Bestellung tätig zu werden; ein schützenswertes Vertrauen auf die Vergütungsfähigkeit kann dann regelmäßig nicht entstehen (vgl. – zur Nachlasspflegschaft – OLG Stuttgart, a.a.O.). Anders ist es jedoch, wenn die vor Bestellung entfaltete Tätigkeit durch das Gericht veranlasst und in enger Abstimmung mit diesem unternommen worden ist mit der Folge, dass der Umgangspfleger davon ausgehen darf, dass das Familiengericht von ihm eine unverzügliche Tätigkeitsaufnahme erwarte (vgl. zum Ganzen Senatsbeschlüsse a.a.O.; Beschluss des 2. Zivilsenats des Saarländischen Oberlandesgerichts vom 17. März 2006 – 2 WF 1/06 –; OLG Brandenburg, a.a.O.; OLG Karlsruhe, a.a.O.; OLG Koblenz, FamRZ 2010, 1173; LG Münster, FamRZ 2010, 473; Menne, a.a.O. m.w.N.). So stellt sich die Sachlage hier dar. Das Familiengericht hat den Umgangspfleger kurzfristig zum Anhörungstermin vom 14. Dezember 2009 hinzugeladen. Der Umgangspfleger hat sich daher darauf verlassen dürfen, dass das Familiengericht seine Anreise zum und Anwesenheit im Termin für erforderlich erachtet, und dass er hierfür auch vergütet werden würde. In diesem Anhörungstermin haben die Beteiligten – unter intensiver Mitwirkung des Familiengerichts – vereinbart, dass „möglichst schnell“ ein vom Umgangspfleger zu begleitender Umgang zwischen Mutter und Kind hat stattfinden sollen, und einen ersten Termin schon vier Tage später in Aussicht genommen. In Ansehung dieser augenscheinlich allseits im Termin erkannten besonderen Eilbedürftigkeit der Sache hat der Umgangspfleger berechtigterweise darauf vertrauen dürfen, dass die ab dann von ihm zwecks Herstellung begleiteter Umgangskontakte entfalteten Tätigkeiten in der Übergangszeit bis zu dem Zeitpunkt, in dem bei objektiver Betrachtung mit seiner förmlichen Bestellung zu rechnen sein würde, vergolten werden würden. Dieser Zeitpunkt kann hier angesichts der dem Senat erkennbaren, in die Zeit des Jahreswechsels gefallenen familiengerichtsinternen Aktenläufe nach dem Anhörungstermin jedenfalls nicht vor dem 13. Januar 2010 – dem Tag nach dem letzten Tag, für den das Familiengericht die Vergütungsansprüche des Umgangspflegers zurückgewiesen hat – angenommen werden. Hiernach kann dem Umgangspfleger ein Vergütungs- und Aufwendungsersatz-anspruch nur noch für seine Gespräche mit dem Jugendamt und der Verfahrenspflegerin am 11. Dezember 2009 abgesprochen werden. Insoweit hat das Familiengericht keinen Vertrauenstatbestand geschaffen und für den Umgangspfleger kein ausreichender Anlass bestanden, schon vor der Bestellung tätig zu werden. Mit dieser Maßgabe ist der vom Umgangspfleger geltend gemachte Vergütungs- und Aufwendungsersatzanspruch von insgesamt 2.985,39 EUR um (15/60 * 33,50 EUR = 8,38 EUR zzgl. 19 % USt. [1,59 EUR] =) 9,97 EUR zu kürzen. Nachdem der Vergütungsantrag hinsichtlich des hier noch gegenständlichen Zeitraums auch innerhalb der Ausschlussfrist des § 1835 Abs. 1 S. 3 BGB gestellt worden ist (dazu Senatsbeschluss vom 18. Januar 2011 – 6 WF 1/11 –, juris), ist der angefochtene Beschluss wie aus der Entscheidungsformel ersichtlich teilweise abzuändern. Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 FamFG, die Festsetzung des Beschwerdewertes auf §§ 40 Abs. 1, 35 FamGKG. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen (§ 70 FamFG).