4 U 124/14

Leitsatz: Zur Abgrenzung von Ansprüchen aus den §§ 1004 Abs. 1, 909 BGB und aus § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG bei Durchführung von Straßenbauarbeiten, die der Erfüllung hoheitlicher Aufgaben im Bereich der Daseinsvorsorge gedient und zu einem Stützverlust des Nachbargrundstücks geführt haben.(Rn.32) 1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 4.9.2014 (Az. 4 O 100/14) wird zurückgewiesen. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Beklagten auferlegt. 3. Das Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. 4. Die Revision wird nicht zugelassen. A. Der Kläger ist Eigentümer des mit einem Wohnhaus bebauten Grundstücks „…“. An diesem Grundstück führt die Straße „A.d.N.“ vorbei, an der die Beklagte im Jahr 2011 Bauarbeiten ausgeführt hat. Im Zuge dieser Bauarbeiten ließ die Beklagte das Straßengelände vertiefen, so dass entlang des Hausgrundstücks des Klägers die aus den Lichtbildern in der Beiakte 4 OH 16/11, dort GA 31 ff., ersichtliche Böschung entstand. Aufgrund dieser Abgrabungen und der dadurch entstandenen Situation für sein Grundstück sah sich der Kläger veranlasst, unter dem 15.6.2011 beim Landgericht Saarbrücken ein selbstständiges Beweisverfahren (4 OH 16/11) gegen die Beklagte einzuleiten. Das in diesem Beweisverfahren zunächst eingeholte vermessungstechnische Gutachten des Sachverständigen R. vom 29.6.2012 ergab, dass die durchgeführten Abgrabungen bis zu einer Tiefe von 0,6 m auf das Grundstück des Klägers reichen (BA 4 OH 16/11, dort GA 127 ff.). Der weitere Sachverständige D. bestätigte in der Folge die im Zuge des Straßenbaus stattgefundenen Abgrabungen auf dem Klägergrundstück und erörterte verschiedene Lösungen, wie das Grundstück aufgrund der Abgrabungen wieder ordnungsgemäß befestigt werden kann. Der Kläger hat beantragt, 1. die Beklagte zu verurteilen, die Abgrabungen, die sie entlang der Straße „A.d.N.“ auf dem klägerischen Grundstück „…“, vorgenommen hat, wieder bis zur Höhe des Gebäudeniveaus des klägerischen Grundstücks und entlang der gemeinsamen Grenze aufzufüllen; 2. die Beklagte zu verurteilen, Maßnahmen zu ergreifen, dass das entlang der gemeinsamen Grundstücksgrenze zwischen dem Anwesen „Z.T.“ und der Straße „A.d.N.“ abgegrabene Gelände so gesichert ist, dass es nicht zu Abrutschungen entlang der Grundstücksgrenze kommt; 3. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 962,71 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14.4.2014 zu zahlen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie habe bereits im Rahmen des selbstständigen Beweisverfahrens einen Lösungsvorschlag unterbreitet und sich bereit erklärt, den Endstufenausbau der Straße, die bisher nur im Vorausbau errichtet sei, im Jahre 2014 gemäß dem Stand der Technik durchzuführen. Es sei davon auszugehen, dass nach Durchführung der Baumaßnahmen im Laufe des Jahres 2014, wie vom Kläger gewünscht, die Angelegenheit erledigt werde. Allerdings werde der Endausbau derzeit durch verschiedene Baumaßnahmen Privater im weiteren Straßenverlauf verzögert; zudem sei der Einbau von neuen Versorgungsleitungen geplant. Mit dem zur Berufung angefallenen Urteil vom 4.9.2014 (GA 39 ff.) hat das Landgericht der Klage ganz überwiegend - bis auf einen geringfügigen Teil der außergerichtlichen Anwaltskosten - stattgegeben. Der Senat nimmt gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen dieses Urteils Bezug. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Berufung eingelegt, mit der sie ihren erstinstanzlichen Klageabweisungsantrag weiterverfolgt. Sie beruft sich darauf, bereits im selbstständigen Beweisverfahren umfangreiche Lösungsvorschläge unterbreitet und dem Endstufenausbau der Straße zugestimmt zu haben. Während des selbstständigen Beweisverfahrens und während des Hauptsacheverfahrens habe sich die Straße „A.d.N.