4 U 64/17

Leitsatz: 1. Im Einzelfall kann sich im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung ein Anspruch des Grundstückseigentümers gegen das Bergbauunternehmen auf Rückbau oder Entschädigung wegen des Einbaus sogenannter Entspannungsgräben ergeben. (Rn.74) 2. Ein solcher Anspruch greift auch gegenüber einem ausländischen Bergbauunternehmen, das - hier: kraft Pachtvertrags mit der RAG - im Inland Bergbau betreibt. (Rn.67) (Rn.77) (Rn.87) 3. Der Anspruch setzt insbesondere das Eingreifen von Bodenruhe voraus. (Rn.68) (Rn.72) 4. Bei der Frage der Unzumutbarkeit des Rückbaus bzw. der Entschädigung können Kosten des Einbaus und des späteren Ausbaus allenfalls unter Berücksichtigung zwischenzeitlich eingetretener Geldentwertung und Kostensteigerungen ins Verhältnis gesetzt werden. (Rn.88) (Rn.90) 1. Der Klageanspruch wird dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Im Übrigen wird auf die Berufung der Kläger unter Zurückweisung ihres weitergehenden Rechtsmittels das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 06.04.2017 (Az. 4 O 21/16) aufgehoben und die Sache zur weiteren Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Berufungsverfahrens, an das Landgericht zurückverwiesen. 2. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Die Kläger begehren von der Beklagten Schadensersatz wegen des nicht erfolgten Rückbaus von sog. Entspannungsgräben an ihrem Wohnhaus in G.-N. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten, die Charbonnages de F., betrieb u. a. im Bereich von G.-N. Steinkohleabbau. Aufgrund dieses Abbaus sind an dem klägerischen Grundstück erhebliche Bergschäden eingetreten, die bereits Gegenstand anderer Gerichtsverfahren waren (vgl. die beigezogene Akte des Landgerichts, Az. 4 O 324/11). Im Jahr 1997 errichtete die Rechtsvorgängerin der Beklagten im Einverständnis mit den Klägern vorsorglich zum Schutz des klägerischen, eine starke Hanglage aufweisenden Anwesens vor dem durch den Erdbau erhöhten Erddruck an mehreren Seiten des Anwesens die streitgegenständlichen Entspannungsgräben. Hierzu wurden die betroffenen Außenseiten des Hauses bis weit in das Erdreich freigelegt und in die Gräben dicke Styroporblöcke als dämpfendes Material eingebracht (vgl. Lichtbilder Bl. 57 ff. d.A.); ein hinter dem Haus befindlicher Wintergarten wurde abgebaut und neu errichtet; die Bepflanzung rund um das Haus wurde beseitigt und erneuert. In erster Instanz war zwischen den Parteien außer Streit, dass die Baumaßnahmen vor dem Haus von einer seitens der Kläger, die Baumaßnahmen hinter dem Haus von einer seitens der Beklagten beauftragten Baufirma durchgeführt wurde, und die Kosten hierfür in Höhe von ca. 30.000 € von der Rechtsvorgängerin der Beklagten übernommen wurden. Eine schriftliche Vereinbarung der Parteien existiert nicht. Eine ausdrückliche mündliche Vereinbarung darüber, was mit den Entspannungsgräben nach Ende der bergbaulichen Einwirkungen geschehen sollte, wurde nicht getroffen. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten stellte den bereits zuvor reduzierten Steinkohleabbau im Jahr 2003 vollständig ein. Inzwischen ist unstreitig Bodenruhe eingetreten, wobei die Kläger behaupten, dass noch über einen Zeitraum von 10 Jahren mit bergbaubedingten Bewegungen an der Erdoberfläche zu rechnen sei (Bl. 51 d.A.), und die Beklagte behauptet, Bodenruhe sei seit 2004/2005, spätestens seit 2008 eingetreten (Bl. 39 d.A.). Das staatliche Unternehmen Charbonnages de F. wurde im Jahr 2007 aufgelöst und die Liquidation eingeleitet. Die ursprüngliche Beklagte war die Liquidationsgesellschaft, die inzwischen unstreitig nicht mehr existiert und deren Rechtsnachfolger der beklagte französische Staat ist. Mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 26.06.2014 (Anlage K 1, Bl. 7 d.A.) ließen die Kläger die Rechtsvorgängerin der Beklagten auffordern, die Entspannungsgräben zurückzubauen und die Außenanlagen des klägerischen Anwesens wiederherzustellen. Mit Schreiben der Rechtsanwälte ... pp. vom 29.07.2014 (Anlage K 2, Bl. 8 f. d.A.) teilte die Rechtsvorgängerin der Beklagten mit, hierbei handele es sich um ein noch von keinem Bergbaugeschädigten geltend gemachtes Ansinnen; gleichwohl werde dieses im Sinn einer Gesamtlösung geprüft und zunächst eine Kostenermittlung durchgeführt. Mit weiterem Schreiben vom 01.08.2014 (Anlage K 3, Bl. 10 d.A.) setzten die Prozessbevollmächtigten der Kläger eine Frist zur Abgabe eines Regulierungsangebots bis zum 30.09.2014. Eine weitere Stellungnahme der Beklagtenseite erfolgte nicht. Die Kläger haben die Auffassung vertreten, ihnen stünden Schadensersatzansprüche gemäß §§ 280, 281 Abs. 1 BGB zu. Zwischen den Parteien habe ein – jederzeit kündbares - Vertragsverhältnis sui generis bestanden. In Anlehnung an die Vorschriften über die Leihe müsse die Beklagte nach Beendigung des Vertragsverhältnisses das Grundstück in dem ursprünglichen Zustand zurückgeben. Dieser Anspruch bestünde als Primäranspruch aus der getroffenen Vereinbarung. Die Kläger hätten der Rechtsvorgängerin der Beklagten gestattet, ihr Grundstück zum Einbau der Entspannungsgräben zu nutzen. Diese Nutzung sei vor allem im Interesse der Beklagten erfolgt. Bei Einbau der Pakete seien sich die Parteien jedenfalls darüber einig gewesen, dass diese solange im Grundstück der Kläger verbleiben sollten, bis sicher sei, dass keine schadensrelevanten Bodenbewegungen mehr erfolgten. Nachdem die Beklagte schuldhaft ihre Verpflichtung zum Rückbau der Entspannungsgräben verletzt habe, könnten die Kläger nunmehr gemäß § 281 Abs. 1 BGB Schadensersatz statt der Leistung verlangen. Mit dem anwaltlichen Schreiben vom 26.06.2014 hätten sie, die Kläger, das Vertragsverhältnis gekündigt. Im Übrigen stellten die Einbauten Beeinträchtigungen i.S.d. § 1004 BGB dar. Die Annahme einer Wertverbesserung des Grundstücks sei abwegig; durch die begrenzte Lebenserwartung des Styropors werde es unweigerlich zu Absackungen im Bereich der Gräben kommen; auf den Paketen wüchsen im Übrigen keine Pflanzen. Der Rückbau solcher Entspannungsgräben sei daher in Deutschland seitens der RAG üblich und unproblematisch erfolgt. Vor dem Jahr 2014 habe ein Ausbau der Styroporpakete keinen Sinn gemacht, weil aufgrund der gegebenen Abbauhistorie erst ungefähr ab diesem Zeitpunkt mit keinen schadensrelevanten Bodenbewegungen mehr zu rechnen gewesen sei. Im Übrigen sei die Beklagte auch deshalb verpflichtet, den Klägern die Kosten des Rückbaus zu erstatten, weil sie im Jahr 2014 die Firma J. mit der Erstellung eines Angebots für die auszuführenden Arbeiten beauftragt habe. Dieses Verhalten sei als Schuldanerkenntnis zu werten; eine Verjährung scheide deshalb gemäß § 212 BGB aus. Die Kläger haben behauptet, die reinen Rückbaukosten beliefen sich auf 92.548,34 € netto (Anlage K 5, Bl. 14 ff. d.A.). Hinzu kämen die Kosten für den Abbau des jetzt vorhandenen Wintergartens und den Wiederaufbau eines neuen Wintergartens von mindestens 30.000 € netto und die Kosten für die Entfernung und Neuanlegung der Bepflanzung des Gartens von mindestens 11.500 €. Weiterhin sei der Neuanstrich des Hauses im rückwärtigen Bereich erforderlich, wofür weitere 1.190 € anfielen. Der Schadensersatzanspruch der Kläger belaufe sich somit auf insgesamt 135.238,34 € zuzüglich der mit dem Klageantrag zu 2) geltend gemachten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten. Die Kläger haben beantragt (Bl. 2, 88 d.A.), 1. die Beklagte zu verurteilen, an die Kläger 135.238,34 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit der Klage zu zahlen; 2. die Beklagte zu verurteilen, an die Kläger außergerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 3.209,19 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen. Die Beklagte hat beantragt (Bl. 31, 88 d.A.), die Klage abzuweisen. Sie hat den Anspruch nach Grund und Höhe bestritten und die Auffassung vertreten, ein Anspruch auf Rückbau der eingebrachten Entspannungsgräben bestehe aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt. Ein Rückbau sei zwischen den Parteien – insoweit unstreitig - weder ausdrücklich vereinbart worden, noch habe ein solcher im Interesse der Parteien gelegen. Angesichts der hohen Kosten hätte es nahegelegen, eine entsprechende Verpflichtung zu dokumentieren. Eine Auslegung der getroffenen Vereinbarung ergebe, dass ein Rückbau nicht vereinbart gewesen sei. Dafür spreche auch, dass die behaupteten Rückbaukosten ein Vierfaches der Einbaukosten darstellten. Die eingebrachten Entspannungspakete hätten im Übrigen zu einer wertsteigernden Verbesserung des Grundstücks geführt. Auch aus den im Vorfeld des Prozesses lediglich kulanzhalber angestellten Überlegungen der Beklagten ergebe sich nichts Anderes. Die Beklagte sei damals von üblichen Rückbaukosten von 400 € pro laufendem Meter, mithin insgesamt von wenigen 1.000 € ausgegangen, nicht dagegen von einer Größenordnung wie der Klageforderung; einem solchen Anspruch stehe im Übrigen die Vorschrift des § 251 Abs. 2 BGB entgegen. Eine Analogie zu den Leihvorschriften sei mangels Regelungslücke nicht nachvollziehbar. Die Beklagte hat insoweit hilfsweise die Einrede der Verjährung erhoben unter Hinweis darauf, dass der Anspruch gemäß § 606 BGB in 6 Monaten ab „Rückgabe“ verjähre, mithin seit 1997. Auch ein etwaiger Anspruch aus § 281 BGB sei inzwischen gemäß § 195 BGB verjährt, nachdem die Kläger Kenntnis spätestens am 31.12.2008 erlangt hätten, den Anspruch aber erstmals im Jahr 2014, offensichtlich auf Veranlassung ihres Prozessbevollmächtigten, geltend gemacht hätten. Die Kläger könnten auch deshalb nicht den Ersatz der Rückbaukosten in der geltend gemachten Höhe verlangen, weil sie sich gerichtsbekannt und unberechtigt gegen den Abriss des Nachbargebäudes zur Wehr setzten, so dass die Rückseite ihres Anwesens mit Baumaschinen nicht erreichbar sei. Die geltend gemachten Kosten in Höhe von 92.548,34 € ausweislich des Angebots der Firma J. GmbH seien zu einem großen Teil deshalb nicht erforderlich. Die Erforderlichkeit der daneben geltend gemachten Kosten sei nicht substantiiert dargetan. Das Landgericht hat mit dem am 06.04.2017 verkündeten Urteil (Bl. 95 ff. d. A.) die Klage im Wege einer Kammerentscheidung abgewiesen. Der Senat nimmt gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen dieses Urteils Bezug. Gegen dieses Urteil haben die Kläger Berufung eingelegt; mit ihrem Rechtsmittel verfolgen sie ihre erstinstanzlichen Klageanträge in vollem Umfang weiter. Sie rügen, das Landgericht habe sich nicht mit der Frage befasst, wie die zwischen den Parteien im Jahr 1997 geschlossene Vereinbarung rechtlich einzuordnen sei. Bei zutreffender rechtlicher Würdigung sei von einem unentgeltlichen Gestattungsvertrag auszugehen, auf den die Vorschriften über den Leihvertrag analog anzuwenden seien. Hieraus ergebe sich die Verpflichtung des Bergbaubetriebs, nach Beendigung des – jederzeit kündbaren - Vertragsverhältnisses das Grundstück in dem ursprünglichen Zustand zurückzugeben. Entgegen der Auffassung des Landgerichts bestehe für eine Ermittlung des tatsächlichen Willens der Parteien bei Abschluss der Vereinbarung unter Rückgriff auf allgemeine Auslegungsregeln kein Anlass. Dem betreffenden Grundstückseigentümer stehe es frei, den Einbau der Entspannungsgräben zu dulden; ein entsprechender Anspruch der Beklagten hierauf habe nicht bestanden. Daher bestehe auch ein jederzeitiges Kündigungsrecht des Grundstückseigentümers. Das Landgericht hätte sich daher allenfalls mit der Frage auseinandersetzen müssen, ob im vorliegenden Fall aufgrund besonderer Umstände eine solche Kündigung ausgeschlossen sei, d.h. weiterhin eine Duldungspflicht der Kläger bestehe. Dies könne jedoch nur in ganz außergewöhnlichen Ausnahmefällen angenommen werden; ein solcher liege hier nicht vor. Allein der Umstand, dass der Rückbau für die Beklagte mit einem ganz erheblichen finanziellen Aufwand verbunden wäre, begründe keine dauerhafte Duldungspflicht der Kläger. Dies gehöre zum normalen Risiko des Steinkohleabbaus. Im Übrigen habe die Höhe des Schadens keine Auswirkung auf das Bestehen des Anspruchs. Das Landgericht habe bei seiner Auslegung der getroffenen Vereinbarung lediglich die Interessen der Beklagten berücksichtigt. Es habe ohne weiteren Beleg darauf hingewiesen, dass bei Einbau der Sicherungspakete bekannt gewesen sei, dass der Steinkohleabbau im Saarland und in Frankreich am Auslaufen gewesen sei, so dass es fernliegend gewesen sei, für einen so kurzen Zeitraum einen so großen Aufwand zu betreiben. Das Landgericht habe verkannt, dass auch über das Ende des Abbaus hinaus über einen Zeitraum von mindestens zehn Jahren mit bergbaulichen Einwirkungen zu rechnen gewesen sei. Auch sei davon auszugehen, dass der Ein- und Ausbau der Sicherungspakete für die Beklagte günstiger gewesen sei, als auf die Sicherung des Hauses zu verzichten, weil in diesem Fall mit ganz erheblichen Bergschäden bis hin zu einem Totalschaden zu rechnen gewesen sei, wie an dem Nachbargrundstück, welches die Beklagte aufgekauft habe, ersichtlich sei. Auch aus der fehlenden schriftlichen Vereinbarung könne eine Duldungspflicht der Kläger nicht abgeleitet werden. Vielmehr spreche dies eher dafür, dass das Grundstück im ursprünglichen Zustand wieder habe zurückgegeben werden sollen. Hätte die Beklagte etwas Anderes gewollt, hätte diese auf eine entsprechende schriftliche Vereinbarung drängen müssen. Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei das Grundstück durch den Verbleib der Styroporblöcke nicht nur unwesentlich beeinträchtigt. Hierbei handele es sich um Sondermüll, welches nicht mit normalem Erdaushub entsorgt werden könne. Außerdem löse sich dieses mit der Zeit auf, weshalb es zu Nachsackungen kommen könne. Schließlich sei eine Bepflanzung in diesem Bereich nicht möglich. Schließlich habe das Landgericht auch verkannt, dass in dem anwaltlichen Schreiben der Beklagten vom 29.07.2014 ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis liege. Im Übrigen sei jedenfalls im Rahmen der ergänzenden Vertragsauslegung zu berücksichtigen, dass es zum Zeitpunkt der Vereinbarung der Parteien bei den beteiligten Verkehrskreisen eine Verkehrssitte dahingehend gegeben habe, dass vorsorglich eingebaute Entspannungsgräben nach dem Ende der bergbaulichen Einwirkungen nach Wunsch des Eigentümers entweder rückgebaut oder entschädigt würden. Hieran sei auch die Beklagte gebunden, unabhängig davon, ob sie von einer solchen Verkehrssitte Kenntnis gehabt habe. Soweit im Berufungsverfahren die Auflösung der Beklagten behauptet werde, werde dies mit Nichtwissen bestritten. Selbst in diesem Fall müsse von einer Parteifähigkeit der Beklagten ausgegangen werden, weil einer Vermögenslosigkeit der Beklagten entgegenstehe, dass dieser eventuell Kostenerstattungsansprüche aus dem vorliegenden Verfahren zustehen könnten. Die Beklagte sei auch weiterhin prozessfähig; die von ihr erteilte Prozessvollmacht wirke gemäß § 86 ZPO auch nach Auflösung der Gesellschaft weiter. Die Kläger beantragen (Bl. 128 d. A.), unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Saarbrücken vom 06.04.2017 (4 O 21/16) 1. die Beklagte zu verurteilen, an die Kläger 135.238,34 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen; 2. die Beklagte zu verurteilen, an die Kläger außergerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 3.209,19 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen. Hilfsweise, insbesondere für den Fall eines etwaigen Grundurteils, beantragen die Kläger (Bl. 446 d.A.), die Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und die Zurückverweisung der Sache an das Landgericht. Die Beklagte beantragt (Bl. 127 d.A.), die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen. Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Rechtsstandpunktes. Wenn das Urteil des Landgerichts einer Korrektur bedürfe, dann allenfalls in der Annahme eines Dauerschuldverhältnisses. Die Beklagte sei an die Regulierungspraxis seitens der RAG in Deutschland nicht gebunden. Bei Kenntnis der geltend gemachten Rückbaukosten in Höhe von 135.000 € hätte die Beklagte die Sicherungspakete nicht eingebaut. Die Einrede der Verjährung werde weiter erhoben. Mit Schriftsatz vom 11.06.2018 haben die Prozessbevollmächtigten der Beklagten vorgetragen, die Beklagte sei inzwischen aufgelöst; Rechtsnachfolger sei der französische Staat, vertreten durch das Umweltministerium. Auf den Hinweis des Senats vom 14.12.2018 (Bl. 177 ff. d.A.) hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 04.01.2019 eine Prozessvollmacht vom 28.12.2018, ausgestellt von der Leiterin der Direktion für zivilrechtliche Angelegenheiten als Rechtsnachfolgerin der Beklagten seit dem 06.12.2018 vorgelegt (Anlage B 2, Bl. 198 d.A.). Ursprünglich sei die Prozessvollmacht für das vorliegende Verfahren stillschweigend erteilt worden; die den Rechtsanwälten ... pp. zugestellte Klageschrift sei der Beklagten per Email vom 10.02.2016 zur Kenntnis gebracht worden. Der Senat hat Beweis erhoben gemäß dem Beweisbeschluss vom 28.03.2019 (Bl. 268 ff. d. A.) in Verbindung mit dem Beschluss vom 14.05.2019 (Bl. 304 f. d.A.). Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschriften des Senats vom 28.11.2019 (Bl. 365 ff. d. A.) und vom 23.01.2020 (Bl. 445 ff. d.A.) verwiesen. Hinsichtlich des Sachverhalts und des Parteivortrages im Einzelnen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Sitzungsniederschrift des Landgerichts vom 16.02.2017 (Bl. 87 ff. d. A.) und die des Senats vom 17.01.2019 (Bl. 215 ff. d.A.), 28.11.2019 (Bl. 365 ff. d.A.) und 23.01.2020 (Bl. 445 ff. d. A.) Bezug genommen. II. Die Berufung der Kläger ist nach den §§ 511, 513, 517, 519 und 520 ZPO statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden; sie ist mithin zulässig. Sie führt in der Sache nach der vor dem Senat durchgeführten Beweisaufnahme dazu, dass der Klageanspruch dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt wird. Auf den hilfsweise gestellten Antrag der Kläger war das Urteil des Landgerichts im Übrigen aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung über die noch klärungsbedürftige Höhe des Anspruchs an das Landgericht zurückzuverweisen. 1. Das Landgericht hat unausgesprochen und von der Berufung unangegriffen die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte, die in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen ist (vgl. BGHZ 153, 82, 84; Urteil vom 16.10.2008 - III ZR 253/07, NJW 2009, 148 m.w.N.), in der Sache zutreffend bejaht. Ist der Anwendungsbereich der EuGVVO – wie hier – eröffnet, kann eine Person, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates hat, in einem anderen Mitgliedstaat verklagt werden, wenn ein Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag den Gegenstand des Verfahrens bilden, vor dem Gericht des Ortes, an dem die Verpflichtung erfüllt worden ist oder zu erfüllen wäre (Art. 7 Nr. 1a EuGVVO). Danach besteht für die Kläger an ihrem inländischen Wohnsitz in Deutschland ein Gerichtsstand für die Klage gegen die Beklagte. 2. Trotz zunächst nicht wirksam erhobener Klage war diese nicht mangels Rechtshängigkeit als unzulässig abzuweisen. a) Die ordnungsgemäße Erhebung der Klage ist eine jederzeit von Amts wegen zu prüfende Prozessvoraussetzung (BGH MDR 1992, 803, juris Rdn.6 m.w.N.). Der Senat hat bereits vorterminlich darauf hingewiesen (Bl. 177-180 d.A.), dass die Zustellung der Klageschrift ausweislich der Ladungsverfügung des Landgerichts vom 04.02.2016 (Bl. 26 d.A.) an die Rechtsanwälte ... pp. erfolgt ist; eine Nachricht an die Beklagte persönlich ist hierbei ausweislich der gerichtlichen Verfügung nicht erfolgt. Da die Rechtsanwälte ... pp. in der Klageschrift jedoch lediglich als „voraussichtliche Prozessbevollmächtigte“ bezeichnet worden sind, und auch aus den Anlagen zur Klageschrift keine Prozessvollmacht der Beklagtenvertreter ersichtlich war, lagen die Voraussetzungen für eine Zustellung nach § 172 Abs. 1 ZPO nicht vor. Das lediglich vorprozessuale Auftreten eines Anwalts genügt hierfür nicht (BVerfG NJW 2007, 3486, juris Rdn. 22). b) Dieser Zustellungsmangel wurde jedoch gemäß § 189 ZPO dadurch geheilt, dass die Klageschrift, wie im Berufungsverfahren nachgewiesen worden ist, der Beklagten persönlich zugegangen ist (vgl. BGH MDR 1992, 803, juris Rdn. 8). Auf den Hinweis des Senats hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 04.01.2019 erstmals ausgeführt, die Klageschrift vom 05.01.2016 sei mit Emailschreiben vom 10.02.2016 (Anlage B 1, Bl. 195-197 d.A.) der Beklagten zur Kenntnis gebracht worden, und zwar den Herren M. und O., die seit Jahren bis zur Beendigung der Charbonnages de F. Ende 2017 die zuständigen Ansprechpartner im Hause Charbonnages de F. gewesen seien. Die Kläger haben dies dezidiert unbestritten gelassen (Bl. 216 d.A.). Dies zugrunde legend, ist der Zustellungsmangel geheilt, so dass die Klage ordnungsgemäß erhoben wurde (§§ 253 Abs. 1, 261 ZPO) und im Ergebnis ein Sachurteil in erster Instanz ergehen durfte. 