2 U 104/18

Leitsatz: Zum Fristsetzungserfordernis im Zusammenhang mit dem auf Beseitigung einer unzulässigen Abschalteinrichtung gerichteten Nacherfüllungsverlangen eines Käufers eines Diesel-Fahrzeugs. (Rn.16) 1. Auf die Berufung der Beklagten wird das am 11. Oktober 2018 verkündete Urteil des Landgerichts Saarbrücken – 12 O 323/17 – abgeändert und die Klage abgewiesen. 2. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits. 3. Dieses Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet. 4. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Der Kläger nimmt die Beklagte auf Rückabwicklung eines Kaufvertrags über einen Gebrauchtwagen in Anspruch. Der Kläger erwarb im März 2017 bei der Beklagten ein erstmals am 7. Oktober 2015 zugelassenes Fahrzeug der Marke Porsche Cayenne 3,0 Liter Diesel Tiptronic (Abgasnorm Euro 6) mit einem Kilometerstand von 36.557 km zu einem Kaufpreis von 63.000 € brutto zuzüglich Zulassungskosten in Höhe von 150 €. Das Fahrzeug wurde dem Kläger im April 2017 übergeben. Mit Schreiben vom 31. Juli 2017 wandte sich der Kläger an die Beklagte und teilte dieser mit, dass er durch die Medien erfahren habe, dass das Fahrzeug mit einer Manipulationssoftware ausgestattet sei, was dazu führe, dass in Bezug auf das Fahrzeug keine Typgenehmigung vorliege. Er vertrat die Auffassung, dass Folge dessen nur die Rückabwicklung des Kaufvertrags sein könne. Wörtlich erklärte er insbesondere Folgendes: „Da nicht zu erwarten ist, dass die Situation sich ohne Einschränkungen für mich als Kunde klärt, bestehe ich auf Rückabwicklung des Kaufvertrages. Ersatzweise gebe ich Ihnen eine Frist von 2 Wochen das Fahrzeug manipulationsfrei zu stellen.“ Die Beklagte teilte dem Kläger daraufhin mit Schreiben vom 3. August 2017 mit, dass es für das streitgegenständliche Fahrzeug ein Software-Update geben werde, das voraussichtlich im Herbst 2017 zur Verfügung stehen werde. Mit Schreiben vom 15. September 2017 teilte die Dr. Ing. h.c. F. Porsche AG dem Kläger mit, dass dem Kraftfahrtbundesamt im Juli 2017 ein Software-Update der Motorsteuerung angeboten worden sei, das im Rahmen eines Rückrufs umgesetzt werden solle. Sobald die Freigabe erteilt worden sei, werde die Rückrufaktion gestartet. Mit anwaltlichem Schreiben vom 22. September 2017 erklärte der Kläger gegenüber der Beklagten den Rücktritt vom Kaufvertrag im Hinblick darauf, dass weder ein konkreter Termin feststehe, noch absehbar sei, wann ein Update aufgespielt und ob dieses Erfolg haben werde. Er forderte die Beklagte unter Fristsetzung auf den 6. Oktober 2017 zur Erklärung auf, dass das Fahrzeug Zug um Zug gegen Zahlung des Kaufpreises zurückgenommen werde. Die Beklagte verwies mit Schreiben vom 6. Oktober 2017 erneut auf das Software-Update. Mit Bescheid vom 18. Oktober 2017 erteilte das Kraftfahrt-Bundesamt dem Fahrzeughersteller die Freigabe für das Software-Update. Mit Schreiben vom 22. Dezember 2017 teilte die Porsche Deutschland GmbH dem Kläger mit, dass an seinem Fahrzeug auf Grund einer angeordneten Rückrufaktion ein Software-Update durchgeführt werden müsse. Die Rückrufaktion sei darauf zurückzuführen, dass in einem begrenzten Fertigungszeitraum Dieselmotoren mit einer Motorsteuergeräte-Software verbaut worden seien, durch welche die Stickoxidwerte im Vergleich zwischen Prüfstandslauf und realem Fahrbetrieb verschlechtert würden. Der Kläger hat behauptet, dass das Fahrzeug dergestalt mangelhaft sei, dass eine Abschaltvorrichtung bzw. Software eingebaut sei, die den Prüfstandlauf erkenne und über eine entsprechende Programmierung der Motorsteuerung insbesondere den Stickstoffausstoß reduziere. Dieser Mangel sei auch erheblich, da das Fahrzeug ohne Aufspielen des Software-Updates seine Betriebserlaubnis verliere. Das Fahrzeug halte im normalen Betrieb – auch nach Aufspielen des Software-Updates – die Werte der Euronorm 6 nicht ein. Jedenfalls habe das Fahrzeug durch die negative Presse einen derartigen Wertverlust erlitten, dass ein Rücktritt gerechtfertigt sei. Während normalerweise ein entsprechendes Fahrzeug pro Jahr etwa 10 bis 15 % an Wert verliere, habe das streitgegenständliche Fahrzeug mit Bekanntwerden der Manipulation um mehr als 70 % an Wert verloren. