1 U 151/15

Leitsatz: 1. Zur Auslegung eines formal mit den Ausschreibungsunterlagen übereinstimmenden Angebots im Vergabeverfahren.(Rn.56) 2. Berücksichtigung nachträglicher Erklärungen des Bieters.(Rn.65) 1. Die Berufung der Beklagten gegen das am 19. November 2015 verkündete Grundurteil des Landgerichts Saarbrücken, 4 O 346/14, wird zurückgewiesen. 2. Die Sache wird zur Entscheidung über die Anspruchshöhe an das Landgericht Saarbrücken zurückverwiesen. 3. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. 4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% der auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. 5. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Die Klägerin begehrt Schadensersatz wegen Nichterteilung des Zuschlags in einem Vergabeverfahren. Die Beklagte schrieb am 18. Juni 2014 gemäß Abschnitt 1 der VOB/A öffentlich die Arbeiten bezüglich des Projektes „... pp.“ aus. Nebenangebote waren nicht zugelassen. Ausschließliches Wertungskriterium war der Preis. Die Arbeiten waren an der Unterseite der Wilhelm-Heinrich-Brücke auszuführen. Dazu sollte ein Gerüst auf Pontons aufgebaut werden. Dieses sollte zunächst auf der rechten Saarseite erfolgen. Nach Abschluss der dortigen Arbeiten sollte eine Versetzung auf die linke Saarseite erfolgen. In der allgemeinen Baubeschreibung war u.a. folgender Hinweis enthalten: „Im Bereich der Saar sind die Arbeiten unter Zuhilfenahme von Pontons auszuführen. Auf der Bauwerksoberseite finden in einer gesonderten Maßnahme parallel Arbeiten statt. Daher können keine Brückenuntersichtgeräte oder ähnliche Hilfsmittel zum Einsatz kommen. Die Brückenunterseite ist komplett von unten zu bearbeiten.“ Unter Position 0.6.1 des Leistungsverzeichnisses sind die Pontons wie folgt beschrieben: „Pontons als Standfläche für das Gerüst an die Baustelle liefern, betriebsbereit aufbauen und wieder abfahren. Pontons für den Bauabschnitt im Bereich der rechten Saarseite. Erforderliche Pontonfläche ca. 45 x 33 m, einschl. ev. erforderlicher Ankerpfähle, einschl. seitlicher, umlaufender Absturzsicherung gemäß UVV. (…... pp. Es ist zu gewährleisten, dass eine sichere Standfläche für die Gerüstarbeiten auf den Pontons entsteht. Dies ist in den Einzelpreis einzukalkulieren.“ Insgesamt wurden fünf Angebote abgegeben. Die Klägerin hat ein Angebot mit einer Angebotssumme von 1.937.806,59 Euro abgegeben, womit sie zweitgünstigste Bieterin war. Die Firma ... pp. war mit einem Angebotspreis von 1.795.108,10 Euro günstigste Bieterin. Mit E-Mail vom 11. Juli 2014 zeigte die Klägerin der Beklagten an, sie habe erfahren, dass die Firma ... lediglich Teilleistungen bei den Pontonlieferanten angefragt habe, was dazu führe, dass nicht die gesamte ausgeschriebene Pontonfläche von 45 x 33 m vorgehalten werden könne. Am 16. Juli 2014 führte die Beklagte mit der Firma Firma ... ein Aufklärungsgespräch. Wegen des zwischen den Parteien im Einzelnen streitigen Inhalts des Gesprächs wird auch auf den Vermerk der die Beklagte beratenden Ingenieure – SBS-Ingenieure – vom 16. Juli 2014 (Bl. 98 f. d.A.... pp. Bezug genommen. Mit der Klägerin führte die Beklagte am 21. Juli 2014 ein Aufklärungsgespräch. Die Klägerin hat hierin und mit anschließendem Schreiben vom 22. Juli 2014 bestätigt, dass sie die Pontonfläche wie ausgeschrieben ausführen und vorhalten werde. Mit Schreiben vom 24. Juli 2014 (Bl. 45 d.A.... pp. teilte die Firma Firma ... mit, sie werde die Arbeiten vertragskonform ausführen, insbesondere werde man Pontons für eine Pontonfläche von ca. 45 x 33 m (bzw. 45 x 21 m... pp. liefern und aufbauen. Am 1. August 2014 wurde der Firma Firma ... der Zuschlag erteilt, was der Klägerin mit Schreiben vom 8. August 2014 (Anlage K 8 – Anlagenband... pp. mitgeteilt wurde. Mit Schreiben vom 6. August 2014 (Anlage K 11... pp. hatte die Klägerin gegenüber der Beklagten Rügen angebracht und um Mitteilung gebeten, ob der Zuschlag bereits erteilt sei. Bei der späteren Auftragsdurchführung wurden keine Pontons verwendet. Die Klägerin hat behauptet, Anlass für das Bietergespräch zwischen der Beklagten und der Firma Firma ... sei nicht ihre E-Mail vom 11. Juli 2014 gewesen, sondern der Umstand, dass auf Beklagtenseite festgestellt worden sei, dass das Angebot der Firma Firma ... zu den streitigen Positionen in einem auffälligen preislichen Missverhältnis zu den entsprechenden Angeboten aller übrigen Mitbewerber gestanden habe. In dem Aufklärungsgespräch habe die Firma Firma ... mitgeteilt, die Errichtung der Arbeitspontons sei nur mit einer Teilfläche kalkuliert. Dadurch müsse auch das Gerüst nur in hälftigem Umfang vorgehalten werden. Die Klägerin