3. Das Urteil war auch nicht bereits deshalb aufzuheben, weil die ursprüngliche Beklagte im Verfahren erster Instanz nicht ordnungsgemäß vertreten worden ist: a) Auf den Hinweis des Senats vom 14.12.2018 (Bl. 177 ff. d.A.) haben die Prozessbevollmächtigten der Beklagten mit Schriftsatz vom 04.01.2019 (Bl. 192 ff. d.A.) vorgetragen, ursprünglich sei ihnen eine Prozessvollmacht für dieses Verfahren zwar nur stillschweigend erteilt worden. Eine schriftliche Prozessvollmacht sei zu Beginn des Verfahrens nicht ausgestellt worden. Die Rechtsanwälte ... pp. hätten seit 1999 die Charbonnages de F. bzw. deren Rechtsvorgängerin bis 2004, die Houillères du Bassin de Lorraine (HBL), gerichtlich und außergerichtlich im Bereich Bergrecht bei Rechtsfragen in Deutschland beraten. Die Klageerwiderung und der weitere Fortgang des Prozesses sei mit den bei der Charbonnages de F. zuständigen Herren M. und O. abgestimmt worden. Auf Anforderung habe nunmehr die Rechtsvertreterin des als Rechtsnachfolger der Charbonnages de F. zuständigen französischen Staates, Frau A. B., die Vollmacht vom 28.12.2018 ausgestellt (Anlage B 2, Bl. 198 d.A.) und das Mandatierungsschreiben vom 21.12.2018 (Anlage B 3, Bl. 199 d.A.) übersandt. b) Da die Kläger diesen Vortrag ausdrücklich unbestritten gelassen haben (Bl. 216 d.A.), ist von einer wirksam erteilten Prozessvollmacht auszugehen. Die Vollmachtserteilung ist formlos, auch durch schlüssiges Verhalten gegenüber Bevollmächtigtem, Prozessgegnern oder Gericht möglich, denn § 80 ZPO befasst sich nur mit dem Nachweis, nicht mit der formgültigen Erteilung (BGH FamRZ 1995, 1484). Das schlüssige Verhalten ist vorliegend in der Abstimmung des weiteren Prozessfortgangs mit den Rechtsanwälten ... pp. durch die ursprüngliche Beklagte zu sehen. c) Selbst wenn man davon ausginge, dass ursprünglich keine wirksame Prozessvollmacht vorgelegen hat, so liegt in der Vollmachtserteilung vom 28.12.2018 (Anlage B 2, Bl. 198 d.A.) sowie in dem Mandatierungsschreiben vom 21.12.2018 (Anlage B 3, Bl. 199 d.A.) durch die jetzige Beklagte eine nachträgliche Genehmigung der Prozessführung. aa) Diese wurde durch die zuständige Rechtsperson erteilt: Gemäß den unbestrittenen und gemäß der Anlagen B 4 bis 10 (Bl. 200-214 d.A.) nachgewiesenen Ausführungen der Beklagtenseite wurde die ursprüngliche Beklagte (Charbonnages de F. en liquidation) Ende 2017 beendet. Ihr Rechtsnachfolger ist der französische Staat: Die Liquidationsphase endete gemäß Dekret Nr. 2007-1806 vom 21.12.2007 der französischen Regierung (Anlage B 9, Bl. 209 ff. d.A.) nach der dort in Art. 2 bereits vorgesehenen Verlängerung mit Ablauf des Jahres 2017 (Anlage B 8, Bl. 207 d.A.). Rechtsnachfolger in alle Rechten und Pflichten der Charbonnages de F. inklusive Entschädigungszahlungen nach laufenden und zukünftigen Rechtsstreitigkeiten ist der französische Staat (Anlage B 10, dort Präambel und Art. 4, Bl. 213 f. d.A.). bb) Der französische Staat wird im vorliegenden Rechtsstreit vertreten gemäß Beschluss des französischen Ministeriums für Wirtschaft und Finanzen vom 06.12.2018 (Anlage B 4, Bl. 200 d.A.) durch Frau A. B. als „agent judiciaire adjoint de l‘Etat“, also als Beigeordnete des „agent judiciaire de l’Etat“ (AJE), dessen Funktion die Prozessführung bei allen Klagen umfasst, in die der französische Staat als Gläubiger oder Schuldner involviert ist (Gesetz Nr. 55-366 in der Fassung vom 23.08.2012, Anlage B 5, Bl. 201 d.A.). Gemäß Erlass des Wirtschafts-, Finanz- und Industrieministeriums vom 02.11.1998 (Anlage B 7, Bl. 205 d.A.) nimmt der directeur des affaires juridiques und im Fall seiner Verhinderung die ihm beigeordneten Bevollmächtigten die Funktion des AJE wahr. 4. In prozessualer Hinsicht leidet das Urteil des Landgerichts, worauf der Senat die Parteien ebenfalls bereits hingewiesen hat, an einem wesentlichen Verfahrensmangel, weil es nicht durch den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) ergangen ist. Dieser von Amts wegen zu beachtende Verfahrensfehler stellt jedoch unter den Umständen des vorliegenden Einzelfalls im Ergebnis keinen eigenständigen Zurückverweisungsgrund dar: a) Das Urteil ist von der 4. Zivilkammer des Landgerichts erlassen worden, obschon für die Entscheidung des Rechtsstreits gemäß § 348 Abs. 1 ZPO der (originäre) Einzelrichter dieser Kammer zuständig gewesen wäre und eine förmliche Übertragung des Rechtsstreits auf die Zivilkammer (§ 348 Abs. 3 ZPO) aus den Prozessakten nicht ersichtlich ist. Die durch den Geschäftsverteilungsplan des Landgerichts für das Jahr 2016 begründete Zuständigkeit der 4. Zivilkammer für „alle Fiskalsachen, d. h. Rechtsstreitigkeiten aus Amtspflichtverletzungen und Enteignungen sowie die Sachen, in denen der Fiskus, eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder eine natürliche oder eine juristische im Saarland Bergbau treibende Person Partei ist“ überschneidet sich nur teilweise mit dem in § 348 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 Buchst. k ZPO genannten Sachgebiet. Von letzteren sind nur solche Streitigkeiten erfasst, die den Landgerichten ohne Rücksicht auf die Höhe des Streitwerts zur Entscheidung zugewiesen sind. Für den vorliegenden Rechtsstreit ergibt sich ein solches jedoch weder aus § 71 Abs. 2 GVG noch aus einer anderen gesetzlichen Bestimmung. Der 4. Zivilkammer gehörte im hier maßgeblichen Zeitraum seit Eingang des vorliegenden Rechtsstreits auch kein Richter auf Probe an. Damit handelte es sich bei dem vorliegenden Rechtsstreit um eine originäre Einzelrichtersache im Sinne des § 348 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Auf den Hinweis des Senats vom 14.12.2018, dort Ziffer 2 (Bl. 178 f. d.A.) wird insoweit Bezug genommen. b) Zu der Frage, ob der von Amts wegen zu beachtende Verfahrensfehler des Verstoßes gegen den gesetzlichen Richter einen eigenständigen Zurückverweisungsgrund (vgl. § 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO) begründet (vgl. hierzu BGH MDR 2008, 763), bieten Rechtsprechung und Schrifttum kein einheitliches Bild: aa) Wie der Bundesgerichtshof entschieden hat, lässt § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO im Falle eines in der ersten Instanz unterlaufenden Verfahrensfehlers – wozu auch die nicht vorschriftsmäßige Besetzung des erstinstanzlichen Gerichts zähle – eine Zurückverweisung grundsätzlich nur dann zu, wenn aufgrund des Verfahrensmangels außerdem eine umfangreiche und aufwändige Beweisaufnahme notwendig sei (BGH MDR 2008, 764, so auch OLG Köln BeckRS 2013, 20594; MüKoZPO/Stackmann, 5. Aufl., § 348 Rdn. 70). Soweit im Schrifttum teilweise vertreten werde, dass das Berufungsgericht in diesem Fall stets zu einer Zurückverweisung an das Gericht des ersten Rechtszuges verpflichtet sei (so Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, 26. Aufl., § 538 Rdn. 15, anders 32. Aufl., § 538 Rdn. 15), sei dies mit dem klaren Wortlaut und dem Sinn des § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO nicht zu vereinbaren, wonach das Berufungsgericht auch in einem derartigen Fall grundsätzlich selbst in der Sache zu entscheiden habe. Allerdings zwinge ein in der ersten Instanz unterlaufender Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG ungeachtet der weiteren in § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO genannten Voraussetzungen dann zur Zurückverweisung, wenn das erstinstanzliche Verfahren überhaupt keine Grundlage für das Berufungsverfahren darstellen könne (BGH a.a.O.). bb) Im Schrifttum wird dagegen teilweise angenommen, dass ein erheblicher Verfahrensmangel nur dann vorliege, wenn der Besetzungsfehler zugleich zu einer Verkürzung des rechtlichen Gehörs geführt habe. Dagegen nötige der Umstand, dass bei fehlerhafter Besetzung des Gerichts der Anspruch auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) verletzt sein könne, wenn die Missachtung gesetzlicher Zuständigkeitsnormen nicht mehr verständlich oder offensichtlich unhaltbar sei, mithin ein Verstoß gegen das Willkürverbot (Art. 3 GG) vorliege, als solcher nicht zur Aufhebung des Urteils und zur Zurückverweisung, weil sich der Mangel grundsätzlich nicht in der zweiten Instanz auswirke, weil jetzt jedenfalls das ordnungsgemäß besetzte Gericht entscheide (MüKoZPO/Rimmelspacher, a.a.O., § 538 Rdn. 34). cc) Der Bundesgerichtshof hat in anderen Entscheidungen Beschlüsse des Beschwerdegerichts wegen nicht vorschriftsmäßiger Besetzung aufgehoben, nachdem die Kammer im Beschwerdeverfahren statt des originären Einzelrichters entschieden hatte (BGH NJW 2003, 1875) und umgekehrt (BGH MDR 2016, 413). In der letztgenannten Entscheidung hat er ausgeführt, zwar sei ein Verstoß gegen das Verfassungsgebot des gesetzlichen Richters grundsätzlich nur auf eine entsprechende Besetzungsrüge zu berücksichtigen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gelte aber eine Ausnahme im Fall der willkürlichen Zuständigkeitsüberschreitung des originären Einzelrichters, welche einen von Amts wegen zu berücksichtigenden Verfahrensmangel darstelle. Nichts Anderes gelte, wenn der Einzelrichter in einer dem Kollegium zugewiesenen Sache ohne einen vorausgegangenen Übertragungsbeschluss der Kammer entscheide. Denn auch in diesem Fall liege eine willkürliche Zuständigkeitsüberschreitung vor (BGH MDR 2016, 413, juris Rdn. 9). dd) Das OLG München (MDR 2018, 1461) hat in einer neueren Entscheidung eine willkürliche Zuständigkeitsüberschreitung im Fall eines einstweiligen Verfügungsverfahrens verneint, in dem die Ausgangsentscheidung in Kammerbesetzung ergangen war und im nachfolgenden Widerspruchsverfahren eine Übertragung auf den Einzelrichter stattgefunden hatte, unter Hinweis darauf, dass es sich nicht um ein Fall des § 348a ZPO handele und Rechtsprechung zu dieser gesetzlich nicht geregelten Frage kaum veröffentlicht sei. ee) Der Senat hat diese Frage bislang noch nicht abschließend entschieden. In dem Urteil vom 23.11.2017 (4 U 44/16, juris Rdn. 83 f.), dem ein ganz ähnlich gelagerter Fall zugrunde lag, hat er allerdings einen erheblichen Verfahrensfehler bejaht, für den eine Heilung nicht in Betracht kam (so auch Saarländisches OLG, Urteil vom 24.10.2010 – 1 U 360/08-108; OLG Koblenz MDR 2011, 1257; Zöller/Greger, a.a.O., § 348 Rdn. 23 und § 295 Rdn. 4; Reichold in Thomas/Putzo, ZPO, 39. Aufl., § 295 Rdn. 3; vgl. BGH NJW 1993, 600). Die Frage, ob dies eine Zurückverweisung rechtfertigt, konnte er dahinstehen lassen, weil der Rechtsstreit in der Berufungsinstanz nur hinsichtlich der vom Landgericht zu Unrecht verneinten Frage der Zulässigkeit der Klage angefallen war, sodass eine Aufhebung und Zurückverweisung schon aus anderen Gründen erfolgt ist. Der BGH hat in dieser Sache die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten mit Beschluss vom 05.12.2018 (I ZR 229/17) zurückgewiesen und im Tenor ausgeführt, dass die auf die Verletzung von Verfahrensgrundrechten gestützten Rügen nicht durchgreifend seien. ff) Geht man – im Anschluss an das Senatsurteil vom 23.11.2017 – von einem erheblichen Verfahrensfehler aus, scheidet eine Zurückverweisung allerdings schon mangels entsprechenden Antrags aus. Die Kläger haben einen solchen Antrag in der letzten mündlichen Verhandlung lediglich für den Fall gestellt, dass der Senat von der Möglichkeit Gebrauch machen sollte, ein Grundurteil zu erlassen und den Rechtsstreit zur Entscheidung über die Schadenshöhe an das Landgericht zurückzuverweisen. Auf den vorangegangenen schriftlichen Hinweis des Senats, dass das Landgericht nicht durch den gesetzlichen Richter entschieden hat, haben die Parteien indes keinen Zurückverweisungsantrag gestellt. Stellt man mit dem BGH (NJW 2008, 1672) weiterhin auf das Kriterium ab, ob das erstinstanzliche Verfahren überhaupt eine Grundlage für das Berufungsverfahren darstellen kann, scheidet eine Zurückverweisung vorliegend ebenfalls aus. Dies wird auch von keiner Partei geltend gemacht. Selbst wenn sich das Urteil des Landgerichts, wie noch ausgeführt werden wird, als materiell-rechtlich unrichtig erweist, stellt es dennoch eine Grundlage für das Berufungsverfahren dar; eine fehlerhafte oder unvollständige Tatsachenfeststellung wird von der Berufung nicht gerügt. Nach der genannten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind daher die Voraussetzungen für eine Zurückverweisung an das Landgericht nicht erfüllt. gg) Schließlich liegt nach Auffassung des Senats noch keine willkürliche Zuständigkeitsüberschreitung vor. (1) Zwar bestand im Streitfall ersichtlich keine Grundlage für eine Kammerzuständigkeit: Die durch den Geschäftsverteilungsplan des Landgerichts für das Jahr 2016 begründete Zuständigkeit der 4. Zivilkammer für „alle Fiskalsachen, d. h. Rechtsstreitigkeiten aus Amtspflichtverletzungen und Enteignungen sowie die Sachen, in denen der Fiskus, eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder eine natürliche oder eine juristische im Saarland Bergbau treibende Person Partei ist“ überschneidet sich nur teilweise mit dem in § 348 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Buchst. k ZPO genannten Sachgebiet. Von letzteren sind nur solche Streitigkeiten erfasst, die den Landgerichten ohne Rücksicht auf die Höhe des Streitwerts zur Entscheidung zugewiesen sind. Für den vorliegenden Rechtsstreit ergibt sich ein solches jedoch weder aus § 71 Abs. 2 GVG noch aus einer anderen gesetzlichen Bestimmung. Der 4. Zivilkammer gehörte im hier maßgeblichen Zeitraum seit Eingang des vorliegenden Rechtsstreits auch kein Richter auf Probe an. Damit handelte es sich bei dem vorliegenden Rechtsstreit um eine originäre Einzelrichtersache im Sinne des § 348 Abs. 1 Satz 1 ZPO. (2) Wie aus den Prozessakten ersichtlich ist, ist die 4. Zivilkammer zunächst offensichtlich von einer Einzelrichtersache ausgegangen, da die Zustellung der Klageschrift durch die Einzelrichterin ohne Vertretungsgesetz verfügt worden ist. Weitere Verfügungen wurden dann jedoch teilweise durch die Berichterstatterin mit Vertretungszusatz und durch den Vorsitzenden (ohne Vertretungszusatz) erfolgt. Mit Verfügung vom 14.05.2016 (Bl. 48 d.A.) hat der Vorsitzende die Akte der zuständigen Einzelrichterin „als BE mit 4 O 324/11“ vorlegen lassen; in der Folge wurde die Sache dann als Kammersache verhandelt und entschieden. Es spricht demnach einiges dafür, dass dies auf einer rechtsirrigen Auslegung des § 348 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Buchst. k ZPO beruhte. (3) In dem oben genannten, vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall (BGH MDR 2016, 413, juris Rdn. 9) hat dieser eine willkürliche Zuständigkeitsüberschreitung bei „bloßem“ Rechtsfehler des Erstgerichts bejaht. Allerdings ist diese Entscheidung zum Beschwerdeverfahren ergangen; des Weiteren hat dort der Einzelrichter statt der Kammer entschieden; vorliegend war es gerade umgekehrt. Im Ergebnis hält der Senat deshalb dafür, dass eine willkürliche Zuständigkeitsüberschreitung im vorliegenden Fall noch nicht gegeben ist. Damit gibt der Verstoß gegen den gesetzlichen Richter nach allen aufgezeigten Auffassungen im vorliegenden Fall keine Veranlassung, das Urteil aufzuheben und – ohne Entscheidung in der Sache – an das Landgericht zurückzuverweisen. 