9 WF 91/15

Leitsatz: Vertritt ein Elternteil als alleiniger Sorgerechtsinhaber die Kinder allein, § 1629 Abs. 1 S. 3 BGB, ist für die Erhebung einer sozialgerichtlichen Klage auf Gewährung von Leistungen nach dem SGB II wegen temporärer Bedarfsgemeinschaft während des Umgangs der nicht sorgeberechtigte Elternteil weder nach § 38 Abs. 2 SGB II noch nach § 1687a BGB bzw. § 1687 Abs. 1 S. 4 BGB vertretungsberechtigt. Ebenso wenig kann eine Ersetzung der Zustimmung nach § 1628 BGB verlangt werden.(Rn.11) 1. Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – Saarlouis vom 28. August 2015 – 21 F 225/15 SO – wird zurückgewiesen. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden nicht erstattet. I. Der Antragsteller ist der Vater der verfahrensbetroffenen Kinder. Diese leben im Haushalt der Antragsgegnerin, die auch alleinige Sorgerechtsinhaberin ist. Der Antragsteller übt regelmäßig Umgang mit den Kindern aus. Er ist in Folge einer Unterschenkelamputation nur eingeschränkt erwerbsfähig und bezieht Sozialhilfeleistungen. Wegen des durch den Umgang eintretenden Mehrbedarfs wurden dem Antragsteller wegen des Bestehens einer sog. temporären Bedarfsgemeinschaft Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes bewilligt, zuletzt mit Bescheid vom 30. März 2014. Mit Bescheid vom 10. Dezember 2014 wurde der Antrag des Antragstellers auf Bewilligung von Sonderleistungen (zusätzlicher Bedarf wegen temporären Aufenthalts der Kinder bei ihm) abgewiesen. Der hiergegen gerichtete Widerspruch wurde durch Widerspruchsbescheid vom 8. August 2015 zurückgewiesen, weil der Bedarf durch die bereits gewährten Leistungen gedeckt sei. Die hiergegen gerichtete Klage des Antragstellers ist bei dem Sozialgericht für das Saarland – S 12 AS 508/15 – anhängig. Mit vorprozessualem Schreiben vom 5. August 2015 hat der Antragsteller die Antragsgegnerin erfolglos aufgefordert, ihre aus seiner Sicht erforderliche Zustimmung zur Klageerhebung der Kinder auf Gewährung von Sozialleistungen für die Zeit des Umgangs zu erteilen. Der Antragsteller hat darauf angetragen, die Zustimmung der Antragsgegnerin zur Sozialgerichtsklage der gemeinsamen minderjährigen Kinder N. W., geboren am ..., und Ch. Z., geboren am ..., auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach § 1 Abs. 3 SGB II in Verbindung mit § 3 Abs. 3 SGB II zu ersetzen. Ferner hat er um Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe gebeten. Eine Zustellung der Antragsschrift an die Antragsgegnerin ist nicht erfolgt. Das Familiengericht hat durch den angefochtenen Beschluss vom 28. August 2015, auf den Bezug genommen wird, den Antrag auf Ersetzung der Zustimmung der Kindesmutter zu einer sozialgerichtlichen Klage abgewiesen und die nachgesuchte Verfahrenskostenhilfe verweigert. Hierzu wird im Wesentlichen ausgeführt, dass die Voraussetzungen des § 1628 BGB bereits deshalb nicht erfüllt seien, weil gemeinsame elterliche Sorge nicht bestehe; vielmehr übe die Kindesmutter die alleinige elterliche Sorge aus. Seine durch die Umgangskontakte eintretende Mehrbelastung könne der Antragsteller hiervon unabhängig in einem sozialgerichtlichen Verfahren klären lassen und tue dies offensichtlich auch. Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Antragstellers, mit der er sein erstinstanzliches Ziel insgesamt weiterverfolgt. Er ist der Auffassung, dass die Kindesmutter gegen die Kindesinteressen auf grundrechtlich geschützten Umgang mit dem anderen Elternteil verstoße; zudem sei auch lediglich die Regelung eines begrenzten Einzelfalles beantragt. Die Antragsgegnerin hat sich im Beschwerdeverfahren nicht geäußert. II. Die statthafte und auch im Übrigen zulässige sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen die Versagung der beantragten Verfahrenskostenhilfe hat in der Sache keinen Erfolg. Die erstrebte Ersetzung der Zustimmung der Antragsgegnerin