ist der Ansicht, die Firma Firma ... sei aus dem Vergabeverfahren zwingend auszuschließen gewesen. Diese habe im Aufklärungsgespräch klar bekundet, dass sie eine andere als die im Leistungsverzeichnis vorgesehene Ausführung – geringere Pontonfläche – angeboten und ihrer Preiskalkulation zugrunde gelegt habe. Auf die nachträgliche Erklärung im Schreiben vom 24. Juli 2014 könne sich die Beklagte nicht berufen, weil sie dadurch gegen das Nachverhandlungsverbot verstoßen habe. Der Schaden der Klägerin in Form des positiven Interesses belaufe sich auf 191.449,76 Euro. Die Klägerin hat beantragt, 1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 191.449,76 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von acht Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 18.07.2014 zu zahlen; 2. die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere 3.643,40 Euro zu zahlen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte hat behauptet, die Firma Firma ... habe im Aufklärungsgespräch nicht ihr Angebot konkretisiert, sondern vielmehr erklärt, sie habe die Leistung wie gefordert angeboten und darüber hinaus eine völlig andere, alternative Ausführungsmethode vorgestellt. Sie ist der Ansicht, das Angebot der Firma Firma ... sei eindeutig und nicht auslegungsbedürftig. Die Klägerin sei mit der Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs ausgeschlossen, da kein Primärrechtsschutz in Anspruch genommen worden sei. Zudem fehle es am Verschulden der Beklagten. Das Landgericht Saarbrücken hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen St. K. und G. M.. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 9. Juli 2015 (Bl. 118 ff. d.A.... pp. Bezug genommen. Mit am 19. November 2015 verkündetem Grundurteil (Bl. 152 ff. d.A.... pp., auf dessen tatsächliche und rechtliche Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat das Landgericht Saarbrücken die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Hiergegen hat die Beklagte Berufung eingelegt. Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und ist der Ansicht, die Klage sei schon deshalb abzuweisen, weil es die Klägerin versäumt habe, rechtzeitig Primärrechtsschutz in Anspruch zu nehmen. Ein Bieter, der einen Vergabeverstoß erkannt haben will, sei gehalten, zur Abwendung eines möglichen Schadensersatzanspruchs gegen den Auftraggeber vorher im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes einen Unterlassungsanspruch geltend zu machen. Die Firma Firma ... sei nicht auszuschließen gewesen. Sie habe ein Angebot abgegeben, das in jeder Hinsicht den Vergabeunterlagen entsprochen habe. Dieses Angebot sei alleine anhand des daraus ersichtlichen Inhalts auszulegen. Nachträgliche Umstände und Erklärungen der Firma Firma ... im Rahmen eines Aufklärungsgespräches könnten den objektiven Inhalt des Angebots im Zeitpunkt des Zugangs nicht mehr verändern und hätten auch keine Relevanz für die Auslegung des Angebots. Das Verhalten der Firma Firma ... sei als unbeachtlicher geheimer Vorbehalt iSd § 116 Satz 1 BGB zu werten. Die Beklagte hätte von der Firma Firma ... die Ausführung der ausgeschriebenen Leistung verlangen dürfen, so dass man nicht davon sprechen könne, diese hätte sich einen Wettbewerbsvorteil verschaffen können. Ein Verstoß gegen das Nachverhandlungsverbot liege nicht vor. Es fehle auch an einem Verschulden der Beklagten. Die Frage der Zuschlagserteilung sei von komplexen und schwierigen Rechtsfragen abhängig gewesen. Die Beklagte habe sich nicht nur eine eigene Rechtsmeinung gebildet, sondern sich durch das von ihr beauftragte Ingenieurbüro bei der Vergabenachprüfungsstelle abgesichert. Die Beklagte beantragt, unter Aufhebung des Grundurteils des Landgerichts Saarbrücken vom 19.11.2015, 4 O 346/14, die Klage durch Endurteil abzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Beide Parteien beantragen des Weiteren, im Fall der Bestätigung des Grundurteils die Sache zur Entscheidung über die streitige Anspruchshöhe an das Landgericht Saarbrücken zurückzuverweisen (Bl. 252 d.A.... pp.. Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil und ist der Ansicht, die fehlende Inanspruchnahme von Primärrechtsschutz schließe einen Schadensersatzanspruch nicht aus. Zudem habe vorliegend in zeitlicher Hinsicht gar keine Möglichkeit bestanden, einen solchen in Anspruch zu nehmen. Die Ladung der Firma Firma ... zu einem Aufklärungsgespräch zeige, dass das Angebot aus Sicht der Beklagten gerade nicht eindeutig gewesen sei. Das Aufklärungsgespräch sei daher ein „Auslegungsmittel“ gewesen. Die Beklagte habe auch schuldhaft gehandelt. Als öffentlichen Auftraggeber treffe sie Erkundigungspflichten, welchen sie nicht nachgekommen sei. Ein Rechtsirrtum entlaste sie nicht. Hinsichtlich des Sachverhalts und des Parteivortrags im Einzelnen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Sitzungsniederschrift des Landgerichts Saarbrücken vom 9. Juli 2015 (Bl. 118 ff. d.A.... pp., des Senats vom 25. Mai 2016 (Bl. 251 ff d.A.... pp. sowie das Grundurteil des Landgerichts Saarbrücken vom 19. November 2015 (Bl. 152 ff. d.A.... pp. Bezug genommen. II. Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet. Das angefochtene Urteil beruht weder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von § 546 ZPO noch rechtfertigen die von dem Senat nach § 529 ZPO zu Grunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung, § 513 ZPO. Die Klägerin hat gegen die Beklagte dem Grunde nach einen Anspruch auf Schadensersatz aus §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 Nr. 1, 241 Abs. 2 BGB (1.... pp.. Dem steht die unterlassene Inanspruchnahme von Primärrechtsschutz nicht entgegen (2.... pp.. Das Landgericht Saarbrücken ist zutreffend davon ausgegangen, dass das Angebot der Firma Firma ... gemäß §§ 16 Abs. 1 Nr. 1b, 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A auszuschließen war (3.... pp. Damit stellt die Zuschlagserteilung eine Pflichtverletzung dar. Die Beklagte hat auch schuldhaft gehandelt (4.... pp.. 1. Infolge der Durchführung eines Verfahrens zur Vergabe öffentlicher Aufträge entsteht ein Schuldverhältnis im Sinne von § 241 Abs. 2 BGB durch die Aufnahme von Vertragsverhandlungen, § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Hiernach kann dem Bieter – auch im vorliegenden Unterschwellenbereich bei Zugrundelegung der Regelungen der VOB/A – gegen den Auftraggeber ein Schadenersatzanspruch nach §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2, 3 BGB zustehen, wenn dieser durch Missachtung von Vergabevorschriften seine Verpflichtung zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des Bieters schuldhaft verletzt und dem durch diese Vorschriften geschützten Unternehmen hierdurch Schaden zugefügt hat (vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar 2013 - X ZR 155/10 „Parkhaussanierung“ -, VergabeR 2013, S. 434; BGHZ 190, 89, 92 f. - Rettungsdienstleistungen II; Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Urteil vom 23. Dezember 2014 – 2 U 74/14 –, juris, Rn. 28; Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken, Urteil vom 13. Juni 2012 – 1 U 357/11 - 107, 1 U 357/11 –, juris, Rn. 44... pp.. 2. Der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen steht nicht entgegen, dass die Klägerin zuvor keinen Primärrechtsschutz, hier in Form einer einstweiligen Verfügung, in Anspruch genommen hat. a. Dies macht die vorliegende Klage nicht unzulässig, ihr fehlt insbesondere nicht das Rechtschutzbedürfnis. Allein aus dem Umstand, dass der Klägerin diese Möglichkeit dem Grunde nach zusteht (vgl. hierzu Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken, Urteil vom 13. Juni 2012 – 1 U 357/11 - 107, 1 U 357/11 –, juris Rn. 45, mwN... pp., folgt nicht, dass die Nichtdurchführung stets die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen ausschließt. Die Verfahren auf Primärrechtsschutz auf der einen und auf Schadensersatz auf der anderen Seite sind von unterschiedlichen Voraussetzungen abhängig und führen zu unterschiedlichen Rechtsfolgen. Es kann somit der Klägerin vorliegend nicht entgegengehalten werden, ihr habe mit dem einstweiligen Rechtsschutzverfahren ein einfacheres, billigeres und hinsichtlich des Rechtsschutzzieles gleich wirksames Verfahren zur Verfügung gestanden. Daher ist der Bieter mit der Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs grds. nicht deshalb ausgeschlossen, weil er nicht im Wege des Primärrechtsschutzes versucht hat, die Zuschlagserteilung zu verhindern (vgl. Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Urteil vom 23. Dezember 2014 – 2 U 74/14 –, juris, Rn. 25, VergabeR 2015, S. 497... pp.. b. Zudem bestand vorliegend für die Klägerin faktisch keine Möglichkeit effektiven Primärrechtsschutz zu beantragen. Die einstweilige Verfügung hat dann keine Aussicht auf Erfolg, wenn das Vergabeverfahren entweder bereits durch Zuschlagserteilung beendet worden ist oder der öffentliche Auftraggeber die Ausschreibung aufgehoben hat. Kein Primärrechtsschutz kann also erlangt werden, wenn sich das Vergabeverfahren erledigt hat, sei es durch Abschluss des Vertrages, sei es durch Aufhebung des Vergabeverfahrens (vgl. Glahs in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, Einleitung, Rn. 29... pp.. Dies ist vorliegend der Fall. Die Klägerin