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass er der Beklagten zwar wirksam eine Frist zur Nacherfüllung gesetzt habe, diese jedoch ohnehin entbehrlich gewesen sei, da ihm eine Nachbesserung durch den Hersteller nicht zumutbar gewesen und zu befürchten gewesen sei, dass das Software-Update nicht erfolgreich oder mit Folgemängeln verbunden sein werde. So liege nach Aufspielen des Updates der Kraftstoffverbrauch um 25 % und der Stickoxidwert sowie der Kohlenmonoxidwert um mehr als 30 % höher als ursprünglich durch den Hersteller angegeben. Der Kläger hat die Beklagte auf Zahlung von 63.150 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Rückübereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs in Anspruch genommen. Gleichzeitig hat er die Feststellung begehrt, dass die Beklagte sich mit der Rücknahme des Fahrzeugs in Annahmeverzug befinde, und hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, ihn von einer Gebührenforderung seiner Prozessbevollmächtigten in Höhe von 1.954,46 € freizustellen. Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten und hat im Wesentlichen geltend gemacht, dass das Fahrzeug nicht mangelhaft sei. Zwar sei bei dem streitgegenständlichen Fahrzeugtyp die Konditionierung des Warmlaufmodus im Straßenbetrieb nicht ausreichend gewesen. Dies sei jedoch durch eine Anpassung der entsprechenden Steuerungssoftware geändert worden. Diese technische Maßnahme, die weniger als eine Stunde in Anspruch nehme und mit Kosten von weniger als 100 € verbunden sei, führe zu keinen negativen Auswirkungen für die betroffenen Fahrzeuge. Selbst wenn ein Mangel angenommen würde, sei dieser jedenfalls nicht erheblich, da der Mangelbeseitigungsaufwand unter 1 % des Kaufpreises liege. Ein Rücktrittsrecht des Klägers sei zudem im Hinblick auf das Fehlen einer wirksamen Fristsetzung, die im vorliegenden Fall nicht entbehrlich gewesen sei, ausgeschlossen. Durch das angefochtene Urteil, auf dessen tatsächliche Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat das Landgericht nach Feststellung des aktuellen Kilometerstands im Wege einer Inaugenscheinnahme des Fahrzeugs die Beklagte verurteilt, an den Kläger Zug um Zug gegen Rückübereignung des Porsche Cayenne mit der Fahrgestellnummer XXX 62.231,05 € nebst Zinsen zu zahlen und den Kläger von einer Gebührenforderung seiner Prozessbevollmächtigten für vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 1.954,46 € freizustellen. Gleichzeitig hat das Landgericht festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des streitgegenständlichen Fahrzeugs in Annahmeverzug befinde. Das Landgericht hat zu Grunde gelegt, dass das Fahrzeug bei Gefahrübergang mit einem Sachmangel behaftet gewesen sei. Die nach der Erklärung der Porsche Deutschland GmbH als Vertriebsgesellschaft der Porsche AG im vorliegenden Fall anzunehmende Verwendung einer Motorsteuergerätesoftware, die eine Veränderung der Stickoxidwerte auf dem Prüfstand gegenüber dem realen Fahrbetrieb vornehme, entspreche nicht der üblichen Beschaffenheit bei Sachen gleicher Art. Der Durchschnittskunde könne redlicher Weise erwarten, dass sein Fahrzeug auf dem Prüfstand unter den gleichen Bedingungen betrieben werde wie im normalen Straßenverkehr. Auf Grund des Vorliegens eines Sachmangels sei der Kläger zum Rücktritt vom Kaufvertrag berechtigt gewesen. Einer Fristsetzung zur Nacherfüllung habe es nicht bedurft, da der Mangel nicht behebbar sei, da auch nach Durchführung des Software-Updates zumindest ein Mangelverdacht verbleibe, der im Hinblick darauf, dass er nicht ausgeräumt werden könne, einen Mangel i. S. von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB begründe. Auch sei zu berücksichtigen, dass dem Fahrzeug zumindest für die nächsten Jahre weiterhin der Makel des „Abgasskandalautos“ anhafte und zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung noch keine Möglichkeit zur Nachbesserung bestanden habe. Erst mit Schreiben vom 22. Dezember 2017 habe die Porsche Deutschland GmbH den Kläger aufgefordert, an der Softwaremaßnahme mitzuwirken. Im Übrigen habe der Kläger jedoch ohnehin eine Frist zur Nachbesserung gesetzt. Die Erklärung des Klägers habe nur dahin verstanden werden können, dass er selbst es zwar nicht für möglich halte, das Fahrzeug derzeit nachzubessern, jedoch für den Fall, dass der Beklagten die Möglichkeit offenstehe, eine entsprechende Frist gesetzt werde. Diese Frist sei auch ausreichend gewesen bzw. habe eine angemessene Frist in Gang gesetzt, die jedenfalls am 22. Dezember 2017 abgelaufen gewesen sei. Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie die Abweisung der Klage erreichen will. Sie macht im Wesentlichen unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens geltend, dass das Fahrzeug keinen Sachmangel aufweise, da es technisch sicher und uneingeschränkt gebrauchstauglich sei. Das Fahrzeug verfüge über eine für die Emissionsklasse „EU 6“ erforderliche EG-Typgenehmigung, wobei diesbezüglich zu keinem Zeitpunkt das Risiko einer Entziehung bestanden habe, da das Kraftfahrt-Bundesamt die vom Hersteller entwickelten Maßnahmen zur technischen Überarbeitung der betroffenen Fahrzeuge akzeptiert habe. Die Beklagte ist der Auffassung, dass die Voraussetzungen eines wirksamen Rücktritts vom Kaufvertrag nicht vorgelegen hätten, da der Kläger ihr eine Frist zur Nacherfüllung nicht wirksam gesetzt habe. Auf Grund der Erklärung eines unbedingten Rücktritts durch den Kläger sei davon auszugehen gewesen, dass dieser sich vom Vertrag habe lösen wollen und kein Interesse an einer Nachbesserung gehabt habe. Eine Fristsetzung sei schließlich auch nicht entbehrlich gewesen. Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei das Software-Update zur Mangelbeseitigung geeignet und dem Kläger ein Zuwarten auf den voraussichtlich innerhalb kurzer Zeit erfolgenden Abschluss der Entwicklung des Software-Updates zumutbar gewesen. Die Beklagte beantragt, das am 11. Oktober 2018 verkündete Urteil des Landgerichts Saarbrücken (Az. 12 O 323/17) im Umfang ihrer Beschwer abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen. Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Der Kläger verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens. Er trägt im Wesentlichen vor, dass sich ein Sachmangel bereits daraus ergebe, dass nach Bekanntwerden der Manipulation Porsche-Fahrzeuge der entsprechenden Baureihe nicht mehr zugelassen worden seien. Der vorliegende Sachmangel sei auch erheblich. Insoweit könne nicht auf einen Preis des Software-Updates von unter 100 € abgestellt werden. Zu berücksichtigen sei vielmehr, dass die Entwicklungskosten in die Millionen gingen, so dass sich der Preis für das Update auf über 1.000 € je Fahrzeug belaufe. Die durch ihn gesetzte Frist zur Mängelbeseitigung sei völlig ausreichend gewesen. Im Übrigen sei eine solche Frist auch entbehrlich. Eine Möglichkeit der Nachbesserung habe zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung nicht zur Verfügung gestanden. Das Software-Update habe erst drei Monate später vorgelegen, wobei sich vorliegend ohnehin die Frage stelle, ob ihm die Entgegennahme dieses Software-Updates von dem Hersteller, dem eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung vorzuwerfen sei, überhaupt zumutbar sei. Schließlich sei auch zu berücksichtigen, dass das Fahrzeug unverkäuflich sei, da diesem der Mangel der Manipulation anhafte. Wegen des Sach- und Streitstands im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 15. Januar 2020 Bezug genommen. II. Die zulässige Berufung hat auch in der Sache Erfolg. Entgegen der Auffassung des Landgerichts steht dem Kläger gegen die Beklagte kein Anspruch auf Rückabwicklung des Kaufvertrags aus §§ 434 Abs. 1, 437 Nr. 2 Alt. 1 i.V.m. §§ 440, 323 BGB zu. 1. Es kann letztlich dahinstehen, ob das bei der Beklagten erworbene Fahrzeug zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs mit einem Sachmangel behaftet war, wofür allerdings spricht, dass das Fahrzeug nach den Feststellungen des Landgerichts mit einer Motorsteuergeräte-Software ausgestattet war, die bewirkt, dass die Stickoxidwerte im Prüfstandlauf gegenüber dem realen Fahrbetrieb verändert werden, was nach Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO (EG) 715/2007 eine unzulässigen Abschalteinrichtung darstellt (vgl. Senatsurteile vom 28. August 2019 – 2 U 92/17, BeckRS 2019, 22071 Rn. 17 ff., und – 2 U 94/18, NJW-RR 2019, 1453 sowie Senatsurteile vom 15. Januar 2020 – 2 U 7/19 – und – 2 U 129/18 – jeweils m.w.N. bezogen auf Dieselmotoren der Abgasnorm Euro 5 eines anderen Herstellers). Das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung begründet zwar für sich genommen noch keine Beeinträchtigung