6 WF 356/12

Leitsatz: Eine Abhilfeentscheidung muss bis zu ihrer Entäußerung aus dem inneren Geschäftsbetrieb des Gerichtes neuen Entwicklungen und Ereignissen, insbesondere zwischenzeitlichem Vortrag eines Beteiligten, angepasst werden. Für die Annahme solcher Entäußerung ist erforderlich, dass der Beschluss die Geschäftsstelle mit der unmittelbaren Zweckbestimmung verlassen hat, den Beteiligten bekannt gegeben zu werden.(Rn.4) 1. Auf die sofortige Beschwerde der Antragsteller wird der Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – in Völklingen vom 25. April 2012 – 8 F 225/11 VKH1 – aufgehoben und die Sache zur erneuten Behandlung und Entscheidung an das Amtsgericht – Familiengericht – in Völklingen zurückverwiesen. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden nicht erstattet. Die als sofortige Beschwerde zu behandelnde und mit dieser Maßgabe nach § 113 Abs. 1 FamFG i.V.m. §§ 127 Abs. 2, 567 ff. ZPO zulässige „Beschwerde“ der Antragsteller hat – vorläufigen – Erfolg und führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Familiengericht zur erneuten Behandlung und Entscheidung. Der angefochtene Beschluss kann keinen Bestand haben. Denn die Versagung von Verfahrenskostenhilfe mangels Erfolgsaussicht der Rechtsverfolgung wird von den Gründen der angegangenen Entscheidung und des Nichtabhilfebeschlusses des Familiengerichts vom 14. Juni 2012 nicht mehr getragen, sondern beruht auf einer Verletzung des den Antragstellern grundrechtsgleich verbrieften Anspruchs auf rechtliches Gehör. Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, die Ausführungen der Beteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen (BVerfG FamRZ 1992, 782). Dieses grundrechtsgleiche Recht ist verletzt, wenn sich im Einzelfall klar ergibt, dass das Gericht seiner Pflicht zur Kenntnisnahme und Erwägung von Beteiligtenvorbringen nicht nachgekommen ist. Diese Grundsätze gelten auch im Abhilfeverfahren (§ 572 ZPO), in dem das Gericht darüber zu entscheiden hat, ob es die Beschwerde für begründet hält und ihr abhilft oder sie dem Beschwerdegericht vorlegt; denn es besteht die Amtspflicht, den Inhalt der Beschwerdeschrift daraufhin zu überprüfen, ob die angefochtene Entscheidung ohne Vorlage an das Beschwerdegericht zu ändern ist. Enthält die Beschwerde kein neues Vorbringen, kann die Nichtabhilfe im Wege bloßer Bezugnahme auf das angegriffene Erkenntnis begründet werden. Andernfalls sind – mit Rücksicht auf § 571 Abs. 2 S. 1 ZPO – vorgebrachte neue Tatsachen auch deshalb zu beachten und in die Prüfung einzubeziehen, weil mit dieser Vorschrift der Zweck verfolgt wird, die Kosten verursachende Befassung des Beschwerdegerichts mit der Sache zu vermeiden, wenn gebotene Korrekturen der Erstentscheidung unschwer durch das Erstgericht selbst vorgenommen werden können. Werden die maßgeblichen Ausführungen des Beschwerdeführers völlig oder jedenfalls im Kern übergangen, liegt daher ein erheblicher Verfahrensmangel vor, der regelmäßig die Aufhebung der angegangenen Entscheidung und die Zurückverweisung der Sache an das Ausgangsgericht rechtfertigt (vgl. Senatsbeschluss vom 23. August 2011 – 6 WF 92/11 –, FamRZ 2012, 319 m.w.N.). Ein nicht zu verkündender Beschluss – so auch eine Nichtabhilfeentscheidung – ist erst erlassen, wenn