“ im Vorstufenausbau befunden. Da sich im weiteren Verlauf des Endstufenausbaus aufgrund von Baumaßnahmen Dritter der weitere Straßenausbau verzögert habe, sei die Beklagte aus rechtlichen Gründen nicht in der Lage gewesen, die vom Kläger geforderten Baumaßnahmen durchzuführen, zumal sich der Einbau neuer Versorgungsleitungen verzögert habe (GA 65). Das Landgericht habe sich im Rahmen der Klagestattgabe ausschließlich auf zivilrechtliche Ansprüche (§§ 909, 1004 BGB) gestützt. In der Gesamtwürdigung des Erstrichters im Rahmen von §§ 909, 1004 BGB sei nicht berücksichtigt worden, dass die Beklagte als Trägerin der öffentlich-rechtlichen Baulast das Bebauungsgebiet im Rahmen des Bebauungsplans „A.d.N.“ im Rahmen geltender öffentlich-rechtlicher Vorschriften zu bebauen und durchzuführen gehabt habe. Im selbstständigen Beweisverfahren habe die Beklagte mit Schriftsatz vom 24.11.2013 umfangreich die öffentlich-rechtliche Problematik vorgetragen (GA 65). Des Weiteren habe die Beklagte mit Schriftsatz vom 12.8.2014 nachdrücklich darauf hingewiesen, dass sie wegen privater Bauvorhaben Dritter an der Durchführung der Endausbauarbeiten an der Straße gehindert gewesen sei (GA 65). Es sei nicht der Beklagten anzulasten, dass der Kläger, der im Rahmen eines Bebauungsplans ein neues Baugrundstück erworben habe, die Interessen der Beklagten als öffentlicher Straßenbaulastträger und der weiteren privaten Bauwilligen missachte (GA 65). Zudem, dies werde ausdrücklich wiederholt gerügt, stelle sich die Frage, ob im streitgegenständlichen Fall der Baumaßnahmen, die im Bereich des öffentlich-rechtlichen Sektors angesiedelt seien, der Zivilrechtsweg gegeben sei (GA 66). Vielmehr hätte der Kläger die Beklagte als öffentlich-rechtlicher Straßenbaulastträger öffentlich-rechtlich in Anspruch nehmen müssen und können (GA 66). Der Kläger habe diesen Rechtsweg nicht ergriffen, so dass die Klage gemäß § 839 Abs. 3 BGB, der sich auch auf die streitgegenständlichen zivilrechtlichen Ansprüche aus §§ 909, 1004 BGB beziehe, unschlüssig sei (GA 66). Hinzu komme, dass die Beklagte Mitte Oktober 2014 die Absicherungsarbeiten entsprechend dem Endstufenausbau der Straße „I.d.T.“ abgeschlossen habe. Im Vorgriff auf den geplanten Endstufenausbau seien Randsteine entlang des klägerischen Grundstücks gesetzt und verlegt worden, welche sich in der Höhe des späteren Straßenniveaus befänden. Die erforderliche Stützfunktion der streitgegenständlichen Böschung sei demzufolge erfüllt (GA 66). Die Beklagte beantragt, unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Saarbrücken vom 4.9.2014 - 4 O 100/14 - die Klage abzuweisen. Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er verteidigt das angefochtene Urteil. Es sei rechtlich weder erheblich, ob die Beklagte den Endstufenausbau durchführen könne, noch ob die Verzögerung durch Dritte oder die Beklagte selbst verursacht werde. Seit dem Jahr 2011 versuche er zu erreichen, dass die Beklagte sein rechtswidrig abgegrabenes Grundstück wieder auffülle und dafür Sorge trage, dass die abgegrabene Grundstücksgrenze nicht weiter abrutsche (GA 83). Eine öffentlich-rechtliche Problematik spiele im vorliegenden Rechtsstreit überhaupt keine Rolle. Etwas anderes würde nur dann gelten, wenn im Bebauungsplan geregelt wäre, dass das klägerische Grundstück für den Straßenbau heranzuziehen sei. Das sei von der Beklagten weder vorgetragen noch sei dies der Fall (GA 83). Der Vorwurf, dass der Kläger die Interessen der Beklagten und diejenigen weiterer privater Bauwilliger missachte, sei angesichts dessen, dass