4 U 26/15

Leitsatz: 1. Besteht im Zivilprozess die ernsthafte Gefahr, dass ein Zeuge in Gegenwart einer Partei keine wahrheitsgemäße Aussage machen werde oder besteht bei der Vernehmung einer Person als Zeuge in Gegenwart einer Partei die dringende Gefahr eines schwerwiegenden Nachteils für die Gesundheit der Auskunftsperson, so kann die betreffende Partei während der gerichtlichen Beweisaufnahme analog § 247 StPO ausgeschlossen werden.(Rn.2) 2. Die der ausgeschlossenen Partei zu ermöglichende Ausübung des Fragerechts nach § 397 ZPO ist verfahrensmäßig so zu gestalten, dass der erzielte Aussageerfolg nicht nachträglich vereitelt wird.(Rn.6) Auf Antrag der Zeugin M. S. wird der Kläger angewiesen, sich während der gerichtlichen Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeugin aus dem Sitzungssaal zu entfernen. Der Ausschluss des Klägers während der gerichtlichen Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeugin ist antragsgemäß anzuordnen. 1. Besteht die ernsthafte Gefahr, dass ein Zeuge in Gegenwart einer Partei keine wahrheitsgemäße Aussage machen werde (vgl. § 247 Abs. 1 Satz 1 StPO), oder besteht bei der Vernehmung einer Person als Zeuge in Gegenwart einer Partei die dringende Gefahr eines schwerwiegenden Nachteils für die Gesundheit der Auskunftsperson (vgl. § 247 Abs. 1 Satz 2 Fall 2 StPO), dann kann das Zivilgericht nach herrschender Meinung gemäß dem im Zivilprozess entsprechend heranzuziehenden Rechtsgedanken des § 247 StPO anordnen, dass während der Vernehmung des Zeugen die betreffende Partei den Sitzungssaal zu verlassen hat (OLG Frankfurt a. M., Beschluss vom 04.10.1993 – 3 WF 107/93, FamRZ 1994, 1400; vom 13.01.2003 – 25 W 97/02, OLGR 2003, 130 [bereits an der Statthaftigkeit der sofortigen Beschwerde gegen die vom Landgericht ausgesprochene Anordnung zweifelnd]; AK-ZPO/Rüßmann, § 357 Rn. 6; MünchKomm-ZPO/Heinrich, 4. Aufl. § 357 Rn. 9; Musielak/Voit/Stadler, ZPO 13. Aufl. § 357 Rn. 4; Prütting/Gehrlein/Lindner, ZPO 8. Aufl. § 357 Rn. 6; Stein/Jonas/Berger, ZPO 23. Aufl. § 357 Rn. 15; Wieczorek/Schütze/Ahrens, ZPO 4. Aufl. § 357 Rn. 29; ders., Der Beweis im Zivilprozess 1. Aufl. Kap. 5 § 14 Rn. 30; Zöller/Greger, ZPO 31. Aufl. § 357 Rn. 3a). Die Gegenauffassung, die annimmt, § 247 StPO sei im Zivilprozess nicht entsprechend anwendbar (OLG Koblenz, Beschluss vom 15.03.2011 – 5 W 145/11, MDR 2011, 1320; i. Erg. ebenso Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO 74. Aufl. § 357 Rn. 2: kein Amtsermittlungsgrundsatz im Zivilprozess und kein „besonderes Gewaltverhältnis“ zur „Partei“), überzeugt nicht. Insoweit ist zunächst festzuhalten, dass der Beschluss des OLG Koblenz den Sonderfall eines selbständigen Beweisverfahrens nach §§ 485 ff. ZPO betraf, in dem es sich um eine Lärmpegelmessung bezüglich 12 unmittelbar an einer Grundstücksgrenze in einem Zwinger gehaltener Schäferhunde durch einen gerichtlichen Sachverständigen im Rahmen eines Streits zwischen Nachbarn handelte. Das OLG Koblenz ging nach Ablehnung einer Anordnung durch das dortige Landgericht bereits von der Unzulässigkeit des dagegen eingelegten Rechtsmittels aus (aaO, juris Rn. 5), weshalb sich die Verneinung der analogen Anwendbarkeit des § 247 StPO durch das OLG Koblenz bei näherer Betrachtung als nicht entscheidungserhebliche Erwägung (obiter dictum) darstellt. Das OLG Koblenz hat – ohne Auseinandersetzung mit der herrschenden Meinung im Zivilprozess – in diesem Rahmen angenommen, die ZPO weise keine Regelungslücke auf, die es erfordere und gestatte, auf eine derart verfahrensfremde Ausnahmevorschrift zurückzugreifen. Auch die konkreten Verfahrenssituationen seien nicht vergleichbar. § 247 StPO betreffe die Beweiserhebung unmittelbar durch das Gericht. Im Beweisverfahren nach §§ 485 ff. ZPO gehe es aber um die Erhebung von