er mit dem Willen des Gerichts aus dem inneren Geschäftsbetrieb herausgetreten ist. Der Übergang vom inneren Geschäftsbetrieb zum äußeren Geschäftsgang setzt voraus, dass das Gericht sich der Entscheidung entäußert hat; erst hierdurch werden nicht zu verkündende Entscheidungen existent und bindend. Für die Annahme solcher Entäußerung ist erforderlich, dass der Beschluss die Geschäftsstelle mit der unmittelbaren Zweckbestimmung verlassen hat, den Beteiligten bekannt gegeben zu werden. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn eine Ausfertigung des Beschlusses in das Gerichtsfach eines Verfahrensbevollmächtigten eingelegt worden ist, aber auch schon dann, wenn der Gerichtswachtmeister eine Ausfertigung bei der Geschäftsstelle abgetragen hat, um sie in das Gerichtsfach des Verfahrensbevollmächtigten einzulegen oder zur Post(-stelle) zu geben (vgl. BGH NJW-RR 2004, 1574 m.w.N.). Bis zu diesem Zeitpunkt muss nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung, der der Senat folgt, eine – noch nicht existente – Entscheidung erforderlichenfalls neuen Entwicklungen und Ereignissen, insbesondere zwischenzeitlichem Vortrag eines Beteiligten, angepasst werden (BVerfG NJW 1993, 51; BGH NJW 1997, 2524, jeweils m.w.N.). Diese Maßstäbe hat das Familiengericht im Rahmen seines Abhilfeverfahrens aktenersichtlich verletzt. Die Antragsteller haben in ihrer am 4. Juni 2012 eingegangenen Beschwerde deren Begründung angekündigt. Am 14. Juni 2012 hat das Familiengericht urschriftlich seine Nichtabhilfeentscheidung – die sich in einer Bezugnahme auf die Gründe des angefochtenen Beschlusses erschöpft – sowie deren Übersendung an die Beteiligten verfügt. Am 3. Juli 2012 ist beim Familiengericht die Beschwerdebegründung der Antragsteller eingegangen. Anlässlich deren Vorlage hat die Abteilungsrichterin am 4. Juli 2012 festgestellt, dass ihre Verfügung vom 14. Juni 2012 noch nicht ausgeführt worden war. Sie hat dann (Bl. 135 d.A.) am 4. Juli 2012 die Ausführung jener – noch im internen Geschäftsgang befindlichen – Verfügung angeordnet, ohne ihre Nichtabhilfeentscheidung der neuen Verfahrenslage anzupassen. Es kann dahinstehen, ob die Abteilungsrichterin am 4. Juli 2012 aufgrund Rechtsirrtums angenommen hat, dass sie ihren Nichtabhilfebeschluss vom 14. Juni 2012 nicht mehr ändern dürfe, oder ob sie zu der Auffassung gelangt ist, dass ihre Nichtabhilfeentscheidung vom 14. Juni 2012 auch im Lichte der nachträglichen Beschwerdebegründung den an jene zu stellenden Anforderungen genüge. Denn in beiden Fällen fehlt es an der hier in Anbetracht der oben genannten verfassungs- und einfachrechtlichen Grundsätze erforderlichen, das Beschwerdevorbringen würdigenden Entscheidung des Familiengerichts, die der Nachprüfung des Senats in der Beschwerdeinstanz zugänglich wäre. Der Beschwerdevortrag zieht jede der drei tragenden Erwägungen, auf die das Familiengericht seine Verfahrenskostenhilfeverweigerung im zur Überprüfung des Senats gestellten Beschluss gegründet hat – zweifelhafte Vertretungsbefugnis des Vaters, keine Verletzung der Erwerbsobliegenheit der Antragsgegnerin, Mutwilligkeit der Rechtsverfolgung der Antragsteller –, substantiiert und jeweils mit nicht unmittelbar von der Hand zu weisenden Argumenten in Zweifel. Außerdem