es die Beklagte gewesen sei, die rechtswidrig das Grundstück des Klägers abgegraben habe, absurd und nicht nachvollziehbar (GA 83). Es sei richtig, dass die Beklagte zwischenzeitlich Arbeiten durchgeführt und über einen Teil des Grundstücks eine Mauer errichtet habe, der eine ausreichende Stützfunktion zukomme. Insoweit könne der Tenor zu Ziffer 2 der angefochtenen Entscheidung teilweise erledigt erklärt werden. Eine teilweise Erledigung sei auch bezüglich des Tenors zu Ziffer 1 eingetreten, teilweise nur deshalb, weil immer noch Wurzelballen der Kirschlorbeerhecke frei seien und weil nicht ausreichend Mutterboden aufgeschüttet worden sei. Von dem Ende der neu errichteten Mauer bis zum Grundstücksende sei es noch eine Strecke von 16,7 m. Hier habe die Beklagte noch keine Maßnahmen ergriffen (GA 83). Insoweit müsse die Beklagte auch hier das Gelände so auffüllen, wie dies ursprünglich gewesen sei (GA 84). In diesem Fall könne der Urteilstenor zu Ziffer 1 vollständig für erledigt erklärt werden, wenn zugleich auch der vordere Teil, dort wo die Mauer errichtet worden sei, noch aufgefüllt werde (GA 84). Ob der Tenor zu Ziffer 2 des Urteils ebenfalls für erledigt erklärt werden könne, hänge davon ab, ob nach der Aufschüttung die ausgebildete Böschung so stabil sei, dass sie nicht mehr abrutschen könne (GA 84). Da die von dem Gutachter D. vorgeschlagenen Maßnahmen bislang nicht ergriffen seien und das ursprüngliche Geländeniveau noch nicht wiederhergestellt worden sei, könne der Rechtsstreit noch nicht für erledigt erklärt werden (GA 84). Der Rechtsstreit könne erst dann für erledigt erklärt werden, wenn die Beklagte gemäß den Vorgaben des Sachverständigen D. auf den letzten 16 m des Grundstücks noch die entsprechende Anböschung vornehme und hinter der bereits errichteten Mauer noch das fehlende Erdreich aufschütte (GA 84). Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und die Sitzungsniederschrift des Landgerichts vom 14.8.2014 (GA 30 ff.) und des Senats vom 29.10.2015 (GA 107/108) und die beigezogene Akte 4 OH 16/11 des Landgerichts Saarbrücken, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung war, Bezug genommen. B. Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet. Das angefochtene Urteil beruht weder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von § 546 ZPO noch rechtfertigen die von dem Senat nach § 529 ZPO zu Grunde zu legenden Tatsachen eine der Beklagten vorteilhaftere Entscheidung, § 513 ZPO. 1. Soweit die Beklagte zweitinstanzlich erstmals die Zulässigkeit des Zivilrechtswegs nach § 13 GVG rügt, ist der Senat dieser Prüfung bereits gemäß § 17a Abs. 5 GVG enthoben. a) Gemäß § 17a Abs. 5 GVG prüft das Gericht, das über ein Rechtsmittel gegen eine Entscheidung in der Hauptsache entscheidet, grundsätzlich nicht, ob der beschrittene Rechtsweg zulässig ist.§ 17a Abs. 5 GVG findet im Berufungsverfahren allerdings dann keine Anwendung, wenn der Beklagte die Rüge des unzulässigen Rechtswegs schon in erster Instanz erhoben hat und das erstinstanzliche Gericht es versäumt hat, über die Frage der Zulässigkeit des Rechtsweges gemäß § 17a Abs. 3 GVG vorab durch Beschluss zu entscheiden (vgl. BGH NJW 1994, 387;KG Berlin, Beschluss vom 13.10.2014 - 8 U 203/13, bei Juris Rn. 47/48; OLG Köln, Beschluss vom 28.2.2014 - 7 U 20/14, bei Juris Rn. 12). b) Entgegen der Andeutung der Berufung hatte die Beklagte die Zulässigkeit des Rechtswegs erstinstanzlich nicht gerügt, sondern sie hat erstmalig in der Berufungsbegründung Bedenken in dieser Hinsicht erhoben. Das Landgericht war daher mangels Rüge nicht gemäß § 17a Abs. 3 Satz 2 GVG verpflichtet, eine Vorabentscheidung über die Zulässigkeit des Rechtsweges zu treffen. Die