zur Sozialgerichtsklage der gemeinsamen minderjährigen Kinder N. W., geboren am ..., und Ch. Z., geboren am ..., auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach § 1 Abs. 3 SGB II in Verbindung mit § 3 Abs. 3 SGB II vermag der Antragsteller mit dem vorliegenden Verfahren nicht zu erreichen. Grundsicherungsleistungen erhalten gemäß § 7 Abs. 2 SGB II Personen, die mit erwerbsfähigen Leistungsberechtigten in einer Bedarfsgemeinschaft leben. Gemäß § 7 Abs. 3 Nr. 4 SGB II gehören zur Bedarfsgemeinschaft Kinder, die im Haushalt ihrer erwerbsfähigen Eltern leben. Dabei ist keine dauerhafte Haushaltsgemeinschaft erforderlich; vielmehr reicht es für eine temporäre Bedarfsgemeinschaft aus, wenn sich das minderjährige Kind im Rahmen des Umgangsrechtes regelmäßig im Haushalt des umgangsberechtigten Elternteiles aufhält. Eine zeitweise Bedarfsgemeinschaft mit dem umgangsberechtigten Elternteil besteht grundsätzlich für jeden Kalendertag, an dem sich das Kind dort überwiegend (länger als 12 Stunden bezogen auf den Kalendertag) aufhält (BSG, Urteil vom 02. Juli 2009 – B 14 AS 75/08 R –, NJW 2010, 2381). Zwar ist dem Antragsteller eine Vertretungsbefugnis in dem sozialgerichtlichen Verfahren zur Geltendmachung dieser Leistungen nicht eröffnet. Indes sind, wovon das Familiengericht im Ergebnis zu Recht ausgeht, die Voraussetzungen für eine Ersetzung der Zustimmung der Kindesmutter zur Erhebung einer sozialgerichtlichen Klage auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nicht gegeben. 1. Nach dem Sachvortrag des Antragstellers steht der Kindesmutter das alleinige Sorgerecht für die verfahrensbetroffenen Kinder zu. Auf Grund dessen vertritt die Kindesmutter als alleinige Sorgerechtsinhaberin die Kinder allein, § 1629 Abs. 1 S. 3 BGB. Aus § 38 Abs. 2 SGB II ergibt sich nichts anderes. Gemäß § 38 Abs. 2 SGB II ist der umgangsberechtigte Elternteil befugt, für diesen Zeitraum Leistungen nach dem SGB II für das Kind zu beantragen und entgegenzunehmen. Auch wenn er die elterliche Sorge nicht innehat, wird der umgangsberechtigte Elternteil aufgrund dieser Vorschrift vertretungsbefugt und kann auch Widerspruch einlegen. Indes eröffnet § 38 Abs. 2 SGB II keine Vertretungsbefugnis für nachfolgende Klageverfahren (BSG, Urteil vom 02. Juli 2009 – B 14 AS 54/08 R –, BSGE 104, 48; SG Karlsruhe, FamRZ 2015, 1140; OLG Jena, FamRZ 2015, 148, m.w.N.; Aubel in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB II, 4. Aufl., § 38, Rz. 12, 38, 43 ff, m.w.N.). Leistungen nach dem SGB II wegen zeitweiser Bedarfsgemeinschaft können auch nicht nach § 1687a BGB geltend gemacht werden, weil die Verweisung in § 1687a BGB nicht § 1687 Abs. 1 S. 2 BGB umfasst. Allein aus § 1687 Abs. 1 S. 2 BGB kann sich jedoch die Berechtigung des Elternteils, bei dem sich das Kind mit Einwilligung des anderen Elternteils oder auf Grund einer gerichtlichen Entscheidung gewöhnlich aufhält, ergeben, auch bei entgegenstehendem Willen des anderen Elternteils Ansprüche nach dem SGB II für die nicht selbst prozessfähigen Kinder geltend zu machen (Poncelet in: Herberger/Martinek/Rüßmann u.a., jurisPK-BGB, 7. Aufl., § 1687a, Rz. 4; LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 18. August 2008 – L 20 AS 29/07 -, juris). Ebenso wenig ergibt sich ein Alleinvertretungsrecht aus § 1687 Abs. 1 S. 4 BGB. Solange sich das Kind mit Einwilligung des sorgeberechtigten Elternteils oder auf Grund einer gerichtlichen Entscheidung bei dem anderen Elternteil aufhält, hat dieser zwar danach die Befugnis zur alleinigen Entscheidung in Angelegenheiten der täglichen Betreuung. Hierbei handelt es sich um Angelegenheiten, die auf den Ablauf im Einzelnen bezogen sind, also die Zeitplanung, die Ernährung des Kindes, den Fernsehkonsum und die Freizeitgestaltung sowie Kontakte mit anderen Personen oder sonstige Unternehmungen während dieser Zeit. Es