1 W 13/16

Leitsatz: 1. Ist ein zur Beschwerde angefallener Beschluss unter Verletzung des gesetzlichen Richters statt von der Kammer in voller Besetzung vom Einzelrichter erlassen worden, führt das zur Aufhebung und Zurückverweisung, zumal der Mangel im Verfahren wegen § 568 ZPO Einfluss auf den gesetzlichen Richter im Beschwerdeverfahren hat.(Rn.16) 2. An der unrichtigen Besetzung des Gerichts ändert eine nach Erlass der angefochtenen Entscheidung erfolgte Übertragung der Sache auf den Einzelrichter nichts mehr.(Rn.22) Auf die sofortige Beschwerde der Schuldnerin wird der vom Vorsitzenden der 1. Zivilkammer als Einzelrichter erlassene Beschluss vom 30.12.2015, berichtigt durch Beschluss vom 20.1.2016, über die Anordnung der Festsetzung von Zwangsgeld (§ 888 ZPO) aufgehoben und die Sache zur erneuten Entscheidung – auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens - durch die Kammer in voller Besetzung an das Landgericht Saarbrücken zurückverwiesen. I. Mit im einstweiligen Verfügungsverfahren 1 O 483/05 eV des Landgerichts Saarbrücken in voller Besetzung ergangenem Urteil der 1. Zivilkammer vom 29.12.2006 (Bl. 308 f. d.A.) wurde die Beklagte und Schuldnerin verpflichtet, der Klägerin und Gläubigerin ab dem 1.1.2007 die Nutzung des Systems, das der Erstellung der Buchhaltung und der betriebswirtschaftlichen Auswertung dient, zu gewähren und die hiermit in Verbindung stehenden Unterstützungsleistungen zu erbringen, wie das im Vertrag vom 17.3.2003 niedergelegt ist. Befristet wurde die Verpflichtung bis eine Woche nach Zustellung einer vollstreckbaren Ausfertigung der Entscheidung des Landgerichts Saarbrücken in dem Verfahren 1 O 483/05 an die Beklagte und Schuldnerin oder einer endgültigen Beendigung jenes Verfahrens auf andere Weise, je nachdem, welches Ereignis früher eintritt. Entsprechend dieser Verpflichtung stellte die Schuldnerin der Gläubigerin in der Folgezeit die von ihr entwickelte Software „Geschäftsanalyse auf PC“ uneingeschränkt zur Verfügung. Das Hauptsacheverfahren ist bis heute nicht beendet. Seit dem 1.10.2015 bietet die Schuldnerin Kunden, auch denjenigen der Gläubigerin, ein von ihr als Neu-System bezeichnetes Produkt mit der Bezeichnung „... pp.“ an, das aus einer Basis besteht, die im Wesentlichen dem Funktionsumfang des alten Systems entspricht, sowie darüber hinaus aus bestimmten eigenständigen zusätzlichen neuen Funktionen. Dieses neue System will die Schuldnerin der Gläubigerin lediglich in der Basisversion zur Verfügung stellen, während sie der Gläubigerin wegen der neuen Funktionen keinen Zugang verschaffen will. Auf Antrag der Gläubigerin, die der Auffassung ist, die Schuldnerin sei nach dem im einstweiligen Verfügungsverfahren ergangenen Urteil verpflichtet, ihr uneingeschränkten Zugang auch zu der aktuellen Produktversion zu verschaffen (im Einzelnen vgl. Bl. 427 f. d.A.), hat die 1. Zivilkammer des Landgerichts der Schuldnerin durch Beschluss des Vorsitzenden vom 30.12.2015, ergänzt am 20.1.2016, zur Erzwingung der im vollstreckbaren Verfügungsurteil vom 29.12.2006 ausgesprochenen Verpflichtung unter Androhung eines Zwangsgeldes in Höhe von 5.000 €, ersatzweise von Zwangshaft, aufgegeben, der Klägerin ab dem 1.1.2007 die uneingeschränkte Nutzung des als „... pp.