Entscheidung erster Instanz ist unter Beachtung von § 17a GVG erlassen worden. Gemäß § 17a Abs. 5 GVG ist die Zulässigkeit des beschrittenen Rechtswegs vom Senat daher nicht zu prüfen. c) Dessen ungeachtet besteht an der Eröffnung des Zivilrechtswegs nach § 13 GVG aber auch kein Zweifel. Entgegen der nicht näher begründeten Auffassung der Beklagten handelt es sich bei der beabsichtigten Inanspruchnahme der Beklagten auf Beseitigung der durch die streitgegenständlichen Abgrabungen entstandenen Folgen nicht um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit im Sinne des § 40 VwGO, denn auch wenn die Beklagte als öffentlich-rechtliche Straßenbaulastträgerin gehandelt haben sollte prägen die zivilrechtlichen Anspruchsgrundlagen den klagerelevanten Sachverhalt, weshalb der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten nach § 13 GVG eröffnet ist (zur Abgrenzung: Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes, Beschluss vom 10. April 1986 - GmS-OGB 1/85, BGHZ 97, 312 - bei Juris Rn. 10). 2. Das Landgericht hat als Anspruchsgrundlage für das klägerische Begehren gemäß den Klageanträgen zu 1 und 2 den sich aus §§ 1004 Abs. 1 Satz 1,909 BGB ergebenden Beseitigungsanspruch als einschlägig erachtet. Das lässt keinen Rechtsfehler erkennen. a) In Abgrenzung zu § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG, auf den die Berufung mit ihrem Hinweis auf § 839 Abs. 3 BGB abzielt, wird der Anspruch aus §§ 1004 Abs. 1 Satz 1,909 BGB im Streitfall nicht von vorneherein dadurch ausgeschlossen, dass die von der Beklagten veranlassten Straßenbauarbeiten der Erfüllung hoheitlicher Aufgaben im Rahmen der Daseinsvorsorge gedient haben dürften. Zwar hat das Landgericht keine Feststellungen dazu getroffen, durch wen die Beklagte die Straßenbauarbeiten hat durchführen lassen, und von den Parteien ist hierzu auch nichts vorgetragen. Es ist jedoch senatsbekannt, dass die saarländischen Kommunen Straßenbauarbeiten in diesem Umfang nicht durch Eigenbetriebe erledigen, sondern deren Durchführung - nach im Regelfall öffentlicher Ausschreibung - an private Firmen vergeben wird. Übt eine Körperschaft eine Tätigkeit aus, die ihrer Natur nach auch auf bürgerlich-rechtlicher Grundlage und in einem Verhältnis der Gleichordnung vorgenommen werden kann, so kann sich die öffentliche Hand zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben privater Mittel bedienen und insoweit die Durchführung ihrer öffentlichen Aufgaben auf die Ebene des Privatrechts verlegen, mit der Folge, dass sich dann auch die Frage einer Haftung gegenüber Dritten im Regelfall privatrechtlich beurteilt (BGH, Urteile vom 18.12.1987 - V ZR 223/85, bei Juris Rn. 33 und vom 4.7.1980 - V ZR 240/77, bei Juris Rn. 13). b) Etwas anderes würde nur dann gelten, wenn aufgrund einer engen Weisungsgebundenheit oder einer anderweitigen Einflussnahme der Beklagten davon ausgegangen werden müsste, dass die Beklagte das Handeln des Privatunternehmens wie eigenes gegen sich gelten lassen müsste und es so anzusehen wäre, als habe die Beklagte die hoheitliche Maßnahme durch ein Werkzeug oder einen Mittler ausführen lassen (vgl. BGH, Urteile vom 18.12.1987 - V ZR 223/85, bei Juris Rn. 33; vom 4.7.1980 - V ZR 240/77, bei Juris Rn. 13; vom 15.6.1967 - III ZR 23/65, bei Juris Rn. 12). Die tatsächlichen Voraussetzungen dieses Ausnahmefalls sind aber nicht feststellbar, denn dazu ist seitens der Beklagten nichts vorgetragen. c) Aufgrund der im Saarland üblichen Gepflogenheiten durfte das Landgericht unausgesprochen zugrunde legen, dass die Beklagte die Straßenbauarbeiten durch eine private Baufirma auf der Grundlage eines privatrechtlichen Vertrags hat ausführen lassen. Dafür, dass die Baufirma hierbei