wurde von einer beabsichtigten Zuschlagserteilung an die Firma Firma ... nicht in Kenntnis gesetzt. Vielmehr wurde sie erst nach erfolgtem Zuschlag hiervon informiert. Es fehlt aus Sicht der Klägerin auch an erkennbaren Anhaltspunkten dafür, dass sie mit einer Zuschlagserteilung an die Firma Firma ... hinreichend sicher hätte rechnen müssen. Mit der Klägerin wurde noch am 21. Juli 2014 ein Aufklärungsgespräch geführt. Daher durfte sie berechtigterweise davon ausgehen, dass ihr Angebot gewertet wird. Dies deckt sich mit den Ausführungen des seitens der Beklagten beauftragten Ingenieurbüros vom 16. Juli 2014 (Bl. 92 ff. d.A... pp., wonach vorbehaltlich eines noch zu führenden Aufklärungsgesprächs vorgeschlagen wird, der Klägerin den Zuschlag zu erteilen. Erst auf ihre Nachfrage mit Schreiben vom 6. August 2014 (Anlage K 11... pp. wurde der Klägerin mit Schreiben der Beklagten vom 8. August 2014 (Anlage K 8... pp. mitgeteilt, dass der Zuschlag an die Firma Firma ... bereits am 1. August 2014 erteilt worden sei. Aufgrund dieses Verfahrensablaufs musste die Klägerin vor der Erlangung dieser positiven Kenntnis auch nicht damit rechnen, dass der Zuschlag an die Firma Firma ... erteilt wird. Damit war der Klägerin die Erlangung von Primärrechtsschutz vorliegend nicht möglich, eine Antragsstellung gleichsam ins Blaue hinein nicht zumutbar. c. Aus diesem Grund kann ihr der Umstand fehlender Inanspruchnahme von Primärrechtsschutz auch nicht als anspruchsminderndes Mitverschulden angerechnet werden. Grundsätzlich kann zwar einem Bieter, der nach Erteilung des Auftrags an einen Dritten Schadenersatz in Form des positiven Interesses geltend macht, ein Mitverschulden vorzuwerfen sein, wenn er es schuldhaft unterlassen hat, trotz Kenntnis vom Verstoß gegen eine ihn schützende Vergabevorschrift durch rechtzeitige Rüge oder durch rechtzeitigen Nachprüfungsantrag seine Chance auf Erhalt des Zuschlags zu wahren. Maßstab hierfür dürften jedoch nicht die Vorschriften des § 107 Abs. 3 GWB zur Rügeobliegenheit sein, weil diese Regeln nur den Gang und die Zulässigkeit des vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens betreffen (vgl. Scharen in: Willenbruch/Wieddekind, Vergaberecht, 3. Aufl. 2014, 14. Los § 126 GWB Rn. 25; Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Urteil vom 23. Dezember 2014 – 2 U 74/14 –, juris, Rn. 33, VergabeR 2015, S. 497... pp.. Aufgrund des vorgenannten Zeitablaufs bestand für die Klägerin aber keine Möglichkeit so rechtzeitig vorzugehen, dass ihr die Chance auf den Zuschlag erhalten geblieben wäre. Damit fehlt es an einem schuldhaften Unterlassen; zudem hätte dies den zum Schaden führenden Kausalverlauf vorliegend nicht beeinträchtigen können. 3. Das Angebot der Firma Firma ... war gemäß §§ 16 Abs. 1 Nr. 1 lit. b, 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A, in der bis 18. April 2016 geltenden Fassung, von der Wertung auszuschließen. a. Hiernach sind Angebote dann von der Wertung auszuschließen, wenn sie Änderungen an den Vergabeunterlagen enthalten. Zu den Vergabeunterlagen in diesem Sinn gehören das Anschreiben mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe, die Vertragsunterlagen, d.h. die Leistungsbeschreibung und die Vertragsbedingungen (vgl. Stolz, in: Willenbruch/Wieddekind, Vergaberecht, 3. Aufl. 2014, 7. Los Rn. 44... pp. Dieses Verbot soll die Vergleichbarkeit der Angebote gewährleisten. Entspricht die angebotene nicht der ausgeschriebenen Leistung, darf sie daher aus Gründen des Wettbewerbs und der Gleichbehandlung auch dann nicht gewertet werden, wenn sie gleich- oder sogar höherwertig ist (vgl. Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 29. April 2002 – Verg 10/02 – juris, Rn. 14, VergabeR 2002, S. 504; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12. März 2007 – VII-Verg 53/06 -, juris, Rn. 16, noch zur Vorgängerregelung des § 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A; Stolz, a.a.O. Rn. 47... pp. Sieht man in Fällen vorliegender Art nicht die §§ 16 Abs. 1 Nr. 1 lit. b, 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A als anwendbar an, sondern einen in der VOB/A nicht ausdrücklich erwähnten, aber sonstigen zwingenden Ausschlussgrund (vgl. hierzu OLG München, Beschluss vom 25. November 2013 – Verg 13/13 -, juris Rn. 25, VergabeR 2014, S. 430 ff.... pp. ergibt sich kein anderes Ergebnis. Das Angebot ist auszuschließen. b. Vorliegend entspricht die seitens der Firma Firma ... angebotene Leistung nicht der in der Ausschreibung explizit geforderten Ausführungsart. (1.... pp. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht fest, dass diese die Erstellung der Pontons abweichend ausführen, d.h. eine geringere Fläche vorhalten wollte. Die entsprechende Beweiswürdigung des Landgerichts Saarbrücken ist nicht zu beanstanden, § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. Die Zeugen G. M. und St. K. haben insoweit übereinstimmend bekundet, dass Anlass für das mit der Firma Firma ... geführte Bietergespräch die auffällige Preisdifferenz hinsichtlich der Pontons und damit auch der Gerüste gewesen sei. Es habe eine „auffällige Preisbildung“ vorgelegen (Bl. 120 d.A.... pp.. Das Angebot der Firma Firma ... habe insoweit „deutlich“ unter den Angeboten der übrigen Bieter gelegen (Bl. 122 d.A.... pp. Im Bietergespräch habe die Firma Firma ... erklärt, die Leistungen hinsichtlich der Pontons und damit auch der Gerüste anders kalkuliert als ausgeschrieben zu haben. Diese Kalkulation beinhaltet auch eine andere Art der Ausführung. So wurden lediglich 50% der ausgeschriebenen Pontonfläche von 45 m x 33 m angeboten (Bl. 120 d.A.... pp., es habe sich somit nur um eine Teilleistung gehandelt (Bl. 122 d.A.... pp.. Somit entsprach das Angebot nicht der Ausschreibung. Hierin war die vorzuhaltende Fläche genau bestimmt. Der Zeuge St. K. gab auch an, dass es hierfür einen Grund gab. Es habe ein erheblicher Zeitdruck bestanden und durch die vorzuhaltende Fläche sollte sichergestellt werden, dass die Arbeiten an der Brücke auch zeitnah ausgeführt werden konnten (Bl. 120 aE d.A.... pp.. Durch das gebotene häufigere Umsetzen der Pontons und damit des Gerüstes im Falle des Vorhaltens einer im Vergleich zur Ausschreibung kleineren Pontonfläche, ist der Zeitablauf gefährdet. Damit entsprach das Vorgehen der Firma Firma ..., so die Angabe des Zeugen G. M. (Bl. 124 d.A.... pp., nicht den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses. Dies trifft zu. Die Angaben der Zeugen stehen in Übereinstimmung mit der Angebotsprüfung und Wertung vom 16. Juli 2014 (Bl. 92 ff. d.A.... pp. sowie der Ergänzung vom 21. Juli 2014 (Bl. 101 ff. d.A.... pp. In der ersten Stellungnahme ist festgehalten, dass die Firma Firma ... die Pontonpositionen nicht ausschreibungskonform angeboten hat. Nach eigener Aussage des Bieters habe dieser den Einsatz von zwei kleineren Pontonverbänden kalkuliert (Bl. 98 d.A.... pp.. (2.... pp. Entgegen der Ansicht der Beklagten stellt sich vorliegend nicht die Frage, ob nachträgliche Erklärungen auf die Auslegung des Angebots Auswirkungen haben und ob hierdurch ein klares Angebot geändert werden könne. Der Erklärungswert des Angebots der Firma Firma ... war gerade nicht klar und eindeutig (anders etwa im Fall des OLG München, Beschluss vom 25. November 2013 – Verg 13/13 -, juris Rn. 27, VergabeR 2014, S. 430 ff.... pp.. Aus Sicht der Beklagten lag kein eindeutiges Angebot vor. Sie selbst hatte wegen des auffällig niedrig kalkulierten Preises Zweifel an dessen Inhalt. Der Umstand, dass es die Beklagte, handelnd durch das von ihr beauftragte Ingenieurbüro, war, die die Firma Firma ... zu einem Aufklärungsgespräch geladen hat, weil ihr die Preisbildung nicht erklärlich war, zeigt, dass gerade aus Sicht der Beklagten und damit aus deren Empfängerhorizont, §§ 133, 157 BGB, das Angebot nicht eindeutig war. Die Beklagte, die sich das Handeln und Wissen der Zeugen St. K. und G. M. zurechnen lassen muss, §§ 164 Abs. 1, 166 Abs. 1 BGB, hatte von Anfang an Bedenken ob der Stimmigkeit des Angebotes. Die Preise bezüglich der Pontons seien „auffällig“ gewesen. Der Zeuge G. M. sprach instruktiv davon, dass „Ungereimtheiten“ aufgefallen seien (Bl. 124 d.A.... pp. Das Angebot wurde somit gerade nicht dahin verstanden, dass die angebotenen Leistungen enthalten und ordnungsgemäß bepreist wurden. Wenn der Empfänger eines Angebotes „Ungereimtheiten“ feststellt, misst er dem Angebot gerade keinen eindeutigen Erklärungsinhalt bei. Gerade deshalb wurde das Aufklärungsgespräch geführt. Der Zeuge St. K. hat bestätigt, dass allein der Umstand der „auffälligen Preisbildung“ im Angebot der Firma Firma ... und nicht etwa die E-Mail der Klägerin vom 11. Juli 2014 Anlass für das Bietergespräch gewesen sei (Bl. 120 d.A.... pp.. Diese vorhandene Unklarheit wurde im anschließenden Aufklärungsgespräch dahingehend beseitigt, dass das Angebot vom ausgeschriebenen Leistungsumfang abweicht. Erst hiernach war das Angebot für die Beklagte hinsichtlich seines Inhalts klar. (3.... pp. Selbst wenn man dies anders beurteilen wollte, hat die nachträgliche Erklärung der Firma Firma ... im Rahmen des Aufklärungsgesprächs am 16. Juli 2014 durchaus Auswirkung auf die Auslegung deren Angebots. Die Beklagte kann nicht allein darauf abstellen, das Angebot der Firma