der gewöhnlichen Verwendung des Fahrzeugs, zumal negative Auswirkungen auf die Fahreigenschaften des Fahrzeugs durch den Kläger weder dargelegt noch sonst ersichtlich sind. Allerdings besteht im Fall der Ausstattung eines Fahrzeugs mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung grundsätzlich latent die Gefahr einer Betriebsuntersagung bzw. Betriebsbeschränkung, was ohne Weiteres dazu führt, dass sich ein entsprechendes Fahrzeug nicht für die gewöhnliche Verwendung eignet und daher mit einem Sachmangel behaftet ist (BGH, Beschluss vom 8. Januar 2019 – VIII ZR 225/17, NJW 2019, 1133 Rn. 21; Senatsurteile vom 28. August 2019 und vom 15. Januar 2020, a.a.O. m.w.N.). 2. Jedenfalls scheidet ein wirksamer Rücktritt des Klägers von dem zwischen den Parteien geschlossenen Kaufvertrag im Hinblick darauf aus, dass der Kläger der Beklagten vor Erklärung des Rücktritts keine ausreichende Gelegenheit zur Nacherfüllung gegeben hat. Nach § 323 Abs. 1 BGB kann der Gläubiger im Falle einer nicht vertragsgemäß erbrachten Leistung des Schuldners grundsätzlich nur dann vom Vertrag zurücktreten, wenn er dem Schuldner zuvor erfolglos eine angemessene Frist zur Nacherfüllung bestimmt hat. a) Eine Fristsetzung war im vorliegenden Fall weder nach §§ 326 Abs. 5, 275 Abs. 1 BGB noch nach § 440 Satz 1 Alt. 3 BGB oder nach § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB entbehrlich. Ein Fall des § 326 Abs. 5 BGB, wonach eine Fristsetzung nicht erforderlich ist, wenn die Nacherfüllung unmöglich ist, wofür der Kläger darlegungs- und beweisbelastet ist (vgl. van Lück, VuR 2019, 8, 12), scheidet im vorliegenden Fall aus. Eine Leistung ist gemäß § 275 Abs. 1 BGB in tatsächlicher Hinsicht unmöglich, wenn ihre Erbringung aus Gründen elementarer Naturgesetze oder der Logik in Natur ausgeschlossen ist(BeckOGK/Riehm, Stand: 1. Juli 2019, BGB § 275 Rn. 85). Dabei kann eine nur vorübergehende Unmöglichkeit einer dauerhaften Unmöglichkeit gleichstehen, wenn sie die Erreichung des Geschäftszwecks in Frage stellt und dem anderen Teil das Festhalten am Vertrag bis zum Wegfall des Leistungshindernisses nicht zuzumuten ist (BGH, Urteil vom 19. Oktober 2007 – V ZR 211/06, NJW 2007, 3777, 3779 Rn. 24 m.w.N.; Palandt/Grünberg, BGB, 79. Aufl., § 275 Rn. 11 m.w.N.). Eine Nacherfüllung war im vorliegenden Fall durch Nachbesserung in Form der Durchführung des durch das Kraftfahrtbundesamt mit Bescheid vom 18. Oktober 2017 gebilligten Software-Updates möglich. Zunächst unterliegt es – auch unter Berücksichtigung des Vorbringens des Klägers – keinem Zweifel, dass das durch den Hersteller zur Verfügung gestellte Software-Update geeignet ist, einen vorliegend etwaig relevanten Sachmangel i. S. von § 434 Abs. 1 Satz 2 BGB zu beseitigen. Der hier in Betracht kommende Sachmangel besteht darin, dass durch die Ausstattung des Motors mit einer gegebenenfalls unzulässigen Abschalteinrichtung der dauerhafte ungestörte Betrieb des Fahrzeugs im öffentlichen Straßenverkehr durch eine auf Grund von § 5 Abs. 1 FZV (latent) drohende Betriebsuntersagung gefährdet ist, was dazu führt, dass sich das Fahrzeug nicht zur gewöhnlichen Verwendung im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 2 BGB eignet. Wie sich aus dem durch die Beklagte mit der Klageerwiderung vorgelegten Bescheid des Kraftfahrt-Bundesamts vom 18. Oktober 2017 ergibt, ist nach dem Aufspielen des durch den Hersteller entwickelten Software-Updates die einen Sachmangel begründende Gefahr einer Betriebsuntersagung gerade nicht mehr gegeben. Das Kraftfahrtbundesamt hat in diesem Zusammenhang ausdrücklich festgestellt, dass durch diese Maßnahme die Vorschriftsmäßigkeit der Fahrzeuge wiederhergestellt werde. Gleichzeitig wurde festgehalten, dass nach dem Software-Update keine unzulässigen Abschalteinrichtungen mehr vorlägen, die Emissionsgrenzwerte eingehalten seien, die ursprünglich vom Hersteller angegebenen Kraftstoffverbrauchswerte und CO2-Emissionen bestätigt worden seien und die bisherige Motorleistung, das maximale Drehmoment sowie die Geräuschemissionen unverändert blieben. Im Hinblick darauf ist im Falle der Nachrüstung des Fahrzeugs mittels des durch das Kraftfahrtbundesamt geprüften Software-Updates ein Widerruf der EG-Typgenehmigung durch das Kraftfahrtbundesamt und daran anschließend eine