als Werkzeug der Beklagten agiert hat, gibt weder der erstinstanzliche noch der zweitinstanzliche Parteivortrag etwas her. Es bleibt daher bei dem Grundsatz, dass die Beklagte im Streitfall im Verhältnis zum Kläger für die sich aus den Abgrabungen ergebenden Folgen privatrechtlich nach §§ 1004 Abs. 1 Satz 1,909 BGB bzw. §§ 823 Abs. 2, 909 BGB haftet und nicht nach § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG (in Abgrenzung zu: BGH, Urteil vom 7.2.1980 - III ZR 153/78, bei Juris Rn. 8 ff.). Der Hinweis der Berufung auf § 839 Abs. 3 BGB geht deshalb ins Leere. d) Das Landgericht hat zwischen den Klageanträgen zu 1 und 2 nicht differenziert, sondern der Klage insgesamt aus §§ 1004 Abs. 1 Satz 1, 909 BGB stattgegeben. Das begegnet keinen Bedenken, denn beide Klageanträge zielen auf die Beseitigung einer Beeinträchtigung des Klägergrundstücks durch eine Vertiefung und den damit verbundenen Stützverlust ab: Während der Klageantrag zu 1 auf die Beseitigung der durch die Abgrabungen auf dem Klägergrundstück entstandenen Instabilität abzielt, richtet sich der Klageantrag zu 2 auf die Beseitigung der beeinträchtigten Standfestigkeit des Klägergrundstücks durch die Vertiefung im Grenzbereich. 3. Dass dem Kläger ein Beseitigungsanspruch aus §§ 1004 Abs. 1, 909 BGB dem Grunde nach zusteht, hat das Landgericht auf nicht zu beanstandende Weise bejaht. a) Nach § 909 BGB darf ein Grundstück nicht in der Weise vertieft werden, dass der Boden des Nachbargrundstücks die erforderliche Stütze verliert, es sei denn, dass für eine genügende anderweitige Befestigung gesorgt wird. Die Vorschrift enthält keine Anspruchsgrundlage, sondern formuliert ein Verbot, welches über § 1004 Abs. 1 BGB, § 862 Abs. 1 BGB oder § 823 Abs. 2 BGB durchzusetzen ist (Senat, Urteil vom 11.10.2011 - 4 U 479/10, bei Juris Rn. 39; Palandt/Bassenge, 74. Aufl., § 909 Rn. 6; BeckOK BGB/Fritzsche, Stand: 1.8.2015, § 909 Rn. 23; a.A. juris-PK BGB/Rösch, 7. Aufl., § 909 Rn. 7; Staudinger/Roth (BGB), § 909 Rn. 1). Hierbei gewährt § 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB nach erfolgter Vertiefung dem Eigentümer des beeinträchtigten Grundstücks gegen den jeweiligen Eigentümer des vertieften Grundstücks einen auf Wiederherstellung der Festigkeit des Nachbargrundstücks gerichteten Beseitigungsanspruch, da der Eigentümer des vertieften Grundstücks mit seinem Untätigbleiben den gefährlichen Zustand aufrechterhält und er hierdurch gegen das Verbot des § 909 BGB verstößt. b) Ausgehend hiervon hat das Landgericht zu Recht - von der Berufung im Übrigen auch nicht angegriffen - die Voraussetzungen für einen Beseitigungsanspruch des Klägers bejaht. Unter Berücksichtigung der von keiner Seite in Frage gestellten Feststellungen der Sachverständigen R. und D. in dem selbständigen Beweisverfahren 4 OH 16/11 steht zweifelsfrei fest, dass die Beklagte als Eigentümerin des Straßengrundstücks Störerin im Sinne des § 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB ist, weil durch die in ihrem Auftrag vorgenommenen Abgrabungen eine Vertiefung im Sinne des § 909 BGB im Bereich ihres Straßengrundstücks vorgenommen wurde, die zu einem - teilweisen - Stützverlust des benachbarten Klägergrundstücks geführt hat. Nach dem eingeholten vermessungstechnischen Gutachten steht ferner fest, dass die Abgrabungen der Beklagten nicht nur entlang der Grenze vorgenommen wurden, sondern sich teilweise auch unmittelbar auf das Grundstück des Klägers erstrecken (LGU 4). Der hierdurch entstandene Stützverlust muss durch geeignete Maßnahmen beseitigt werden. 