Firma ... sei aufgrund der formalen Übereinstimmung mit der Ausschreibung eindeutig und daher nicht auslegungsfähig. Es ist anerkannt, dass der wirkliche Wille des Erklärenden, wenn alle Beteiligten die Erklärung übereinstimmend in eben diesem selben Sinne verstanden haben, nicht nur dem Wortlaut, sondern jeder anderweitigen Interpretation vorgeht (vgl. BGH, Urteil vom 26. Oktober 1983 – IVa ZR 80/82 –, juris, Rn. 13, NJW 1984, S. 721... pp.. Selbst ein klarer und eindeutiger Wortlaut einer Erklärung bildet keine Grenze für die Auslegung anhand der Gesamtumstände, und zwar weder bei der einfachen Auslegung noch bei der ergänzenden Auslegung eines lückenhaften Rechtsgeschäfts. Gerade die Feststellung, ob eine Erklärung eindeutig ist oder nicht, lässt sich erst durch eine alle Umstände berücksichtigende Auslegung treffen (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 2001 – XII ZR 281/99 - NJW 2002, S. 1260, 1261; BGH, Urteil vom 13. August 1996 – XI ZR 218/95 – NJW-RR 1996, S. 1458; auch Busche, in: Münchener Kommentar zum BGB, 7. Aufl. 2015, § 133, Rn. 53... pp.. Damit sind schon für die Beurteilung, ob das Angebot der Firma Firma ... klar und eindeutig ist, alle Umstände des Falles zu berücksichtigen. Schon diese Beurteilung ist ein Akt der Auslegung. Es kann daher nicht allein auf die formale Übereinstimmung mit der Ausschreibung und das Fehlen damit nicht konformer Erklärungen, Einträge etc. abgestellt werden. Dieses deckungsgleiche Verständnis vom Inhalt der Willenserklärung kann vielmehr auch das Ergebnis einer Aufklärung des Angebotsinhalts sein. Auch solche, nach Zugang des Angebots erfolgende Äußerungen des Bieters dürfen daher insoweit berücksichtigt werden, als sie Rückschlüsse auf seinen tatsächlichen Willen und/oder das tatsächliche Verständnis des Erklärungsempfängers zulassen (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 26. Februar 2014 – 1 Verg 15/13 -, juris Rn. 22, VergabeR 2014, S. 609; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12. März 2007 – VII-Verg 53/06 -, juris, Rn. 38 und 59; Horn, in: Heiermann/Zeiss, jurisPK-Vergaberecht, 4. Aufl. 2013, § 15 VOB/A 2012, Rn. 27 aE... pp.. Dies ist vorliegend der Fall. Die Firma Firma ... hat im Aufklärungsgespräch klar angegeben, dass sie die Leistung anders als verlangt angeboten hat. Dies darf bei der Auslegung ihres Angebotes berücksichtigt werden, so dass dieses vom Ausschreibungsinhalt abweicht. (4.... pp. Entgegen der Ansicht der Beklagten liegt auch kein Fall des § 116 Satz 1 BGB vor. Hiernach ist eine Willenserklärung nicht deshalb nichtig, weil sich der Erklärende insgeheim vorbehält, das Erklärte nicht zu wollen. Dies ist gerade nicht der Fall. Die Firma Firma ... wollte das Erklärte. Dieses Erklärte ist lediglich etwas anderes, als was die Ausschreibung forderte. Mit diesem Erklärungsinhalt wollte die Firma Firma ... aber ihre Leistungen ausführen. (5.... pp. Die Beklagte war nach § 15 Abs. 1 VOB/A zur Aufklärung des Angebotsinhalts berechtigt. Die Aufklärungsgespräche dürfen nur zur Abklärung bestehender Zweifelsfragen dienen, niemals aber zur Abänderung des Angebots führen, da sonst der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht gewahrt würde (vgl. OLG München, Beschluss vom 15. März 2012 – Verg 2/12 – juris, Rn. 69, VergabeR 2012, S. 740 ff.... pp.. Es ist daher lediglich eine Informationseinholung zulässig (vgl. Horn, in: Heiermann/Zeiss, jurisPK-Vergaberecht, 4. Aufl. 2013, § 15 VOB/A 2012, Rn. 9... pp.. Im Rahmen der Aufklärung kann es der Vergabestelle darauf ankommen, sich die technische und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit speziell für das anstehende Bauvorhaben nachweisen zu lassen (vgl. Horn, a.a.O. Rn. 21... pp. und gerade auch den genauen Angebotsinhalt, d.h. den tatsächlichen Bieterwillen zu klären (vgl. Horn, a.a.O. Rn. 27... pp.. Schließlich kann sich ein Aufklärungsbedarf über die geplante Art der Ausführung auch aus § 16 Abs. 6 Nr. 2 Satz 1 VOB/A ergeben. Hiernach kann von einem Bieter Aufklärung über die Ermittlung der Preise auch für eine Teilleistung verlangt werden, wenn der Angebotspreis unangemessen niedrig erscheint und nicht anhand vorliegender Unterlagen zu beurteilen ist. Es findet somit eine Überprüfung der Angemessenheit des Preises anhand der geplanten Art der Durchführung statt (vgl. Horn, a.a.O. Rn. 37... pp.. Diese Voraussetzungen lagen hier vor. Die Beklagte hatte in Person der Zeugen St. K. und G. M. Bedenken, ob der Preis bezüglich der Pontons auskömmlich kalkuliert ist und damit, ob insoweit die Leistung wie angeboten von der Firma Firma ... wird ausgeführt werden können. Der Bieterwille