Betriebsuntersagung in Bezug auf das streitgegenständliche Fahrzeug objektiv nicht mehr zu befürchten. Unter Berücksichtigung dessen ist das Software-Update geeignet, den bei Gefahrübergang in Form der latent bestehenden Gefahr einer Betriebsuntersagung bestehenden Sachmangel zu beseitigen (vgl. Senatsurteil vom 28. August 2019 – 2 U 94/18, a.a.O. Rn. 25 f.; KG, Beschluss vom 30. April 2019 – 21 U 49/18, BeckRS 2019, 8517 Rn. 16; OLG Köln, Beschluss vom 27. März 2018 – 18 U 134/17, BeckRS 2018, 4574; vgl. auch OLG Celle, Beschluss vom 1. Juli 2019 – 7 U 33/19, juris Rn. 27). Hieran vermag auch der Vortrag des Klägers dahingehend, dass er befürchte, dass das Update wiederum eine neue Manipulation beinhalte, nichts zu ändern. Das entsprechende Vorbringen ist bereits nicht ausreichend substantiiert, um eine in Bezug auf das streitgegenständliche Fahrzeug nach Durchführung des durch das Kraftfahrtbundesamt genehmigten Software-Updates tatsächlich noch gegebene Gefahr einer Betriebsuntersagung auf Grund einer Entziehung der EG-Typgenehmigung zu begründen. Mit Blick auf den Zweck der Nacherfüllung, dem Käufer dasjenige zu verschaffen, was ihm nach dem Vertrag geschuldet wird, käme eine Nachbesserung durch Aufspielen des Software-Updates zwar dann von vornherein nicht als adäquate Nacherfüllungsmaßnahme in Betracht, wenn hierdurch ein Zustand herbeigeführt würde, der die Erfüllungstauglichkeit durch die Verursachung anderer (neuer) Mängel aufheben würde. Dass das Aufspielen des Software-Updates tatsächlich zu neuen Mängeln an dem Fahrzeug führt, wird durch den Kläger nicht hinreichend substantiiert vorgetragen. Soweit der Kläger behauptet hat, dass sich nach Aufspielen des Software-Updates der Kraftstoffverbrauch um mehr als 25 % nach oben bewegen werde und die Stickoxid- sowie Kohlenmonoxidwerte um 30 % höher als angegeben liegen werden, handelt es sich ersichtlich um bloße Vermutungen. Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang auf im Internet veröffentlichte Werte und Sachverständigenangaben verweist, fehlt es bereits an der Offenlegung einer entsprechenden Fundstelle. Auch bleibt unklar, ob sich die behaupteten Werte überhaupt auf ein vergleichbares Fahrzeug beziehen und unter welchen konkreten Bedingungen diese ermittelt worden sein sollen. Unter diesen Umständen handelt es sich bei dem diesbezüglichen Vortrag des Klägers lediglich um „ins Blaue hinein“ aufgestellte Behauptungen, hinsichtlich derer eine Beweiserhebung auf eine prozessual unzulässige Ausforschung des Sachverhalts hinauslaufen würde (vgl. dazu Senatsurteil vom 15. Januar 2020 – 2 U 7/19; OLG Köln, Beschluss vom 4. Juni 2018 – 16 U 173/17, BeckRS 2018, 19739 Rn. 9; MüKoZPO/Prütting, 5. Aufl., § 284 Rn. 79). Nach Maßgabe der zuvor zu § 326 Abs. 5 BGB dargelegten Grundsätze führt auch der Umstand, dass zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung am 22. September 2017 das Software-Update noch nicht durch das Kraftfahrt-Bundesamt freigegeben und die Freigabe erst zum 18. Oktober 2017 erfolgt war, nicht zur Unmöglichkeit der Leistung. Dass durch das vorübergebende Leistungshindernis die Erreichung des Geschäftszwecks in Frage gestellt gewesen wäre oder dem Kläger ein Festhalten an dem Vertrag bis zum Wegfall des Leistungshindernisses nicht zuzumuten gewesen wäre, kann vorliegend nicht festgestellt werden. Der Kläger war in der Nutzung seines Fahrzeugs auch nach Aufdeckung der hier relevanten Problematik nicht beeinträchtigt. Der Umstand, dass nach dem Vorbringen des Klägers nach Bekanntwerden der Eigenschaften der Motorsteuergeräte-Software Fahrzeuge der entsprechenden Baureihe nicht mehr zugelassen wurden, hatte keine Auswirkung darauf, dass er sein bereits zugelassenes Fahrzeug weiterhin im Straßenverkehr uneingeschränkt nutzen konnte. Eine Fristsetzung zur Nacherfüllung war im vorliegenden Fall auch nicht nach § 440 Satz 1 Alt. 3 BGB entbehrlich. Danach bedarf es einer Fristsetzung auch dann nicht, wenn dem Käufer die ihm zustehende Art der Nacherfüllung unzumutbar ist. Maßgeblich für die Frage der Unzumutbarkeit ist dabei der Erkenntnisstand des Käufers zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung (BGH, Urteil vom 18. Januar 2017 – VIII ZR 234/15, NZV 2017, 321, 325 Rn. 36; OLG Nürnberg, Urteil vom 24. April 2018 – 6 U 409/17, NZV 