4. Beanstandungsfrei hat das Landgericht der Beklagten im Tenor des angefochtenen Urteils entsprechend den Anträgen des Klägers keine zur Beseitigung der Beeinträchtigungen konkret zu ergreifenden Maßnahmen, sondern nur den zu erreichenden Erfolg vorgegeben. a) Der Anspruch aus §§ 1004 Abs. 1 Satz 1, 909 BGB überlässt es dem Störer, welche Maßnahmen er treffen will, um die geschuldete Beseitigung der Beeinträchtigung sicherzustellen (vgl. BGH, Urteil vom 24.2.1978 - V ZR 95/75, bei Juris Rn. 15; jurisPK-BGB/Ehlers, § 1004 Rn. 28;BeckOK BGB/Fritzsche, Stand: 1.8.2015, § 1004 Rn. 66). Der durch Vertiefung im Sinne des § 909 BGB in seinem Eigentum beeinträchtigte Grundstückseigentümer kann nur verlangen, dass der Boden seines Grundstücks durch eine genügende anderweitige Befestigung die erforderliche Stütze erhält. Er hat keinen Anspruch auf eine bestimmte Maßnahme zur Beseitigung der Beeinträchtigung. Eine Begrenzung des Anspruchs auf bestimmte Maßnahmen würde den Beklagten in der Wahl der Vorkehrungen unzulässig beschränken.§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO erfordert dementsprechend nicht die Angabe, welche konkreten Maßnahmen der Beklagte zur Beseitigung der Grundstücksbeeinträchtigung ergreifen soll, sondern hinreichend aber auch erforderlich ist nur die Angabe des Erfolgs, der mit den vom Störer zu ergreifenden Maßnahmen erreicht werden soll (vgl. BGH, Urteil vom 24.2.1978 - V ZR 95/75, bei Juris Rn. 15; Palandt/Bassenge, BGB, 74. Aufl., § 1004 Rn. 51). b) Klageantrag und Urteilstenor tragen diesen anerkannten Grundsätzen Rechnung. 5. Das Landgericht hat zu Recht das gesamte Verteidigungsvorbringen der Beklagten als rechtlich unerheblich eingestuft. a) Die Beklagte hat nicht bestritten, dass sie in rechtswidriger Weise, ohne Einwilligung des Klägers, an der Grenze und teilweise auf dem Grundstück des Klägers Abgrabungen vorgenommen hat, die zu einem Stützverlust des Klägergrundstücks geführt haben. b) Die Beklagte hat nicht aufgezeigt, dass der Beseitigungsanspruch des Klägers nach § 1004 Abs. 2 BGB ausgeschlossen wäre, weil dieser die Beeinträchtigung aufgrund einer vertraglichen Regelung oder auf der Basis gesetzlicher Vorschriften dulden müsste. Zu der Berufungsrüge, das Landgericht habe nicht bedacht, dass die Beklagte als Trägerin der öffentlich-rechtlichen Baulast das Bebauungsgebiet „A.d.N.“ im Rahmen geltender öffentlich-rechtlicher Vorschriften zu bebauen und durchzuführen gehabt habe (GA 65), und zu dem Verweis der Berufung auf den Schriftsatz vom 24.11.2013 aus dem selbständigen Beweisverfahren, in dem umfangreich die öffentlich-rechtliche Problematik vorgetragen worden sei, ist folgendes festzustellen: Einen Schriftsatz vom 24.11.2013 gibt es in dem selbständigen Beweisverfahren nicht. Gemeint ist möglicherweise der Schriftsatz vom 24.1.2013 (vgl. BA 4 OH 16/11, dort GA 172 ff.). Aus dem Schriftsatz vom 24.1.2013 ergibt sich keine „öffentlich-rechtliche Problematik“ die zu einer Duldungspflicht des Klägers führen könnte. Im Schriftsatz vom 24.1.2013 wird auf den notariellen Grundstückskaufvertrag der Parteien vom 18.12.1997 und dort auf Seite 9 und die Ziffern 3 und 4 verwiesen. Was aus diesen vertraglichen Bestimmungen für den hier streitgegenständlichen Anspruch des Klägers folgen soll, bleibt im Dunkeln. Aus Seite 9 des Kaufvertrags und den dortigen Ziffern 3 und 4 (vgl. BA 4 OH 16/11, dort GA 183) ergibt sich kein Recht der Beklagten, auf dem Grundstück des Klägers Abgrabungen vorzunehmen bzw. durch Abgrabungen auf dem stadteigenen Grundstück dem benachbarten klägerischen Grundstück die Stütze zu nehmen. c) Aus dem Vortrag der Beklagten ergibt sich auch nicht, dass sie aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen generell oder auch nur zeitweise nicht in der Lage gewesen wäre, die vom Kläger gerügte Beeinträchtigung seines Eigentums zu beseitigen. Die von der Beklagten angeführten Hinderungsgründe, wonach private Bauvorhaben und die Verlegung von Versorgungsleitungen der Durchführung des Endausbaus der Straße „A.d.N.