Befundtatsachen durch eine gerichtliche Hilfsperson, den Sachverständigen. Die Rollen von Antragsteller und Antragsgegner im Verfahren nach §§ 485 ff. ZPO seien nicht mit den Rollen der Beteiligten eines Strafprozesses vergleichbar. Unbeschadet der hier nicht gegebenen Besonderheiten des selbständigen Beweisverfahrens trifft die These des Fehlens einer (planwidrigen) Regelungslücke nicht zu. So ist etwa in Bezug auf die Ablehnung von Beweisanträgen die entsprechende Anwendbarkeit von § 244 Abs. 3 bis 5 StPO anerkannt (vgl. BGH, Urteil vom 17.02.1970 – III ZR 139/67, BGHZ 53, 245, 259; Beschluss 24.06.2003 – VI ZR 327/02, NJW 2003, 2527, 2528), obwohl der Gesetzgeber bei zahlreichen Novellen des Beweisrechts der ZPO weder die strafrechtliche Regelung aufgegriffen noch zivilprozessuale Regelungen hierzu getroffen hat. Hinsichtlich des von § 247 StPO ersichtlich bezweckten Schutzes von Zeugen (KK-StPO/Diemer, 7. Aufl. § 247 Rn. 11) ist die Interessenlage im Zivilprozess nicht wesentlich anders als im Strafprozess. Insoweit hat das OLG Frankfurt überzeugend ausgeführt, dass gerade Zeugen als Personen, die sich auch gegen ihren Willen als Beweismittel in fremde Zivilprozesse – hier geht es um einen Regressprozess gegen eine Gutachterin – ziehen lassen und nicht nur im staatlichen Interesse der Gewährleistung der Zivilrechtspflege, sondern auch für fremde private Interessen – hier nach den Klageanträgen: Vermögensinteressen – zur Verfügung stehen müssen, in besonderer Weise ein Recht auf Wahrung ihrer eigenen Grundrechte als Personen haben, was die Wahrung ihrer psychischen Gesundheit einschließt (OLG Frankfurt a. M., Beschluss vom 13.01.2003 – 25 W 97/02, OLGR 2003, 130). 2. In der Sache kommt der Ausschluss einer Partei nur unter engen Voraussetzungen in Betracht, d. h. es muss eine auf bestimmte Umstände gegründete hohe Wahrscheinlichkeit für einen schwerwiegenden Nachteil für die körperliche, geistige oder seelische Gesundheit des Zeugen gegeben sein (vgl. KK-StPO/Diemer, aaO). Die mit der Vernehmung in Gegenwart der betreffenden Partei für einen Zeugen oft anzunehmenden seelischen Belastungen und geringeren Störungen des Wohlbefindens genügen nicht (vgl. KK-StPO/Diemer, aaO). Diese sachlichen Voraussetzungen für den Ausschluss sind hier unter Berücksichtigung der von der Zeugin vorgelegten Bescheinigungen zweifellos gegeben. a) Der ärztlichen Bescheinigung des Arztes für Neurologie, Psychiatrie und Psychotherapie Dr. med. H.-Th. E. vom 12.09.2016 ist nachvollziehbar und überzeugend zu entnehmen, dass die Zeugin sich seit März 2014 in seiner regelmäßigen ambulanten Behandlung befindet und - hierzu wird ausgeführt -, die durch eine Kombination von medikamentöser und Gesprächstherapie weitgehend stabil gehalten werden können bzw. konnten. Allerdings führt bei der Zeugin schon die Vorstellung der Gegenüberstellung mit dem Kläger als dem – aus ihrer Sicht – mutmaßlichen damaligen Täter zu einer deutlichen Steigerung in der Frequenz und der Ausprägung der - hierzu wird ausgeführt -. Aus nervenärztlicher Sicht ist eine Gegenüberstellung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit mit einer weiteren Verschlechterung ihrer Erkrankung verbunden (Bd. VI Bl. 1101 d. A.). b) Diese Beurteilung deckt sich mit dem ebenfalls nachvollziehbaren und überzeugenden Attest des Chefarztes Dr. med. B. R. der Fachklinik für Psychiatrie und Psychotherapie in W. Demnach befindet sich die Zeugin seit dem 11.10.2016 in der dortigen stationären psychiatrischen Behandlung. Grund für den Klinikaufenthalt ist - hierzu wird ausgeführt -. Die Zeugin hat im Rahmen der klinischen Behandlung berichtet, dass die Aggravierung seit Bekanntgabe der Gerichtsverhandlung am 10.11.2016 besteht (im Attest ist erkennbar versehentlich von einer Verhandlung vor dem