2018, 315, 318 Rn. 67). Die Unzumutbarkeit der Nacherfüllung kann sich dabei grundsätzlich auch aus der begründeten Befürchtung ergeben, die Sache werde trotz der Nacherfüllung nicht mangelfrei sein (Palandt/Weidenkaff, BGB, 79. Aufl., § 440 Rn 8). Im Hinblick auf § 326 Abs. 5 BGB, wonach für einen sofortigen Rücktritt im Falle der Unbehebbarkeit des Mangels der Nachweis der Unmöglichkeit der Nacherfüllung erforderlich ist, sowie im Hinblick auf § 440 Satz 2 BGB, wonach ein Fehlschlagen der Nachbesserung voraussetzt, dass zwei Versuche erfolglos geblieben sind, vermag in diesem Zusammenhang jedoch der bloße subjektive Verdacht eines trotz Nachbesserung verbleibenden Nachteils nicht zu genügen. Eine Nachbesserung, die eine Reparatur der Kaufsache erfordert, birgt immer die Gefahr, dass der Mangel nicht vollständig beseitigt wird oder dass die Reparatur nicht vollständig zum Erfolg führt. Nach der gesetzlichen Regelung ist in einem solchen Fall ein zweiter Nachbesserungsversuch erforderlich, bevor der Käufer den Rücktritt erklären kann. Im Hinblick darauf bedarf es, um in diesem Zusammenhang von vornherein von einer Unzumutbarkeit der Nacherfüllung ausgehen zu können, konkreter Anhaltspunkte im Zeitpunkt des Rücktritts dafür, dass die Nachbesserung zu neuen Sachmängeln führen werde, wobei pauschale Behauptungen ebenso wenig ausreichen wie der Hinweis auf Unwägbarkeiten oder nicht geklärte Langzeitfolgen (OLG Dresden, Urteil vom 20. August 2019 – 9 U 1101/19, juris Rn. 23; KG, Urteil vom 18. November 2019 – 24 U 129/18, BeckRS 2019, 29883 Rn. 23; OLG Nürnberg, a.a.O., NZV 2018, 315, 318 Rn. 72 f.; vgl. auch OLG Frankfurt, Urteil vom 31. August 2018 – 25 U 17/18, NJW-RR 2019, 114, 115 Rn. 55). Den Anforderungen an die sich hieraus ergebende Darlegungslast ist der Kläger nicht hinreichend nachgekommen. Er hat keine konkreten Anhaltspunkte vorgetragen, die den Schluss darauf zuließen, dass das Fahrzeug auch nach Durchführung des Software-Updates noch einen Sachmangel aufweisen wird. Auch die Behauptung eines Wertverlusts hinsichtlich des Fahrzeugs führt nicht zur Unzumutbarkeit der Nacherfüllung durch Vornahme des Software-Updates. Zwar kann ein auf Grund eines zunächst vorhandenen, aber aus technischer Sicht bereits beseitigten Fehlers bestehender Minderwert einen Mangel der Kaufsache darstellen, was für Unfallfahrzeuge anerkannt ist, bei denen trotz fachgerechter Instandsetzung der Vorschaden eine Abweichung von der geschuldeten Beschaffenheit bedeuten kann (BGH, Urteil vom 10. Oktober 2007 – VIII ZR 330/06, NJW 2008, 53, 54 Rn. 20). Dies ist darauf zurückzuführen, dass in entsprechenden Fällen die Befürchtung besteht, dass später noch unentdeckte Folgeschäden auftreten können, weshalb erfahrungsgemäß für entsprechende Fahrzeuge geringere Preise gezahlt werden. Solche belastbaren Erfahrungswerte existieren in Bezug auf einen etwaigen Minderwert bei Dieselfahrzeugen, bei denen eine unzulässige Abschalteinrichtung nachträglich durch ein Software-Update beseitigt wurde, nicht, zumal ein etwaiger Preisrückgang für Dieselfahrzeuge insbesondere auch auf (geplante bzw. diskutierte) Fahrverbote für Dieselfahrzeuge in Städten zurückzuführen sein kann (vgl. dazu Senatsurteil vom 28. August 2019 – 2 U 94/18, a.a.O. Rn. 30; OLG Dresden, Urteil vom 1. März 2018 – 10 U 1561/17 NZV 2018, 269, 271 Rn. 31 ff.; MüKoBGB/Oetker, 8. Aufl. 2019, BGB § 249 Rn. 54). Schließlich vermag auch der durch den Kläger angeführte Vertrauensverlust gegenüber dem Hersteller wegen einer diesem etwaig anzulastenden Täuschungshandlung eine Unzumutbarkeit der Nacherfüllung im Wege der Durchführung des Software-Updates nicht zu begründen. Insoweit ist im Zusammenhang mit einem gegen die Beklagte geltend gemachten Anspruch zu berücksichtigen, dass keine Anhaltspunkte dafür vorliegen bzw. durch den Kläger vorgetragen werden, dass der Beklagten zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses der Umstand des Vorhandenseins einer unzulässigen Abschalteinrichtung bekannt war. Ein etwaiges Verschulden des Herstellers muss sich die Beklagte nicht zurechnen lassen, da der Hersteller nach allgemeiner Auffassung kein Erfüllungsgehilfe des Verkäufers ist (BGH, Urteil vom 24. Oktober 2018, a.a.O. Rn. 97; BGH, Urteil vom 2. April 2014 – VIII ZR 46/13, NZBau 2014, 