6 UF 38/13

Leitsatz: Zur Folgenabwägung bei einem Antrag des Vaters auf einstweilige Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts nach der Übergangsregelung des Bundesverfassungsgerichts zu § 1672 BGB bei weitem Wegzug der Mutter.(Rn.13) 1. Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - in St. Ingbert vom 26. November 2012 - 12 F 84/12 EASO - wird kostenpflichtig zurückgewiesen. 2. Der Verfahrenswert für die Beschwerdeinstanz wird auf 1.500 EUR festgesetzt. 3. Dem Antragsteller wird die von ihm für den zweiten Rechtszug nachgesuchte Verfahrenskostenhilfe verweigert. 4. Der Antragsgegnerin wird mit Wirkung vom 1. Februar 2013 ratenfreie Verfahrenskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren unter gleichzeitiger Beiordnung von Rechtsanwältin S.-K., M., bewilligt. Aus der Verbindung des türkischen Antragstellers (im Folgenden: Vater) und der deutschen Antragsgegnerin (im Weiteren: Mutter), die nicht miteinander verheiratet waren oder sind, gingen die beiden verfahrensbeteiligten Kinder Miw., geboren am 20. Juli 2009, und Mil., geboren am 27. September 2011, hervor. Der Vater erkannte die Vaterschaft für beide Kinder an; Sorgeerklärungen gaben die Eltern nicht ab. Durch den angefochtenen Beschluss vom 26. November 2012, auf den - auch wegen der Feststellungen und der Verfahrensgeschichte - Bezug genommen wird, hat das Familiengericht den am 17. Juli 2012 eingereichten Eilantrag des Vaters, ihm das Aufenthaltsbestimmungsrecht für beide Kinder zu übertragen, zurückgewiesen. Die hiergegen gerichtete Beschwerde, mit der der Vater sein erstinstanzliches Begehren weiterverfolgt und um deren Zurückweisung die Mutter bittet, ist nach §§ 57 S. 2 Nr. 1, 58 ff. FamFG zulässig, bleibt aber in der Sache ohne Erfolg. Zutreffend hat das Familiengericht - stillschweigend - seine internationale Zuständigkeit angenommen und seine Entscheidung deutschem Sachrecht unterworfen. Die Entscheidung des Familiengerichts, es bei dem der Mutter auf dem Boden von § 1626 a Abs. 2 BGB zustehenden alleinigen Sorgerecht zu belassen, beruht auf einem beanstandungsfreien Verfahren und ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. Allerdings hat das Familiengericht seine Entscheidung nicht am richtigen Maßstab ausgerichtet. Denn es hat den Antrag des Vaters nur darauf geprüft, ob ihm das Aufenthaltsbestimmungsrecht nach § 1666 BGB wegen Kindeswohlgefährdung zu übertragen sei oder ob ihm das gemeinsame Aufenthaltsbestimmungsrecht mit der Mutter gemäß „der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts in entsprechender Anwendung des § 1672 BGB“ zugewiesen werden könne. Dies greift von Rechts wegen - was der Senat auch in Abwesenheit einer dahingehenden Rüge des Vaters zu prüfen hat - zu kurz. Denn der vom Bundesverfassungsgericht erlassenen Übergangsregelung zufolge ist § 1672 BGB mit der Maßgabe anzuwenden, dass das Familiengericht dem Vater auf Antrag eines Elternteils die elterliche Sorge oder einen Teil der elterlichen Sorge überträgt, soweit eine gemeinsame elterliche Sorge nicht in Betracht kommt und zu erwarten ist, dass dies dem Kindeswohl am besten entspricht (BVerfG FamRZ 2010, 1403, Ziffer 3. der Entscheidungsformel und Rz. 76 der Gründe; dazu eingehend Völker/Clausius, Sorge- und Umgangsrecht in der Praxis, 5. Aufl., § 1, Rz. 28 f.). Auch an dieser Übergangsanordnung gemessen hält das angegriffene Erkenntnis den Beschwerdeangriffen des Vaters indes stand. Es entspricht dem Wohle beider Kinder einstweilen besser, wenn die Mutter weiterhin über ihren Aufenthalt bestimmt. Soweit der Vater rügt, die Mutter verhindere telefonische und persönliche