Landgericht statt richtig vor dem Oberlandesgericht die Rede). Aus fachpsychiatrischer Sicht wird daher mitgeteilt, dass die Gerichtsverhandlung unter Ausschluss der Öffentlichkeit stattfinden sollte und die Zeugin verschont bleiben sollte, dem Kläger in irgendeinem Zeitpunkt dieser Verhandlung begegnen zu müssen, weil andernfalls sehr wahrscheinlich mit einer weiteren Verschlechterung des psychischen Befindens zu rechnen ist (Bd. VI Bl. 1102 d. A.). Das Bestehen dieser erheblichen gesundheitlichen Beeinträchtigungen steht ebenso außer Frage wie die voraussichtliche anfallsartige Verschlechterung bei einer Konfrontation der Zeugin mit dem Kläger, und zwar völlig unabhängig von der im vorliegenden Regressprozess streitigen und zivilverfahrensrechtlich erst noch zu klärenden Frage, ob die von der Zeugin behaupteten Verhaltensweisen des Klägers überhaupt zutreffend sind. 3. Die Vermeidung der andernfalls vorgezeichneten schwerwiegenden Nachteile für die körperliche, geistige und seelische Gesundheit der Zeugin überwiegt unter den gegebenen Umständen das Interesse des Klägers an der ungeschmälerten Wahrnehmung seiner Rechte aus § 357 ZPO bei weitem. Unabhängig davon dürfte eine möglichst umfassende und störungsfreie Beweiserhebung auch im Interesse des für die Voraussetzungen der Gutachterhaftung beweisbelasteten Klägers liegen. Auszugleichen ist die mit dem Ausschluss (trotz Verbleibens der Prozessbevollmächtigten des Klägers im Sitzungssaal) verbundene Einschränkung so weit wie möglich dadurch, dass die ausgeschlossene Partei anschließend durch das Gericht über den Inhalt der Zeugenaussage möglichst umfassend zu informieren ist (Wieczorek/Schütze/Ahrens, aaO Rn. 30 m. w. Nachw.). Die Ausübung des Fragerechts nach § 397 ZPO muss allerdings technisch so gestaltet werden, dass der durch analoge Anwendung des § 247 StPO erzielte Aussageerfolg nicht nachträglich vereitelt wird, indem der Zeuge nunmehr durch das Erscheinen der zunächst entfernten Partei verunsichert wird und seine Aussage unter diesem Eindruck modifiziert oder widerruft (Wieczorek/Schütze/Ahrens, aaO Rn. 30) oder, was hier nahe liegt, eine schwerwiegende gesundheitliche Beeinträchtigung erleidet.. 4. Unter Berücksichtigung aller Umstände kommt eine vom Senat ergänzend erwogene audiovisuelle Zeugenvernehmung nicht in Betracht, so dass die sich wegen Fehlens der Voraussetzungen des § 128a Abs. 2 ZPO stellende Frage einer analogen Anwendbarkeit auch des § 247a StPO im Zivilprozess keiner Vertiefung bedarf. Dabei hat der Senat insbesondere die durch das technische Medium und die fehlende körperliche Anwesenheit der Zeugin eingeschränkte Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme bedacht. Die Aussageperson kann sich bei dieser Art der Befragung aus der Distanz dem durch Frage und Antwort entstehenden Spannungsverhältnis im Allgemeinen – und so auch hier – eher entziehen als bei direktem Kontakt im Sitzungssaal im Rahmen der Verhandlung. Zudem würde es für den Senat schwieriger sein, im Vorfeld der Aussage Hemmungen der Zeugin, die hier durchaus in Erwägung zu ziehen sind, abzubauen, Vertrauen zu erwecken und sich selbst einen hinreichenden Eindruck von der individuellen Eigenart der Zeugin und auch ihrem nonverbalen Aussageverhalten zu verschaffen. Vor diesem Hintergrund erscheint dem Senat eine audiovisuelle Vernehmung in der konkreten Situation auch unter Berücksichtigung der im Raum stehenden schwerwiegenden Tatvorwürfe – einschließlich der vom Kläger gegenüber der Zeugin geltend gemachten wahrheitswidrigen Belastung im Strafverfahren und unberechtigten Inanspruchnahme im Vorprozess – zur Sachaufklärung nicht geeignet. Im Übrigen hat der Kläger einer Video-Vernehmung der Zeugin mit Schriftsatz vom 10.06.2016 ausdrücklich widersprochen (Bd. VI Bl. 1068 d. A.).