ruft die Beschwerde ein bereits vor Erlass der angegriffenen Entscheidung gehaltenes, zentrales Vorbringen in Erinnerung – Einsatz des Vermögens der Antragsgegnerin für den Unterhalt der Antragsteller –, welches das Familiengericht im angegangenen Erkenntnis nicht beschieden hat. Auf all dies ist das Familiengericht in seiner Nichtabhilfe nicht eingegangen, wozu indes jeweils Anlass bestanden hätte. Denn soweit das Familiengericht es im angefochtenen Beschluss als „zweifelhaft“ bezeichnet, ob der Vater der Antragsteller sich bei den gegebenen Umständen auf § 1629 Abs. 2 S. 2 BGB berufen – also die Kinder im vorliegenden Verfahren gesetzlich vertreten – kann, vermag der Senat diese Sicht nicht zu teilen. Es ist höchstrichterlich geklärt, dass nach dieser Vorschrift bei gemeinsamer elterlicher Sorge der geschiedene Elternteil, in dessen Obhut sich ein Kind befindet, dieses bei der Geltendmachung seiner Unterhaltsansprüche gesetzlich vertreten kann. Der Begriff der Obhut stellt auf die tatsächlichen Betreuungsverhältnisse ab. Ein Kind befindet sich in der Obhut desjenigen Elternteils, bei dem der Schwerpunkt der tatsächlichen Fürsorge und Betreuung liegt, der sich also vorrangig um die Befriedigung der elementaren Bedürfnisse des Kindes kümmert. Leben die Eltern in verschiedenen Wohnungen und ist der gewöhnliche Aufenthalt eines Kindes in der Weise geregelt, dass es vorwiegend in der Wohnung eines Elternteils – gegebenenfalls unterbrochen durch regelmäßige Besuche in der Wohnung des anderen Elternteils – lebt, so ist die Obhut im Sinne des § 1629 Abs. 2 S. 2 BGB dem erstgenannten Elternteil zuzuordnen (BGH FamRZ 2007, 707 m.w.N.). Vorliegend leben die Kinder unstreitig seit dem Wochenende vom 4./5. September 2010 ununterbrochen – und spätestens seit Bekanntgabe der einstweiligen Anordnung des Amtsgerichts – Familiengericht – in Saarlouis vom 9. September 2010 – 20 F 316/10 EASO –, mit der dem Vater das Aufenthaltsbestimmungsrecht für beide Kinder übertragen worden war, rechtlich gebilligt – bei ihrem Vater. Solange diese Entscheidung Bestand hat, kann der Vater die Antragsteller nach § 1629 Abs. 2 S. 2 BGB gesetzlich vertreten. Danach kommt es nicht mehr darauf an, dass das Familiengericht, denkt man seine an der Reichweite von § 1629 Abs. 2 S. 2 BGB zweifelnde Sicht fort, den Antragstellern Verfahrenskostenhilfe dann deshalb nicht hätte verweigern dürfen, weil es in diesem Fall eine seiner Meinung nach höchstrichterlich ungeklärte Rechtsfrage zum Nachteil des um Verfahrenskostenhilfe nachsuchenden Beteiligten entschieden hätte (vgl. dazu Senatsbeschluss vom 29. Juli 2011 – 6 WF 72/11 –, FamRZ 2012, 807 m.w.N.), worauf im Übrigen in der vom Familiengericht im angegangenen Beschluss zitierten Fundstelle (jurisPK-BGB/Schwer/B. Hamdan, 5. Aufl. 2010, § 1629, Rz. 65) ausdrücklich und unter Verweis auf OLG Frankfurt, Beschluss vom 25. Februar 2003 – 1 WF 17/03 –, OLGR 2003, 298, hingewiesen wird. Auch die Annahme des Familiengerichts, die Antragsgegnerin genüge ihrer aufgrund von § 1603 Abs. 2 S. 1 BGB verschärften Erwerbsobliegenheit bereits deshalb, weil sie vor einem Abschluss des laufenden Sorgerechtsverfahrens nicht gehalten sei, berufliche Dispositionen zu treffen, wird zu überdenken sein. Diese Rechtssicht