“ angebotenen neuen Systems in der ab Oktober 2015 freigeschalteten aktualisierten Form zu gewähren. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt des Beschlusses (Bl. 745 a bis 754 d.A.) Bezug genommen. Gegen den ihren Prozessbevollmächtigten am 8.1.2016 zugestellten Beschluss hat die Schuldnerin mit Telefaxschreiben vom 8.1.2016 sofortige Beschwerde eingelegt, mit der sie beantragt, den Antrag der Gläubigerin auf Festsetzung eines Zwangsgeldes unter Abänderung des angefochtenen Beschlusses zurückzuweisen (Bl. 758, 759 d.A.). Zur Begründung hat sie im Wesentlichen geltend gemacht, dem Vollstreckungstitel fehle bereits die erforderliche Bestimmtheit, was im Verfahren nach § 888 ZPO nicht korrigiert werden könne. Der angefochtene Beschluss sei auch deshalb fehlerhaft, weil die Gläubigerin zuvor keine den Anforderungen der ZPO genügende Zustellung des Vollstreckungstitels bewirkt habe. Außerdem habe das Landgericht den von der Schuldnerin mit Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 23.12.2015, in dem sie erklärt hat, dass sie der Schuldnerin sowohl das Alt-System als auch das Neu-System im Umfang des Alt-Systems zur Verfügung stelle, erhobenen Erfüllungseinwand unberücksichtigt gelassen. Auf der Grundlage der Urteilsverfügung ergebe sich – auch im Wege der Auslegung des Titels – der Sache nach keine Verpflichtung der Schuldnerin, der Gläubigerin Zugang zu den neuen Funktionen zu gewähren. Soweit das Landgericht zu einer abweichenden Beurteilung gelangt sei, habe es entscheidungserheblichen Sachvortrag und Beweisangebote der Schuldnerin übergangen und sei auch sonst von unzutreffenden Annahmen ausgegangen. Die Gläubigerin ist der sofortigen Beschwerde mit Schriftsatz vom 18.2.2016 (Bl. 844 f. d.A.) entgegengetreten. Sie hat die angefochtene Zwangsgeldanordnung verteidigt. Mit Beschluss vom 11.3.2016 hat die Kammer den Rechtsstreit gemäß § 348a ZPO auf den Einzelrichter übertragen (Bl.1000 d.A.). Dieser hat der sofortigen Beschwerde mit Beschluss vom 17.3.2016 nicht abgeholfen und die Sache dem Saarländischen Oberlandesgericht vorgelegt. Nachdem der 5. Zivilsenat die Sache am 11.4.2016 zuständigkeitshalber an den erkennenden Senat abgegeben hat, wurde den Parteien bis zum 25.4.2016 Gelegenheit zu weiterer Stellungnahme gegeben (Bl. 1030 Rs d.A.). Die Frist wurde für die Gläubigerin auf Antrag ihres Prozessbevollmächtigten bis 6.5.2016 verlängert (Bl. 1032 d.A.). II. Über die sofortige Beschwerde hatte der Senat nach § 568 S.1 ZPO durch den originären Einzelrichter zu entscheiden. Voraussetzung der Einzelrichterzuständigkeit im Beschwerdeverfahren ist, dass die angefochtene Entscheidung von einem Einzelrichter (oder Rechtspfleger) stammt, was vorliegend der Fall ist. Dass für die angefochtene Entscheidung, wie noch auszuführen sein wird, eigentlich die Kammer in voller Besetzung zuständig war, ändert nichts an der originären Einzelrichterzuständigkeit im Beschwerdeverfahren, denn § 568 S.1 ZPO stellt allein darauf ab, wer die zur Beschwerde angefallene Entscheidung erlassen hat und nicht darauf, wer sie hätte erlassen müssen. 