5. In der Sache selbst hat die Berufung der Kläger insoweit Erfolg, als der Klageanspruch dem Grunde nach gerechtfertigt ist. Das angefochtene Urteil, mit dem das Landgericht die Klage insgesamt abgewiesen hat, hält den Angriffen der Berufung nicht stand. Nach dem Ergebnis der vor dem Senat durchgeführten Beweisaufnahme haben die hierfür darlegungs- und beweisbelasteten Kläger den Nachweis geführt, dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten (im Folgenden: die Beklagte) aufgrund einer ergänzenden Auslegung der im Jahr 1997 zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarung zu einem Rückbau der eingebrachten Entspannungsgräben einschließlich der Sicherungspakete verpflichtet war. Weil die Höhe des Anspruchs noch der weiteren Aufklärung bedarf, hat der Senat auf den hilfsweise gestellten Antrag der Kläger in der mündlichen Verhandlung vom 23.01.2020 ein Grundurteil nach § 304 ZPO erlassen und die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur weiteren Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen. Im Einzelnen: a) Im Ausgangspunkt zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass das Anlegen der Entspannungsgräben und Einbringen der Sicherheitspakete aufgrund einer privatrechtlichen Vereinbarung der Parteien und nicht kraft Hoheitsakts erfolgt ist oder eine rein faktische Maßnahme dargestellt hat (Ziffer I.1 der Entscheidungsgründe, Seite 9 des Urteils). Hiervon gehen beide Parteien übereinstimmend aus. Es ist zwischen ihnen außer Streit, dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten im Jahr 1997 an die Kläger herantrat und ihnen mitteilte, dass an mehreren Seiten ihres Hauses Sicherungspakete eingebaut werden müssten, um den erhöhten bergbaubedingten Erddruck auf ihr Hausanwesen abzufedern, der durch die Hanglage des klägerischen Grundstücks zusätzlich erhöht war. Da dies für den Bestand des Hauses erforderlich war, erklärten sich die Kläger hiermit einverstanden (Bl. 3 und 39 d.A.). Die Beklagte hat dezidiert vorgetragen, die Maßnahmen seien aufgrund einer entsprechenden Vereinbarung zwischen den Klägern und der Rechtsvorgängerin der Beklagten erfolgt (Bl. 39 d.A.). b) Diese zwischen den Parteien getroffene Vereinbarung unterliegt, wie das Landgericht unausgesprochen und von der Berufung nicht angegriffen angenommen hat, deutschem Recht: Gemäß Art. 27 EGBGB a. F. (jetzt Art. 3 Abs. 1 Rom-I-VO) gilt bei einem vertraglichen Schuldverhältnis das Prinzip der freien Rechtswahl. Da eine ausdrückliche oder konkludente Rechtswahl weder ersichtlich noch vorgetragen ist, und auch kein gesetzlich besonders geregelter Fall vorliegt, unterliegt der Vertrag gemäß Art. 28 Abs. 1 Satz 2 EGBGB a. F. (jetzt Art. 4 Abs. 4 Rom I-VO) grundsätzlich dem Recht des Staates, zu dem er die engste Verbindung aufweist. Da das Grundstück der Kläger in Deutschland belegen ist und auch die Sicherungsmaßnahmen seitens der Beklagten – als die vertragscharakteristische Leistung – in Deutschland vorgenommen wurden, sowie im Hinblick darauf, dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten Bergbau in Deutschland betrieben hat, bestehen keine Zweifel daran, dass dies vorliegend deutsches Recht ist. c) Unstreitig haben die Parteien im Jahr 1997 keine schriftliche Vereinbarung über den Einbau der Entspannungsgräben getroffen. Ebenfalls außer Streit steht, dass weder mündlich noch schriftlich eine Vereinbarung darüber getroffen wurde, ob die Entspannungsgräben dauerhaft, also auch noch nach Eintritt der Bodenruhe im Grundstück der Kläger verbleiben sollten, oder ob und ggf. unter welchen Bedingungen sie wieder entfernt werden sollten. Hiervon ist auch das Landgericht zutreffend ausgegangen (Ziffer I.2b der Entscheidungsgründe, Seite 10 f. des Urteils). Auf den vorangegangenen Hinweis des Landgerichts, näher zum Inhalt der Vereinbarung vorzutragen (Bl. 64 d.A.), haben die Kläger dargelegt, sie seien „selbstverständlich davon ausgegangen“, dass diese nach Ende der bergbaulichen Einwirkungen wieder entfernt würden. Auf Dauer hätten sie kein Grundstück gewollt, das mit Styropor versetzt sei. Dies sei auch gängige Praxis beim Einbau solcher Entspannungsgräben durch die RAG (Bl. 65 f. d.A.). d) Die getroffene Vereinbarung stellt – wovon das Landgericht unausgesprochen ausgegangen ist – einen Vertrag sui generis dar, der sich nicht unter die Vertragstypen des BGB subsumieren lässt. aa) Insbesondere liegt die Annahme eines Leihvertrags/unentgeltlichen Gestattungsvertrags, wie die Kläger unter Berufung auf einen rechtlichen Hinweis des Landgerichts Dortmund in der mündlichen Verhandlung in einer nicht näher bekannten Rechtssache (Az. 6 O 16/14, vgl. Bl. 11 d.A.), von der nicht ersichtlich ist, ob sie überhaupt streitig entschieden worden ist, fern: Durch den Leihvertrag wird der Verleiher einer Sache verpflichtet, dem Entleiher den Gebrauch der Sache unentgeltlich zu gestatten (§ 598 BGB). Unter Gebrauch versteht man die tatsächliche Verwendung und Benutzung der Sache ohne Eingriff in ihre Substanz und ohne Ziehung der Früchte (BGH NJW-RR 2012, 1007); die Besitzverschaffung ist dafür nicht erforderlich; die Verschaffung der Nutzungsmöglichkeit genügt (BGH NJWRR 2004, 1566). Vorliegend war jedoch ein ganz erheblicher Substanzeingriff in das klägerische Grundstück vereinbart; dieser war Kernstück der Vereinbarung. Ein Rückbauanspruch kann daher nicht aus § 604 BGB – weder in direkter noch entsprechender Anwendung – hergeleitet werden. Es ist zudem nicht bekannt, welche Absprachen in dem Rechtsstreit vor dem Landgericht Dortmund zu Grunde liegenden Fall von den dortigen Parteien getroffen worden waren, und welches Material dort in das Grundstück eingebracht worden war (nach dem Vortrag der Beklagten handelte es sich um weichen Torf). Zudem handelt es sich ausweislich des vorgelegten Sitzungsprotokolls lediglich um eine vorläufige Rechtsansicht, die im Rahmen der mündlichen Verhandlung geäußert wurde. Auch die analoge Anwendung der Leihvorschriften scheidet deshalb aus. bb) Auch die Annahme eines Auftragsverhältnisses (§ 667 ff. BGB) beziehungsweise eines Geschäftsbesorgungsvertrags (§ 675 BGB) kommt nicht in Betracht, denn der Einbau der Entspannungsgräben seitens der Beklagten