Umgangskontakte mit den Kindern, greift dies jedenfalls aktuell nicht mehr durch; der Vater hat mit Schriftsatz vom 21. Februar 2013 selbst eingeräumt, dass er die Kinder anlässlich seines Besuchs in Niedersachsen zu Umgangszwecken habe mitnehmen können und diese über Nacht bei ihm geblieben seien, und dass Telefonkontakte „selbstverständlich daran [scheitern], dass - zumindest das jüngste Kind […] - erst 1 ½ Jahre als ist und kaum in der Lage ist, mit seinem Vater am Telefon zu sprechen“. Entgegen der Darstellung des Vaters werden weitere Umgangskontakte auch nicht an seinen fehlenden finanziellen Mitteln scheitern, da - worauf bereits das Familiengericht im Termin vom 28. August 2012 zutreffend hingewiesen hat - diese Aufwendungen Teil des notwendigen Lebensunterhalts und daher sozialhilferechtlich anerkennungsfähiger Bedarf wären (Völker/Clausius, a.a.O., § 2, Rz. 100 m.w.N.), zumal der Vater mit Schriftsatz vom 21. Februar 2013 angegeben hat, ab 1. März 2013 eine neue Arbeitsstelle zu haben. Dass die Mutter anlässlich ihrer Trennung vom Vater die Kinder in ihre weit entfernte Heimatstadt mit zurückgenommen hat, in der die Familie bereits von November 2009 bis zu ihrem Umzug nach St. I. im August 2011 gelebt hatte, stellt sich - anders als bei gemeinsam aufenthaltsbestimmungsberechtigten Eltern - als grundsätzlich rechtmäßige Ausübung des alleinigen Sorgerechts der Mutter dar (dazu BGH FamRZ 2010, 1060 m. Anm. Völker). Das gegen die Mutter gerichtete Verfahren 9 Js 26175/12 der Staatsanwaltschaft Hildesheim wegen Entziehung Minderjähriger ist - der Senat hat die Akten dieses Verfahrens eingesehen - durch Verfügung vom 22. Januar 2013 nach § 153 Abs. 1 StPO eingestellt worden. Auch eine Gesamtschau etwaiger Umgangsprobleme und dieses Umzugs rechtfertigt bei den gegebenen Einzelfallumständen derzeit nicht den Vorwurf fehlender Bindungstoleranz der Mutter, jedenfalls nicht in einem dem Begehren des Vaters ausreichend günstigen Umfang. Die Mutter hat für ihren Umzug zurück in ihr eigenes familiäres Umfeld leicht nachvollziehbare Gründe geltend gemacht, ohne dass es darauf ankommt, ob die Behauptung der Mutter, sie sei häuslicher Gewalt des Vaters ausgesetzt gewesen, zutrifft oder - das insoweit gegen den Vater geführte, vom Senat eingesehene Ermittlungsverfahren 08 Js (HG) 1281/12 der Staatsanwaltschaft Saarbrücken ist nach § 170 Abs. 2 StPO eingestellt worden - nicht. Die Mutter geht zwischenzeitlich einer Teilzeitbeschäftigung von 30 Wochenstunden nach. Währenddessen werden die Kinder - was der Vater nicht bestritten hat - beanstandungsfrei fremdbetreut. Hinzu kommt, dass die Mutter schon vor dem Umzug unstreitig die Hauptbetreuungsperson der Kinder gewesen ist. Der Vater, der den von der Mutter erhobenen Vorwurf des Drogenkonsums nicht in Abrede gestellt hat und von November 2011 bis Januar 2012 inhaftiert gewesen ist, hat während des laufenden Eilverfahrens die bisherige Wohnung der Familie in St. I. verlassen und ist zwischenzeitlich nach Sch. umgezogen, so dass die Kinder für den Fall eines Wechsels zum Vater erneut einen Bruch in der Wohnkontinuität hinnehmen müssten. Die vom Vater ausweislich des zweitinstanzlichen Berichts des Verfahrensbeistandes ins Auge gefasst Lösung einer Rückkehr der Mutter mit den Kindern ins Saarland ist mit Blick auf die allgemeine Handlungsfreiheit der Mutter aus Rechtsgründen einer Einbeziehung in die vorliegend zu Gebote stehenden Entscheidungsalternativen entzogen (dazu BGH FamRZ 2010, 1060; 2011, 796, jeweils m. Anm. Völker; siehe auch Völker/Clausius, a.a.O., § 1, Rz. 219). Entsprechend erwägt der Vater nunmehr im Schriftsatz vom 