1. Die sofortige Beschwerde ist zulässig . Das Rechtsmittel ist kraft ausdrücklicher gesetzlicher Bestimmung nach § 567 Abs.1 Nr.2 ZPO statthaft. Gegen Entscheidungen, die im Zwangsvollstreckungsverfahren ohne mündliche Verhandlung ergehen können, findet nach § 793 ZPO die sofortige Beschwerde statt. Die in § 888 ZPO geregelte Anordnung der Festsetzung eines Zwangsgeldes kann als Entscheidung im Zwangsvollstreckungsverfahren nach § 128 Abs.4 ZPO ohne mündliche Verhandlung im Beschlussweg ergehen. Die sofortige Beschwerde wurde in der Frist des § 569 Abs.1 ZPO formgerecht (§ 569 Abs.2 ZPO) eingelegt. 2) Das Rechtsmittel hat schon deshalb einen – jedenfalls vorläufigen – Teilerfolg, weil die angefochtene Beschlussentscheidung unter Verletzung des Anspruchs der Parteien auf den gesetzlichen Richter (Art 101 Abs.1 S.2 GG) in falscher Gerichtsbesetzung ergangen ist, weshalb sie aufzuheben und die Sache zur erneuten Entscheidung an die zuständige Vollkammer des Landgerichts zurückzuverweisen war. Während Besetzungsfehler im Revisionsverfahren nur auf Rüge zu berücksichtigen sind, ist die Beachtung des gesetzlichen Richters im Erkenntnis-, Vollstreckungs- und Beschwerdeverfahren unverzichtbar. Eine fehlerhafte Besetzung des Gerichts stellt einen von Amts wegen zu berücksichtigenden wesentlichen Verfahrensmangel dar (Zöller-Greger, ZPO, 31. Aufl. Rn.4 zu § 295 mwN und Rn. 14 zu § 538). Dass im Beschwerdeverfahren eine Zurückverweisung an das Ausgangsgericht grundsätzlich möglich ist, ist unstrittig und ergibt sich im Übrigen bereits aus § 572 Abs.3 ZPO. Die in der Literatur kontrovers diskutierte Frage, ob und inwieweit der Rechtsgedanke des § 538 ZPO trotz Fehlens einer entsprechenden Bestimmung im Beschwerdeverfahren auf § 572 ZPO anwendbar ist (vom BGH offen gelassen; BGH NJW-RR 2005, 1299), bedarf vorliegend keiner Vertiefung, da eine falsche Gerichtsbesetzung ein die Aufhebung und Zurückverweisung nach § 538 Abs.2 Nr.1 ZPO rechtfertigender wesentlicher Verfahrensfehler ist (Zöller-Greger, a.a.O.). Auch wenn von der Möglichkeit der Zurückverweisung restriktiv Gebrauch zu machen ist, weil die Beschwerdeinstanz volle Tatsacheninstanz ist (§ 571 Abs.2 ZPO), das Beschwerdegericht neue Tatsachen zu berücksichtigen hat und ebenso wie das Ausgangsgericht ergänzende Ermittlungen durchführen kann, ist nach zutreffender, vom Senat geteilter Auffassung, eine Ausnahme dann zu machen, wenn im Ausgangsverfahren zu Unrecht der Einzelrichter entschieden hat, zumal sich dieser Mangel im Verfahren wegen § 568 ZPO auch auf den gesetzlichen Richter im Beschwerdeverfahren auswirken kann (Zöller-Greger a.a.O. Rn. 27 zu § 572; OLG Celle OLGR 2003,8). Der Vorsitzende der 1. Zivilkammer durfte nicht als Einzelrichter entscheiden. Über Anträge nach § 888 ZPO entscheidet das Prozessgericht des ersten Rechtszuges (§ 888 Abs.1 S.1 ZPO). Prozessgericht des ersten Rechtszuges war die Vollkammer, die das Urteil vom 29.12.2006, aus dem die Zwangsvollstreckung betrieben wird, erlassen hat (Bl. 308 f. d.A.). Mithin hätte die Kammer in voller Besetzung und nicht der