“ entgegen gestanden hätten, sind einerseits völlig unsubstantiiert und andererseits schon vom Ansatz her verfehlt: Der in dem selbständigen Beweisverfahren tätige Sachverständige Herr D. hat mehrere Lösungsmöglichkeiten vorgeschlagen, wie die entstandenen Beeinträchtigungen durch die Beklagte beseitigt werden können (vgl. BA 4 OH 16/11, dort GA 141, 146 ff.). Dass die Beklagte an der Vornahme dieser Maßnahmen aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen gehindert gewesen wäre, behauptet sie nicht. Der Kläger hatte der Beklagten am Ende des selbständigen Beweisverfahrens ausgehend von den Vorschlägen des Sachverständigen D. einen Vergleichsvorschlag unterbreitet (vgl. BA 4 OH 16/11, dort GA 287), den die Beklagte unter Vorlage eines internen Aktenvermerks des Stadtbauamts … als „technisch nicht sinnvoll“ abgelehnt hat. Die Beklagte hatte einen - aus ihrer Sicht sinnvollen - Alternativvorschlag unterbreitet, der andere Maßnahmen zur Beseitigung der Beeinträchtigungen vorsah und die zudem erst im Zuge des Endstufenausbaus der Straße ergriffen werden sollten (vgl. BA 4 OH 16/11, dort GA 293 ff.). Das Landgericht hat die Vorschläge der Beklagten aus dem selbständigen Beweisverfahren zu Recht als reine Zweckmäßigkeitserwägungen eingestuft, die aus Sicht des Klägers jedoch dazu geführt hätten, dass sein Grundstück nach wie vor auf unabsehbare Zeit von den rechtswidrigen Abgrabungen betroffen geblieben wäre. Etwaige Behinderungen der Beklagten an der Durchführung des Endstufenausbaus können bereits deshalb weder eine rechtliche noch eine tatsächliche Unmöglichkeit der Erfüllung des Beseitigungsanspruchs des Klägers begründen, weil auf der Grundlage des Ergebnisses des selbständigen Beweisverfahrens nicht davon auszugehen ist, dass eine Erfüllung des Beseitigungsanspruchs nur im Zuge des Endstufenausbaus der Straße und nur durch die von der Beklagten vorgeschlagenen Maßnahmen erfolgen kann. 6. Eine Abänderung der landgerichtlichen Entscheidung ist auch nicht deshalb angezeigt, weil die Beklagte zwischenzeitlich unstreitig Arbeiten im Bereich des Klägergrundstücks durchgeführt hat. Das wechselseitige Parteivorbringen der Beklagten im Schriftsatz vom 10.12.2014 (GA 66) und des Klägers im Schriftsatz vom 15.1.2015 (GA 83/84) i.V.m. dem vorgelegten Lageplan (GA 86) ist so zu bewerten, dass der Kläger den durch die Beklagte erhobenen Erfüllungseinwand substantiiert bestritten hat, indem er unter Darstellung der beklagtenseits durchgeführten Baumaßnahmen beschrieben hat, welche Maßnahmen noch ergriffen werden müssten, damit die Klageanträge zu 1 und 2 insgesamt wegen Erfüllung für erledigt erklärt werden können. Die Beklagte, die für den Erfüllungseinwand beweisbelastet ist (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 74. Aufl., § 363 Rn. 1), hat darauf nicht weiter reagiert. Von einer Erledigung der Klageanträge durch Erfüllung kann daher nicht ausgegangen werden, auch nicht teilweise, denn zur Annahme von - lediglich - Teilleistungen ist der Kläger gemäß § 266 BGB nicht verpflichtet. 7. Soweit das Landgericht dem Kläger auf den Klageantrag zu 3 einen Anspruch auf Ersatz außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 958,19 € nebst Zinsen aus Verzugsgesichtspunkten zuerkannt hat, erinnert die Berufung hiergegen nichts. C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Die Revision ist gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 ZPO nicht zuzulassen; denn weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.