besteht keine Berechtigung das Kind zu vertreten, um während des Aufenthalts des Kindes beim umgangsberechtigten Elternteil weitere Leistungen des Kindes nach SGB II geltend zu machen (Hennemann in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl., § 1687, Rz. 17; SG Karlsruhe, aaO; siehe auch BSG, Urteil vom 2. Juli 2009 - B 14 AS 54/08 R -, aaO). Ein Vertretungsrecht abweichend von den allgemeinen Regelungen des § 1629 BGB wird hierdurch dem jeweiligen Elternteil nicht eingeräumt (siehe auch Mleczko, jurisPR-FamR 23/2014, Anm. 1). Es verbietet sich auch, die Vertretungsmacht des nicht sorgeberechtigten Elternteils über eine im Lichte des Art. 6 Abs. 1 und 2 GG zu erfolgende Auslegung zivilrechtlicher Bestimmungen über die Ausübung elterlicher Sorge - hier § 1687 Abs. 1 Satz 4 BGB - zu begründen. Nach Art. 6 Abs. 1 GG stehen Ehe und Familie unter dem besonderen Schutz der staatlichen Ordnung, und Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG statuiert das Recht und die Pflicht der Eltern, ihr Kind zu pflegen und zu erziehen (vgl. BVerfGE 107, 104, 117). Es kann offen bleiben, ob eine Erweiterung einfachgesetzlicher familienrechtlicher Vorschriften über die gesetzliche Vertretung entgegen der unter Berücksichtigung von Wortlaut, Entstehungsgeschichte, Gesamtzusammenhang und Zweck des Gesetzes gewonnenen Deutung im Wege der verfassungskonformen Auslegung zulässig wäre (vgl. BVerfGE 119, 247, 274; 118, 212, 234, m.w.N.). Jedenfalls bedarf es einer solchen Erweiterung zur Durchsetzung des verfassungsrechtlich geschützten Umgangsrechts (grundlegend hierzu BVerfG, NJW 2008, 1287 ff) nicht. Es stehen vielmehr familienrechtliche Instrumentarien zur Verfügung, die einerseits eine Berücksichtigung der Belange aller familienrechtlich Beteiligten gewährleisten, andererseits aber ggf. auch eine Durchsetzung der grundsicherungsrechtlichen Ansprüche der Kinder gegen den Willen der Kindesmutter zulassen (BSG, Urteil vom 2. Juli 2009 - B 14 AS 54/08 R -, aaO; LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 18. August 2008 – L 20 AS 29/07 -, aaO). 2. Gemäß § 1628 BGB kann das Familiengericht, wenn sich die Eltern in einer einzelnen Angelegenheit oder in einer bestimmten Art von Angelegenheiten der elterlichen Sorge, deren Regelung für das Kind von erheblicher Bedeutung ist, nicht einigen können, auf Antrag eines Elternteils die Entscheidung einem Elternteil übertragen. Voraussetzung hierfür ist jedoch, dass gemeinsame elterliche Sorge besteht (statt aller: Hamdan in: Herberger/Martinek/Rüßmann u.a., jurisPK-BGB, 7. Aufl., § 1628, Rz. 2; Peschel-Gutzeit in: Staudinger, BGB, Neubearb. 2015, Rz. 14, 16; Veit in: Beck'scher Online-Kommentar BGB, Bamberger/Roth, Stand: 01.05.2015, § 1628, Rz. 3; Huber in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl., § 1628, Rz. 8, j.m.w.N.; BSG, Urteil vom 02. Juli 2009 – B 14 AS 54/08 -, aaO; LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 18. August 2008 – L 20 AS 29/07 -, aaO; OLG Jena, aaO, m.w.N.). Dies ist vorliegend nicht der Fall, weil der Kindesmutter das alleinige Sorgerecht für die verfahrensbetroffenen Kinder zusteht. Die Kindesmutter als alleinige Sorgerechtsinhaberin vertritt deshalb die Kinder allein, § 1629 Abs. 1 S. 3 BGB. 3. Soweit dem Antragsteller wegen der Verweigerungshaltung der Kindesmutter, die nicht bereit ist, den Kindern zustehende Sozialleistungen nach dem SGB II geltend zu machen und an den Umgangsberechtigten abzuführen bzw. diesem Vollmacht zur Vertretung der Kinder zu erteilen, gesetzliche Möglichkeiten offen stehen, eine andere Regelung der elterlichen Sorge zu erreichen, sind diese nicht Gegenstand des Verfahrens. Von daher bewendet es bei dem angefochtenen Beschluss. Der Kostenausspruch beruht auf § 127 Abs. 4 ZPO. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen für die Zulassung nicht gegeben sind.