623, 625 Rn. 31; BGH, Urteil vom 15. Juli 2008 – VIII ZR 211/07, NJW 2008, 2837, 2840 Rn. 29 jeweils m.w.N.; OLG Frankfurt, Urteil vom 31. August 2018 – 25 U 17/18, NJW-RR 2019, 114, 115 Rn. 54 OLG Jena, Urteil vom 15. August 2018 – 7 U 721/17, BeckRS 2018, 19634 Rn. 54). Selbst wenn man ausreichen ließe, dass die Unzumutbarkeit der Nacherfüllung auch daraus resultieren kann, dass das Vertrauen des Käufers in den Hersteller des betreffenden Produkts nachhaltig gestört ist, ohne dass dem Verkäufer selbst ein Fehlverhalten anzulasten ist (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 6. Dezember 2018 – 17 U 4/18, juris Rn. 35 ff.), würde dies im vorliegenden Fall nicht die Unzumutbarkeit begründen. Insoweit ist nämlich zu berücksichtigen, dass bereits zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung bekannt war, dass die Entwicklung der vorgesehenen Nachbesserungsmaßnahmen unter öffentlicher Aufsicht durch das Kraftfahrtbundesamt erfolgen würde (Senatsurteile vom 28. August 2019 – 2 U 94/18, a.a.O. Rn. 31 und vom 15. Januar 2020 – 2 U 7/19; OLG Nürnberg, Urteil vom 24. April 2018, a.a.O., NZV 2018, 315, 318 Rn. 70; KG, Urteil vom 18. November 2019 – 24 U 129/18, BeckRS 2019, 29883 Rn. 20, mwN; a. A. KG, Urteil vom 26. September 2019 – 4 U 70/19, BeckRS 2019, 28351 Rn. 83 ff.; OLG Karlsruhe, a.a.O.). Der Kläger hat auch keine sonstigen besonderen Umstände i. S. von § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB dargelegt, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen würden. b) Entgegen der mit der Berufung vertretenen Auffassung hat der Kläger der Beklagten im vorliegenden Fall zwar eine – allerdings zu kurz bemessene – Frist zur Nacherfüllung gesetzt. Die hierdurch in Lauf gesetzte angemessene Frist zur Nacherfüllung war jedoch zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung des Klägers noch nicht abgelaufen, weshalb es an einer ausreichenden Gelegenheit zur Nacherfüllung als Voraussetzung für die Wirksamkeit des Rücktritts im vorliegenden Fall fehlt. Inhaltlich setzt eine wirksame Fristsetzung voraus, dass sie eine bestimmte und eindeutige Aufforderung zur Leistung beinhaltet (BGH, Urteil vom 13. Juli 2016 – VIII ZR 49/15, NJW 2016, 3654 Rn. 25; BGH, Beschluss vom 5. Oktober 2010 – IV ZR 30/10, NJW 2011, 224, 225; Palandt/Grüneberg, BGB, 79. Aufl., § 323 Rn. 13). In diesem Zusammenhang ist es im Hinblick auf den Wortlaut der §§ 323 Abs. 1, 281 Abs. 1 BGB sowie den Sinn und Zweck der Fristsetzung zur Nacherfüllung ausreichend, wenn der Gläubiger durch das Verlangen nach sofortiger, unverzüglicher oder umgehender Leistung oder durch vergleichbare Formulierungen deutlich macht, dass dem Schuldner für die Erfüllung nur ein begrenzter (bestimmbarer) Zeitraum zur Verfügung steht (BGH, Urteil vom 13. Juli 2016, a.a.O.). Diesen Anforderungen wird die Aufforderung des Klägers in seinem Schreiben vom 31. Juli 2017, das Fahrzeug innerhalb einer Frist von zwei Wochen manipulationsfrei zu stellen, gerecht. Der Umstand, dass der Kläger in diesem Schreiben gleichzeitig erklärt hat, auf einer Rückabwicklung des Kaufvertrags zu bestehen, da nicht zu erwarten sei, dass sich die Situation ohne Einschränkungen für ihn als Kunde klären werde, vermag hieran nichts zu ändern. Diese Äußerung kann aus Sicht eines objektiven Empfängers (vgl. §§ 133, 157 BGB) nicht dahin verstanden werden, dass der Kläger hierdurch generell eine Nachbesserung abgelehnt hat. Vielmehr hat der Kläger in diesem Zusammenhang lediglich seine eigene Auffassung zum Ausdruck gebracht, dass er eine Nachbesserung nicht für möglich hält, ohne sich bereits von vornherein – eine entsprechende Bereitschaft der Beklagten vorausgesetzt – einer solchen zu verweigern. Auch der Umstand, dass die Ausführungen des Klägers in seinem Schreiben vom 31. Juli 2017 dahin zu verstehen sind, dass die Nacherfüllung unter die Bedingung gestellt wird, dass ein sofortiger Rücktritt ausscheidet, vermag an der Wirksamkeit der Fristsetzung nichts zu ändern. Da es an einer unmittelbaren Gestaltungswirkung der Fristsetzung fehlt, kann diese mit einer Bedingung versehen werden (BeckOK BGB/H. Schmidt, 52. Edition, Stand: 1. November 2019, BGB § 323 Rn. 12; BeckOGK/Looschelders, Stand: 1. Dezember 2019, BGB § 323 Rn. 129; MüKoBGB/Ernst, 8. Aufl. 2019, BGB § 323 