erfolgte weder unentgeltlich (vgl. § 662 BGB) noch sollte die Beklagte den Ersatz von Aufwendungen geltend machen können (vgl. § 670 BGB). Eine Geschäftsführung ohne Auftrag lag nicht vor, weil die Kläger dem Einbau ausdrücklich zugestimmt haben. e) Die weitere Annahme des Landgerichts, der Vereinbarung der Parteien sei jedoch bei dessen Auslegung nach §§ 133, 157 BGB zu entnehmen, dass diese übereingekommen seien, dass die streitgegenständlichen Entspannungsgräben auch bei Eintritt der Bodenruhe oder vergleichbarer Ereignisse nicht von der Beklagten auf deren Kosten zu entfernen seien, stellt sich jedoch als rechtsfehlerhaft dar: aa) Die eigentliche Auslegung eines Vertrags hat festzustellen, ob ein bestimmtes Verhalten als Willenserklärung aufzufassen ist und welchen Inhalt die Erklärung hat. Dagegen hat die ergänzende Vertragsauslegung den Zweck, Lücken der rechtsgeschäftlichen Regelung zu schließen. Sie knüpft an den im Vertrag enthaltenen Regelungsplan der Parteien an und versteht diesen als eine Rechtsquelle, aus der unter Berücksichtigung von Treu und Glauben und der Verkehrssitte Regelungen für offen gebliebene Punkte abgeleitet werden können (BGHZ 9, 273, 77, 301; Palandt/Ellenberger, BGB, 79. Aufl., § 157 Rdn. 2 m.w.N.). Sie setzt voraus, dass der Vertrag eine planwidrige Unvollständigkeit enthält, mithin eine Bestimmung vermissen lässt, die erforderlich ist, um den ihm zu Grunde liegenden Regelungsplan zu schließen; ohne die Vervollständigung des Vertrags muss eine angemessene, interessengerechte Lösung nicht zu erzielen sein (BGH NJW 2007, 2987; Palandt/Ellenberger, a.a.O., § 157 Rdn. 3 m.w.N.). Eine ergänzende Vertragsauslegung scheidet dann aus, wenn die Vertragslücke durch Heranziehung des dispositiven Rechts sachgerecht geschlossen werden kann (BGHZ 137, 153). Grundlage für die Ergänzung des Vertragsinhalts ist der hypothetische Parteiwille. Es ist darauf abzustellen, was die Partei bei angemessener Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragspartner vereinbart hätten, wenn sie den nicht geregelten Fall bedacht hätten. Hierbei ist zunächst an die im Vertrag selbst enthaltenen Regelungen anzuknüpfen; zugleich sind mit Treu und Glauben aber auch objektive Maßstäbe zu berücksichtigen (BGHZ 9, 273). Die Auslegung hat auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen, nicht auf den der Feststellung der Vertragslücke (BGH NJW 1993, 3193; NJW-RR 2005, 687). Welche Regelungsvorschläge die Parteien gemacht hätten, wenn sie die Lücke rechtzeitig erkannt hätten, ist unerheblich und nicht beweisbedürftig (Staudinger/Roth, BGB (2015), § 157 Rdn. 3; Palandt/Ellenberger, a.a.O., Rdn. 7). Die ergänzende Vertragsauslegung muss den Grundsatz der Privatautonomie und der Vertragstreue respektieren und darf nicht zu einer freien richterlichen Rechtsschöpfung ausufern (BGHZ 9, 273; 40, 91). bb) Bei zutreffender Betrachtung haben die Kläger und die Rechtsvorgängerin der Beklagten gerade keine Regelung darüber getroffen, welche gegenseitigen Rechte und Pflichten dann gelten sollten, wenn für den weiteren Verbleib der Sicherungspakete deshalb kein Bedürfnis mehr vorhanden ist, weil nach dem Ende des Bergbaus in dem betroffenen Gebiet und anschließend eingetretener Bodenruhe keine Gefahr von (weiteren) Schäden mehr an dem Hausanwesen der Kläger besteht. Damit liegt eine planwidrige Regelungslücke vor, die einer eigentlichen Vertragsauslegung gemäß §§ 133, 157 BGB gerade nicht zugänglich ist. Auch die Heranziehung dispositiven Rechts ist, da es sich um einen atypischen Vertrag handelt, nicht möglich, um zu einer interessensgerechten Lösung zu gelangen. Damit kann die Regelungslücke nur im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung geschlossen werden. cc) An die Feststellung des Landgerichts, die Kläger hätten nach entsprechender Auslegung der Vereinbarung den Nachweis nicht geführt, dass die Beklagte zum Rückbau der Entspannungsgräben verpflichtet sei, war der Senat damit im berufungsrechtlichen Prüfungsrahmen (§ 529 Abs. 1 ZPO) nicht gebunden, weil konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der getroffenen Feststellungen begründet und deshalb erneute Feststellungen geboten haben. f) Der Senat hat deshalb eigene Feststellungen dazu getroffen, ob unter Berücksichtigung von Treu und Glauben und der Verkehrssitte die Vereinbarung der Parteien dahingehend ergänzend ausgelegt werden muss, dass den Klägern ein Anspruch auf Rückbau bzw. Entschädigung zusteht. Dies ist nach dem Ergebnis der vor dem Senat durchgeführten Beweisaufnahme zu bejahen: aa) Die Zeugin T.-N., die ehemalige Leiterin der Schadensabteilung der RAG AG für das Saarland, hat bekundet, dass die RAG viele Entspannungsgräben im Bereich F. und L. eingebaut habe; es habe sich um ca. 40 Fälle gehandelt. Beim Einbau der Sicherungspakete sei nie über einen etwaigen Rückbau gesprochen worden. Styropor sei über einen Zeitraum von ca. 30-40 Jahren verbaut worden. Nach dem Eintreten der Bergruhe habe die RAG den betroffenen Eigentümern den Rückbau angeboten, wobei es keine allgemeine dienstliche Weisung gegeben habe, sondern eher einzelfallbezogene Entscheidungen gewesen seien. Hierbei habe es sich aus Sicht der RAG um keine Kulanzmaßnahme gehandelt, denn Grund für den angebotenen Rückbau seien die der RAG obliegende Verkehrssicherungspflicht gewesen und etwaige Gefahrenquellen, als die sich die Sicherungspakete im Laufe der Zeit darstellten. Die Rückbaukosten, die generell unter den Einbaukosten gelegen hätten, hätten sich in der Größenordnung zwischen 4.000 € und 20.000 € bewegt und seien aus Rückstellungen finanziert worden. Der Rückbau sei in jedem Fall nur nach schriftlicher Vereinbarung erfolgt (Bl.366 ff. d.A.). bb) Der Zeuge Ja., der Bergbaugeschädigte im östlichen Ruhrgebiet vertritt, hat erklärt, dort habe die RAG früher Torf, später Styroporpakete, die jedoch nicht dicker als ca. 15 cm gewesen seien, eingebaut. Eine Einbaumaßnahme wie im Fall des klägerischen Anwesens sei ihm für den Bereich Nordrhein-Westfalen nicht bekannt. Beim Einbau werde regelmäßig keine Vereinbarung über eine etwaige Rückbauverpflichtung getroffen. Der Rückbau sei eine Einzelfallentscheidung und setze einen Schaden an der Bausubstanz oder eine Unfallgefahr voraus. In manchen Fällen habe die RAG den Rückbau schon verweigert, z.B. bei reinen Abpolsterungen ohne Schaden. Zu den konkreten saarländischen Verhältnissen könne er keine Aussage treffen (Bl. 369 f. d.A.). cc) Der Zeuge A., der als Geschädigtenvertreter auch im Saarland tätig ist, hat bekundet, er verhandele nach Bodenruhe über einen Rückbau mit der RAG, wobei das Ergebnis regelmäßig die Entschädigung oder ein Rückbau sei. Er habe 6 Vereinbarungen in F. erzielt im Jahr 2010, wo Abbaueende im Jahr 2006 gewesen sei. Dort sei es nicht um konkrete Schäden oder Gefahrenquellen gegangen. Mit der früheren Beklagten habe er in der Vergangenheit keine Verhandlungen geführt. Die von der RAG gezahlten Entschädigungen hätten sich in einer Größenordnung von ca. 3.000-6.000 € bewegt. Er könne sich an einen größeren