21. Februar 2013 - leicht nachvollziehbar und kindeswohlorientiert -, selbst in die Nähe der Kinder zu ziehen. Letztlich rechtfertigt auch die abschließend gebotene kindbezogene Abwägung der Folgen (vgl. BVerfG JAmt 2011, 107; Senatsbeschluss vom 11. März 2011 - 6 UF 24/11 -) des vorläufigen Verbleibs der Kinder bei der Mutter gegen die eines dann ebenfalls unter Umständen nur einstweiligen Wechsels zum Vater keine andere Sicht. Es ist vorzugswürdig, dass die Kinder derzeit - jedenfalls bis zu einer Entscheidung in einem ggf. noch von einem der Elternteile einzuleitenden Hauptsacheverfahren - in dem Umfeld bleiben, in dem sie nunmehr jedenfalls seit Mitte September 2012 dauerhaft leben und angemessen versorgt werden. Sollte der Vater die Hauptsache anhängig machen und ihm dort das Aufenthaltsbestimmungsrecht übertragen werden, so verzögerte sich der Wechsel der Kinder zu ihm zwar nicht unerheblich. Ordnete der Senat indessen im vorliegenden einstweiligen Anordnungsverfahren den Wechsel der Kinder zum Vater an, so würden diese aus ihrem derzeitigen sozialen Umfeld gerissen, was mit Belastungen für sie verbunden wäre. Würde der Mutter hiernach in der Hauptsache das Aufenthaltsbestimmungsrecht (rück-)übertragen werden, so wäre zudem ein nochmaliger Aufenthaltswechsel der Kinder zurück zu ihr zu gewärtigen. Ein solch mehrfacher Wechsel der unmittelbaren Bezugsperson und des Wohnumfeldes beeinträchtigte das Kindeswohl aber in wesentlichem Maße. Wägt man daher die jeweiligen Folgen kindeswohlzentriert gegeneinander ab, so streitet dies dafür, es derzeit bei der Alleinsorge der Mutter zu belassen. Schließlich könnte - was die Zurückweisung der Beschwerde ergänzend, aber auch selbständig trägt - bei der derzeitigen Sach- und Antragslage von Rechts wegen dem Vater nur das Aufenthaltsbestimmungsrecht übertragen werden (vgl. Senatsbeschluss vom 30. Juli 2010 - 6 UF 52/10 -, ZKJ 2010, 452; Beschluss des 9. Zivilsenats des Saarländischen Oberlandesgerichts vom 5. Dezember 2011 - 9 UF 135/11 -, FamRZ 2012, 1064; Völker/Clausius, a.a.O., § 1, Rz. 202 und 273). Dies hätte zur Folge, dass die Mutter Alleininhaberin der übrigen Sorgerechtsteile bliebe. Ein solches Auseinanderklaffen der Sorgebefugnisse entspräche nicht dem Kindeswohl. Nachdem es für den Senat schließlich auch auf den streitigen Inhalt der zwischen den Eltern geführten Telefonate nicht entscheidungserheblich ankommt, bewendet es bei dem angefochtenen Beschluss. Der Senat sieht nach § 68 Abs. 3 S. 2 FamFG von einer persönlichen Anhörung der Beteiligten in der Beschwerdeinstanz ab, weil davon bei den hier obwaltenden Gegebenheiten keine neuen, für die Entscheidung bedeutsamen (§ 26 FamFG) Erkenntnisse zu erwarten sind. Die Kostenentscheidung beruht auf § 51 Abs. 4 i.V.m. § 84 FamFG; bei den gegebenen Umständen besteht kein Anlass, den Vater von den ihm regelmäßig aufzuerlegenden Kosten seines erfolglosen Rechtsmittels zu entlasten. Die Festsetzung des Verfahrenswertes in der Beschwerdeinstanz folgt aus §§ 40 Abs. 1 S. 1, 41 S. 2, 45 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 FamGKG. Dem Vater ist die von ihm für das Beschwerdeverfahren nachgesuchte Verfahrenskostenhilfe mangels hinreichender Erfolgsaussicht seines Rechtsmittels zu verweigern (§ 76 Abs. 1 FamFG i.V.m. § 114 S. 1 ZPO). Der kostenarmen Mutter ist ratenfreie Verfahrenskostenhilfe für den zweiten Rechtszug unter hier nach § 78 Abs. 2 FamFG angezeigter Beiordnung der sie vertretenden Rechtsanwältin zu bewilligen (§ 76 Abs. 1 FamFG i.V.m. §§ 114 S. 1, 119 Abs. 1 S. 2 ZPO). Gegen diesen Beschluss findet die Rechtsbeschwerde nicht statt (§ 70 Abs. 4 FamFG).