Rn. 54). Die mit Schreiben vom 31. Juli 2017 der Beklagten gesetzte Frist von zwei Wochen war allerdings unter den gegebenen Umständen zu kurz bemessen. Die vom Gläubiger gesetzte Frist muss nach § 323 Abs. 1 BGB eine angemessene Länge haben. Welche Zeitspanne in diesem Zusammenhang erforderlich ist, bestimmt sich nach den Umständen des Einzelfalls (BGH, Urteil vom 21. Juni 1985 – V ZR 134/84, NJW 1985, 2640; OLG Karlsruhe, Urteil vom 24. November 2011 - 9 U 83/11, NJW-RR 2012, 504, 505). Auf der einen Seite ist das Interesse des Schuldners zu berücksichtigen, sein Recht zur zweiten Andienung tatsächlich wahrnehmen zu können. Auf der anderen Seite muss das Interesse des Gläubigers gewürdigt werden, die (mangelfreie) Leistung möglichst pünktlich zu erhalten (BeckOGK/Looschelders, a.a.O.). Nach Maßgabe dieser Umstände ist im vorliegenden Fall eine Frist von zwei Wochen nicht als angemessen zu erachten. Zu berücksichtigen ist dabei, dass die Beklagte bei der Nachbesserung auf eine Mitwirkung des Herstellers angewiesen war, der zunächst in Abstimmung mit dem Kraftfahrtbundesamt eine Software-Lösung entwickeln musste und nicht nur das Fahrzeug des Klägers sondern eine sehr große Zahl von Fahrzeugen bundesweit und gegebenenfalls auch darüber hinaus umzurüsten hatte (vgl. OLG Oldenburg, Beschluss vom 5. Mai 2017 – 6 U 46/17, BeckRS 2017, 119631, Rn. 2 f.). Auch ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte eine Nachbesserung nicht verweigert, sondern dem Kläger mit Schreiben vom 3. August 2017 mitgeteilt hat, dass für das streitgegenständliche Fahrzeug voraussichtlich im Herbst 2017 ein Software-Update zur Verfügung stehen werde. Die Einhaltung einer Zweiwochenfrist zur Nachbesserung erscheint schließlich auch unter Berücksichtigung der Interessen des Klägers nicht geboten. Insoweit ist die Besonderheit zu berücksichtigen, dass eine etwaige Mangelhaftigkeit des Fahrzeugs hier nicht auf einem die Nutzung des Fahrzeugs unmittelbar beeinträchtigenden Umstand beruht, so dass eine Gebrauchsbeeinträchtigung nicht gegeben und bis zu der durch die Beklagte angekündigten Nachbesserung auch nicht zu befürchten war. Im Hinblick darauf erscheint unter Berücksichtigung der Ankündigung der Beklagten eine Frist von zumindest drei Monaten als angemessen (vgl. dazu auch Reinking/Eggert, Der Autokauf, 14. Aufl., Rn. 904c m. w. N.), so dass die hier gesetzte zweiwöchige Frist unangemessen kurz war. Ob die unangemessen kurze Frist im vorliegenden Fall ausnahmsweise bereits zur Unwirksamkeit der Fristsetzung führt, weil der Kläger die Frist bewusst viel zu knapp bemessen oder sogar nur zum Schein gesetzt hat (vgl. dazu BGH, Urteil vom 21. Juni 1985 – V ZR 134/84, NJW 1985, 2640; BeckOK BGB/Schmidt, 52. Edition, Stand: 1. November 2019, BGB § 323 Rn. 18), wofür spricht, dass er seine Auffassung zum Ausdruck gebracht hat, dass der Vertrag zwingend rückabzuwickeln sei, kann dahinstehen. Jedenfalls war zu dem Zeitpunkt als der Kläger den Rücktritt vom Kaufvertrag erklärt hat, eine durch die zu kurze Fristsetzung in Lauf gesetzte angemessene Frist zur Nacherfüllung (vgl. dazu OLG Schleswig, Urteil vom 20. November 2019 – 9 U 12/19, juris Rn. 32; NK-BGB/ Büdenbender, 3. Aufl., BGB § 437 Rn. 49; Staudinger/Schwarze, BGB, Neubearbeitung 2015, § 323 Rn. B 66), die sich wie zuvor dargelegt unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls auf mindestens drei Monate belief, noch nicht abgelaufen. Obwohl die Beklagte ihre Leistungsbereitschaft signalisiert und eine Nacherfüllung für Herbst 2017 in Aussicht gestellt hatte, hat der Kläger bereits mit Schreiben vom 22. September 2017 und damit noch keine zwei Monate nach dem Nacherfüllungsverlangen den Rücktritt vom Vertrag erklärt. Da der Kläger aus dem dargelegten Grund die Rückabwicklung des Kaufvertrags von der Beklagten nicht verlangen kann, ist die Klage auch insoweit unbegründet, als er mit dieser die Feststellung des Annahmeverzugs bezüglich des streitgegenständlichen Fahrzeugs sowie einen Anspruch auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten geltend macht. III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision wird mangels Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen (§ 543 Abs. 2 ZPO) nicht zugelassen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.