war nicht hinreichend klar. Durch das Aufklärungsgespräch sollte die genaue Ausführungsart geklärt werden, d.h. festgestellt werden, wie die Firma Firma ... ihr Angebot gemeint und ob sie es auf der Grundlage der Ausschreibung auskömmlich kalkuliert hat. Hierzu wurde die Firma Firma ... im Aufklärungsgespräch, ebenso wie später die Klägerin, auch gefragt. Dabei wurde festgestellt, dass sie sich einen Wettbewerbsvorteil verschaffen wollte, in dem ihr Angebot zwar formal der Ausschreibung entspricht, sie die Preiskalkulation für die Pontons und Gerüste aber auf der Grundlage einer abweichenden, weniger kostenaufwendigen Art der Ausführung vorgenommen hat. (6.... pp. Sieht man somit im Angebot der Firma Firma ... ein Nebenangebot, ist dieses nicht zuzulassen, da nach der Ausschreibung Nebenangebote ausgeschlossen sind (vgl. hierzu Stolz, in: Willenbruch/Wieddekind, Vergaberecht, 3. Aufl. 2014, 7. Los, Rn. 52... pp.. c. Die nachträgliche Erklärung der Firma Firma ... mit Schreiben vom 24. Juli 2014 (Bl. 45 d.A.... pp., wonach sie bestätigt, dass die Leistungen vertragskonform zu den angebotenen Einheitspreisen ausgeführt werden, stellt damit ein nachträgliches, modifiziertes Angebot dar. Die Aufklärung war zu diesem Zeitpunkt beendet. Abweichungen von den Vergabeunterlagen dürfen wegen des Verbots der Nachverhandlung, § 15 Abs. 3 VOB/A, nachträglich nicht mehr korrigiert werden (vgl. Stolz, in: Willenbruch/Wieddekind, Vergaberecht, 3. Aufl. 2014, 7. Los, Rn. 43; auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12. März 2007 – VII-Verg 53/06 -, juris, Rn. 61... pp.. Damit war das ursprüngliche Angebot auszuschließen, da es nicht der Ausschreibung entsprach und das nachträgliche Angebot, weil es gegen das Verbot der Nachverhandlung verstieß. 4. Die Beklagte handelte auch schuldhaft, §§ 280 Abs. 1 Satz 2, 276 BGB. Da die Verschuldensvermutung aus § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB vorliegend nicht widerlegt wurde, bedarf die Frage, ob aus Gründen des Unionsrechts der Schadensersatzanspruch wegen Verstoßes eines öffentlichen Auftraggebers gegen Vergaberecht gerade nicht von der Schuldhaftigkeit des Verstoßes abhängt, keiner Entscheidung (offen gelassen von BGH, Urteil vom 09. Juni 2011 – X ZR 143/10 – juris, Rn. 13, BGHZ 190, 89-99; unter Verweis auf EuGH, Urteil vom 30. September 2010 – C-314/09 –, juris; für die Notwendigkeit eines schuldhaften Handelns, Dippel in: Heiermann/Zeiss, jurisPK-Vergaberecht, 4. Aufl. 2013, § 126 GWB, Rn. 35... pp.. Die Beklagte kann sich nicht auf einen Rechtsirrtum berufen. Der Vorwurf eines fahrlässigen Handelns würde nur entfallen, wenn die Beklagte unverschuldet einem Rechtsirrtum unterlegen wäre. Bei der Beurteilung dieser Frage sind strenge Maßstäbe anzulegen. Der Schuldner muss die Rechtslage sorgfältig prüfen und bei Zweifeln über die Rechtslage Erkundigungen einziehen (vgl. BGH, Urteil vom 04. Juli 2001 – VIII ZR 279/00 –, juris, Rn. 15; BGH, Urteil vom 14. Juni 1994 – XI ZR 210/93 –, Rn. 20, juris, NJW 1994, S. 2754... pp.. Diesen Anforderungen hat die Beklagte nicht genügt. Der Zeuge St. K. gab an, ihm sei das Schreiben der Firma Firma ... vom 24. Juli 2014 zusammen mit einer Stellungnahme des juristischen Beistandes der Beklagten übermittelt worden (Bl. 121 d.A.... pp. Es ist seitens der Beklagten nicht ausgeführt, welchen Rechtsrat sie eingeholt hat und welchen genauen Inhalt dieser hatte. Auch über die Person des „juristischen Beistandes“ ist nichts vorgetragen. Ferner spricht auch der zeitliche Ablauf gegen die Annahme, dass vertiefter Rechtsrat eingeholt wurde, zumal zuvor ein klares Votum für die Zuschlagserteilung gerade an die Klägerin vorlag. Das Schreiben der Firma Firma ..., mit welchem sie die Einhaltung der Anforderungen des Angebots erklärte, ging am 24. Juli 2014 im Baudezernat der Beklagten ein (vgl. Bl. 45 d.A.... pp. Bis zur Zuschlagserteilung am 1. August 2014 verblieben lediglich fünf volle Arbeitstage. Auch die Nachfrage bei der Vergabestelle entlastet die Beklagte nicht. Der Zeuge St. K. bekundete, man habe noch mit der „VOB-Stelle beim Innenministerium“ gesprochen, von wo aus mitgeteilt worden sei, die Sache sei wie ein „Kalkulationsirrtum“ zu behandeln (Bl. 121 d.A.... pp.. Entsprechendes bestätigte der Zeuge G. M. (Bl. 125 d.A.... pp.. Es ist schon nicht ersichtlich, ob der Vergabestelle der gesamte relevante Sachverhalt präsentiert wurde. Bei ihr handelt es sich auch nicht um eine Art Rechtsberatungsstelle. Zudem liegt die Annahme eines „Kalkulationsirrtums“, bzw. eines hiermit vergleichbaren Sachverhaltes vorliegend fern. Die die Beklagte beratenden Ingenieure