Vorsitzende als Einzelrichter über den Antrag der Gläubigerin nach § 888 ZPO entscheiden müssen. An der falschen Besetzung des Gerichts ändert auch der Umstand nichts, dass die Kammer die Sache – allerdings erst nach Erlass der angefochtenen Entscheidung und Einlegung des Rechtsmittels - mit Beschluss vom 11.3.2016 nach § 348 a ZPO (offenbar handelte es sich nicht um einen Fall originärer Einzelrichterzuständigkeit, da andernfalls eine Übertragung nicht hätte erfolgen müssen) auf den Einzelrichter übertragen hat. Nach ihrer Zweckbestimmung gilt die Vorschrift des § 348a ZPO für das erstinstanzliche Erkenntnisverfahren. Sie soll sicherstellen, das in Fällen, in denen der Einzelrichter nicht schon kraft Gesetzes zur Entscheidung berufen ist, die vollbesetzte Kammer nur dann entscheiden muss, wenn dies aus besonderen Gründen geboten ist (vgl. Zöller-Greger a.a.O. Rn. 1 zu § 348 a). Hiervon ausgehend ist bereits mehr als zweifelhaft, ob, wenn im Erkenntnisverfahren die Kammer entschieden hat, das Verfahren und die Durchführung der Vollstreckung überhaupt erstmalig auf den Einzelrichter übertragen werden kann (verneinend z.B. Prütting/Gehrlein/Olzen, ZPO, 7. Aufl. Rn. 36 zu § 887 unter Hinweis auf OLG München MDR 83, 499). Diese Rechtsfrage bedarf jedoch keiner Festlegung, da im Streitfall eine Übertragung auf den Einzelrichter nicht vor, sondern erst nach Erlass der angefochtenen Entscheidung erfolgt ist. Da der Einzelrichter erst mit der Übertragung nach § 448 a ZPO an Stelle des Kollegiums zum Prozessgericht mit allen Kompetenzen wird (Zöller-Greger a.a.O. Rn. 5 zu § 348 a), kann eine Übertragung nicht dazu führen, dass er dadurch für zuvor ergangene, von der Kammer in voller Besetzung zu treffende Entscheidungen zuständig wird. Spiegelbildlich ändert eine Übertragung der Sache auf die Kammer nach Erlass einer angefochtenen Entscheidung durch den Einzelrichter nichts an dessen Zuständigkeit (OLG München OLGR 2007, 186; Zöller-Heßler a.a.O. Rn. 2 zu § 568). Auch die nach Übertragung vom Einzelrichter getroffene Nichtabhilfeentscheidung ändert nichts an der fehlerhaften Besetzung des Gerichts bei Erlass der angefochtenen Entscheidung. Der Verfahrensfehler wird nicht dadurch beseitigt, dass beide Entscheidungen vom Einzelrichter getroffen wurden. An eine „Heilung“ könnte allenfalls zu denken sein, wenn sich die für die Entscheidung über den Antrag nach § 888 ZPO zuständige Vollkammer im Rahmen einer Abhilfeentscheidung eingehend mit dem gesamten Vorbringen der Parteien auseinandergesetzt hätte. Da der angefochtene Beschluss unter Verletzung des gesetzlichen Richters ergangen ist, war er auf die sofortige Beschwerde der Schuldnerin aufzuheben und die Sache zur erneuten Entscheidung in ordnungsgemäßer Besetzung an die 1. Zivilkammer des Landgerichts zurückzuverweisen. Die Kammer wird im zurückverwiesenen Verfahren Gelegenheit haben, auch das Vorbringen nach der Nichtabhilfeentscheidung zu berücksichtigen. Da es sich nicht um eine das Verfahren abschließende Entscheidung handelt, enthält der kassatorische Senatsbeschluss keine Kostenentscheidung. Diese Entscheidung war vielmehr der Kammer zu übertragen.