hätte zur Folge, dass im Falle eines jahrelangen Sorgerechtsverfahrens – vorliegend leben die Kinder seit über anderthalb Jahren beim Vater – der währenddessen nicht betreuende Elternteil allein durch seinen Kampf um das Sorgerecht von Erwerbsbemühungen freigestellt wäre. Den Antragstellern kann – zumal im Lichte der an eine hinreichende Erfolgsaussicht zu stellenden Anforderungen, die nicht überspannt werden dürfen (Senatsbeschluss a.a.O.) – nicht das Recht abgesprochen werden, diese vom Familiengericht nicht mit Rechtsprechung oder Literatur belegte Rechtssicht im Hauptverfahren zu bekämpfen. Auch soweit das Familiengericht ausführt, die Rechtsverfolgung der Antragsteller erscheine mutwillig, weil ein bemittelter Rechtssuchender den Ausgang des laufenden Sorgerechtshauptsacheverfahrens abwarten würde, bevor er ein Unterhaltsverfahren einleitet, zumal der Unterhaltsbedarf der Antragsteller im streitgegenständlichen Zeitraum überwiegend durch Leistungen nach dem Unterhaltsvorschussgesetz sicher gestellt werde, kann dies die Versagung von Verfahrenskostenhilfe nicht rechtfertigen. Der Senat vermag nicht einzusehen, weshalb ein verständiger, nicht hilfebedürftiger Beteiligter in der Lage der Antragsteller bei Abwägung zwischen dem erzielbaren Vorteil und dem dafür einzugehenden Kostenrisiko seine Rechte in anderer Art und Weise wahrnehmen würde, wie es die um Verfahrenskostenhilfe nachsuchenden Antragsteller hier unternehmen (vgl. dazu allgemein etwa BGH FamRZ 2011, 1147 und 1423). Dies gilt umso mehr, als gerade der hier streitgegenständliche (Rest-)Mindestunterhalt minderjähriger Kinder den aktuellen, unabdingbar notwendigen Lebensbedarf decken soll und Sozialleistungen – wie der hier zudem diesen Bedarf nur teilweise sicherstellende Unterhaltsvorschuss – subsidiären Charakter haben, was das Familiengericht im beanstandeten Beschluss auch nicht verkannt hat. Schließlich wird das Familiengericht sich auch zu der von den Antragstellern bereits mit Schriftsatz vom 5. März 2012 (dort S. 3 oben) aufgeworfenen Frage verhalten müssen, ob die im Rahmen der Leistungsfähigkeit für den geforderten Mindestunterhalt umfassend darlegungs- und beweisbelastete (vgl. BGH FamRZ 2002, 536) Antragsgegnerin gehalten ist, den Unterhalt der Antragsteller aus dem Stamm ihres Vermögens sicherzustellen (vgl. dazu nur BGH FamRZ 1989, 170; Senatsbeschluss vom 16. Dezember 2010 – 6 UF 87/10 –; Wendl/Dose, Unterhaltsrecht, 8. Aufl., § 1, Rz. 620 m.w.N.), zu dem die Antragsteller substantiiert vorgetragen haben, worauf das Familiengericht indes weder im angefochtenen Beschluss noch in der Nichtabhilfe eingegangen ist. Nach alledem ist die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses zur erneuten Behandlung und Entscheidung an das Familiengericht zurückzuverweisen. Eine eigene Sachentscheidung erscheint dem Senat bei den gegebenen Umständen nicht sachdienlich (§ 113 Abs. 1 FamFG i.V.m. § 572 Abs. 3 ZPO), zumal das Familiengericht – aus seiner Sicht zu Recht – die Kostenarmut der Antragsteller noch nicht geprüft hat. Der Kostenausspruch beruht auf § 113 Abs. 1 FamFG i.V.m. § 127 Abs. 4 ZPO. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde kommt nicht in Betracht (BGH, Beschluss vom 13. Juni 2012 – XII ZB 658/11 –, juris, m.w.N.).