wussten aus dem Aufklärungsgespräch mit der Firma Firma ..., dass diese bewusst und gewollt ihrem Preis eine andere Ausführungsart zu Grunde gelegt hatte und diese erbringen wollte. Es war somit klar ersichtlich, dass kein bloßer Kalkulationsirrtum vorliegt. Der Umstand, dass der Firma Firma ... bereits am 1. August 2014 der Zuschlag erteilt wurde, nach unbestrittenem Klägervortrag bereits unmittelbar danach mit den Arbeiten begonnen wurde und diese abweichend von der Ausschreibung nicht mittels Pontons sondern mittels auf der Brückenoberseite befestigter Hängegerüste ausgeführt wurden, lässt ebenfalls keine Umstände erkennen, die auf eine vertiefte rechtliche Prüfung auf Beklagtenseite schließen lassen. 5. Auf den im Termin vor dem Senat gestellten Antrag war die Sache gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO an das Landgericht zurückzuverweisen. Die Vorschrift des § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO ist auch anwendbar, wenn die Berufung gegen ein der Klage stattgebendes Grundurteil unbegründet ist (vgl. Ball, in: Musielak/Voit, 13. Aufl. 2016, § 538 Rn. 26; Heßler, in: Zöller, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 538 Rn. 43; Oberheim, in: Prütting/Gehrlein, ZPO, 8. Aufl. 2016, § 538 Rn. 28... pp.. Aufgrund des eindeutigen Wortlautes bedarf es auch in diesen Fällen eines Antrags auf Zurückverweisung (vgl. BGH, Urteil vom 22. Juni 2004 – XI ZR 90/03 –, juris, Rn. 28, MDR 2004, S. 1429, 1430; BGH, Beschluss vom 22. September 2008 – II ZR 257/07 –, Rn. 12, juris, für den Fall einer Stufenklage, bei welcher § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO analog anwendbar ist; Heßler, a.a.O.... pp.. Unter Beachtung des Gesichtspunkts der Prozessökonomie ist auch in den Fällen der Entscheidung über ein Grundurteil eine Ermessensentscheidung zwischen der Zurückverweisung und der eigenen Sachentscheidung durch das Berufungsgericht vorzunehmen (vgl. BGH, Urteil vom 30. März 2001 – V ZR 461/99 –, juris, Rn. 9, NJW 2001, S. 2551, 2552; Heßler, in: Zöller, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 538 Rn. 43; zur Befugnis zur eigenen Sachentscheidung auch OLG Koblenz, Urteil vom 31. Oktober 1991 – 5 U 1249/90 –, juris, Rn. 33... pp.. Bei der hiernach notwendigen Abwägung, ob ausnahmsweise eine Zurückverweisung erfolgt, ist in Erwägung zu ziehen, dass diese der Sache nach zu einer Verteuerung und Verzögerung des Rechtsstreits führt und in der Regel den schützenswerten Interessen der Parteien entgegensteht (vgl. BGH, Urteil vom 8. Juli 2004 – VII ZR 231/03 -, NJW-RR 2004, S. 1537, 1538... pp.. Die Aufhebung und Zurückverweisung wegen einer noch durchzuführenden Beweisaufnahme ist deshalb auf Ausnahmefälle zu beschränken, in denen die Durchführung des Verfahrens in der Berufungsinstanz voraussichtlich zu größeren Nachteilen führt als die Zurückverweisung der Sache an das erstinstanzliche Gericht (vgl. BGH, Urteil vom 1. Februar 2010 – II ZR 209/08 -, NJW-RR 2010, S. 1048, 1049; BGH, Urteil vom 16. Dezember 2004 – VII ZR 270/03 -, MDR 2005, S. 645... pp.. Vorliegend ist zur Schadenshöhe eine umfangreiche und aufwendige Beweisaufnahme erforderlich. Die Sache ist gerade noch nicht zur Entscheidung reif (vgl. hierzu für den Fall des Grundurteils BGH, Urteil vom 30. Oktober 1984 – VI ZR 18/83 -, NJW 1986, S. 182... pp.. Wie sich aus dem Beweisbeschluss des Landgerichts Saarbrücken vom 13. August 2015 (Bl. 131 ff. d.A.... pp. ergibt, ist zunächst ein Sachverständigengutachten einzuholen. Die Erhebung weiterer Beweise ist vorbehalten. Die Klägerin hat zum Beweis der Tatsache, dass sie keinen Ersatzauftrag herein genommen habe, Zeugenbeweis angeboten (Bl. 67 d.A.... pp.. Daher ist das Interesse an einer möglicherweise geringfügig schnelleren Erledigung vorliegend nicht als überwiegend gegenüber dem Verlust einer Tatsacheninstanz anzusehen. 6. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Der Umstand, dass ein Grundurteil angegriffen wurde, steht der Auferlegung der Kosten des Berufungsverfahrens auf die Beklagte nicht entgegen (vgl. Vollkommer, in: Zöller, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 304 Rn. 26. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Das Berufungsurteil ist hinsichtlich der Kosten vollstreckbar. Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht gegeben sind. Wie ausgeführt liegen die Voraussetzungen des § 116 BGB nicht vor, so dass sich diesbezüglich keine Fragen von grundsätzlicher Bedeutung stellen. Im Übrigen werden anerkannte, insbesondere durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aufgestellte, Rechtsmaßstäbe auf den Einzelfall angewandt.