Fall in Nordrhein-Westphalen erinnern, bei dem es allerdings um den Rückbau von Federpaketen gegangen sei. Die Einbaukosten hätten regelmäßig höher als die Rückbaukosten gelegen (Bl. 371 ff. d.A.). dd) Der Zeuge P., ehemaliger leitender Mitarbeiter der RAG, der ab 2007 für die Regulierung von Bergschäden im Saarland zuständig war, hat ausgeführt, dies sei immer eine Entscheidung des einzelnen Sachbearbeiters gewesen. Im Bereich Nordrhein-Westfalen sei die RAG von einem Wahlrecht des Eigentümers ausgegangen, ob dieser den Rückbau verlange oder entschädigt werden wolle. Er habe keine Erinnerung daran, dass Anträge auf Rückbau abgelehnt worden seien. Es habe sich bei dem Rückbau nicht um ein Massengeschäft gehandelt. Das verbaute Styropor sei in der Regel nur 10-15 cm dick gewesen (Bl. 373 ff. d.A.). ee) Der Zeuge H., der nach wie vor in der Stabsstelle Bergschäden in Schiffweiler tätig ist, hat bekundet, er habe in den 14 Jahren seiner dienstlichen Tätigkeit 5 bis 6 Fälle begleitet, in denen Entspannungsgräben wieder ausgebaut worden seien, meist im Rahmen der Schlussregulierung des Bergbauunternehmens. Dieses habe den Betroffenen zur Wahl gestellt, das Styropor auszubauen, die Gräben wieder zu verfüllen und die Oberfläche wieder auszugleichen, oder den Eigentümer auf der Basis eines einzuholenden Kostenvoranschlags in Geld zu entschädigen. Das Bergbauunternehmen habe jeweils Wert darauf gelegt, dass damit die Verkehrssicherungspflicht unabhängig von dem weiteren Zustand der Entspannungsgräben von der RAG wieder auf den Eigentümer übergehe. Er könne sich an zwei konkrete Fälle erinnern, in denen die Entspannungsgräben in den 1980er Jahren bzw. etwa im Jahr 1995/1996 eingebaut worden seien. In der Regel sei Styropor verfüllt worden. Hierbei habe es sich um temporäre und prophylaktische Maßnahmen im beiderseitigen Einvernehmen gehandelt. Den ersten Rückbaufall habe er im Jahr 2008 begleitet (Bl. 450 ff. d.A.). ff) Der Zeuge Rechtsanwalt ... pp. hat erklärt, er befasse sich beruflich seit dem Jahr 2001 mit Bergschäden. Die RAG habe, meist im Rahmen von Abschlussregulierungen, vorhandene Entspannungsgräben entweder zurückgebaut oder, in den meisten Fällen, dem Eigentümer eine Entschädigung gezahlt, wobei das Risiko auf den Eigentümer übergegangen sei. Der Rückbau sei seitens der RAG nicht davon abhängig gemacht worden, ob eine Gefahrensituation eintreten könnte oder schon eingetreten sei. In den letzten 5 Jahren habe es im Rahmen seiner Tätigkeit 10 bis 15 solcher Fälle gegeben, ohne dass die RAG einen Vorbehalt geäußert habe; es sei völlig unstreitig gewesen, dass bezahlt werden müsse; Diskussionen seien nur über die Höhe der Kosten entstanden. Die Entschädigungszahlungen hätten sich zwischen 5.000 und 10.000 € bewegt. Es sei auch Styropor verbaut worden (Bl. 446 ff. d.A.). gg) Im Ergebnis haben damit ausnahmslos alle Zeugen nachvollziehbar, im Kern übereinstimmend und überzeugend angegeben, dass es sowohl im Bereich des im Saarland betriebenen Bergbaus als auch im Ruhrgebiet gängige Praxis des dort tätigen Bergbauunternehmens, der RAG AG, gewesen ist, bei Bedarf im Einvernehmen mit den betroffenen Grundstückseigentümern Entspannungsgräben anzulegen und darin Sicherungspakete, u. a. aus Styropor, einzubringen, und diese nach Eintreten von Bodenruhe auf Verlangen des Eigentümers nach dessen Wahl entweder wieder rückzubauen oder den Eigentümer auf der Basis der voraussichtlichen Rückbaukosten zu entschädigen. Keiner der Zeugen hat einen Fall geschildert, in denen das Bergbauunternehmen einen Rückbau verweigert hat, mit Ausnahme der von dem Zeugen Ja. geschilderten, mit der vorliegenden Gestaltung nicht vergleichbaren Fälle, in denen es lediglich um Abpolsterungen gegangen war. In all den geschilderten Fällen ist bei dem Einbau der Entspannungsgräben – wie vorliegend – keine Vereinbarung dazu getroffen worden, ob und wie diese wieder entfernt werden müssten. Der Senat ist vor dem Hintergrund dieser Zeugenaussagen davon überzeugt, dass es bei den beteiligten Verkehrskreisen eine entsprechende Verkehrssitte des Inhalts gegeben hat, auch und gerade bereits Jahrzehnte zuvor vorsorglich eingebrachte Sicherungspakete auf Verlangen des Eigentümers wieder zurückzubauen oder nach dessen Wahl zu entschädigen. Hierfür spricht auch der von den Zeugen übereinstimmend geschilderte Umstand, dass das Bergbauunternehmen ein nicht unerhebliches Interesse daran hatte, bei Rückbau bzw. Entschädigung aus der Haftung entlassen zu werden, weil ihm während der Dauer des Einbaus die Verkehrssicherungspflicht für die Entspannungsgräben oblag. hh) Den in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 05.02.2020 vorgebrachten Einwänden, die vernommenen Zeugen hätten nur wenig zum Nachweis der tatsächlichen Voraussetzungen der Verkehrssitte beigetragen, vermag der Senat nicht zu folgen. Selbst wenn jeder einzelne der vernommenen Zeugen naturgemäß nur aus seiner eigenen Regulierungspraxis Fälle geschildert hat, haben sie übereinstimmend und einheitlich und in der Sache nachvollziehbar den Rückbau von Entspannungsgräben als gängige und unbestrittene Praxis im Saarland als auch im Ruhrgebiet angegeben. Dies gilt insbesondere auch für den von der Beklagten gegenbeweislich benannten und vom Senat vernommenen Zeugen P., der für den Bereich Nordrhein-Westfalen angegeben hat, dass die RAG von einem Wahlrecht des Eigentümers ausgegangen ist, ob dieser den Rückbau verlange oder entschädigt werden wolle. ii) Entgegen der Auffassung der Beklagten haben die hierfür darlegungs- und beweisbelasteten Kläger auch den Nachweis erbracht, dass die maßgebliche Verkehrssitte bereits im Zeitpunkt der Vereinbarung der Parteien im Jahr 1997 bestanden hat. Wenngleich die geschilderten Rückbaufälle naturgemäß erst nach Ende der bergbaubedingten Einwirkungen in den betroffenen Gebieten und damit auch erst nach der streitgegenständlichen Vereinbarung im Jahr 1997 erfolgten, hat beispielsweise die Zeugin T.-N. dezidiert angegeben, dass die etwa im Jahr 2000 erfolgten Rückbaufälle Styroporpakete betrafen, die etwa 30 bis 40 Jahre verbaut waren. Somit erfolgte deren Einbau weit vor den hier streitgegenständlichen Entspannungsgräben. Auch der Zeuge H. hat von einem ihm erinnerlichen Rückbau eines Entspannungsgrabens in Wahlschied berichtet, der im Zeitraum 1995/1996, jedenfalls vor dem letzten Abbau im Jahr 1998 errichtet worden war. Bei einem weiteren Fall war es um den Rückbau eines in den 1980er Jahren errichteten Entspannungsgrabens in L. gegangen. Selbst wenn man mit der Beklagten nicht vom Nachweis einer schon im Jahr 1997 bestehenden Verkehrssitte ausgehen wollte, stünde dies dem Anspruch der Kläger unter Berücksichtigung aller Umstände nicht entgegen. Denn wie bereits ausgeführt, ist die ergänzende Vertragsauslegung nicht nur mit Rücksicht auf die Verkehrssitte, sondern auch nach Treu und Glauben vorzunehmen. Es ist darauf abzustellen, was die Parteien bei angemessener Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragspartner vereinbart hätten, wenn sie den nicht geregelten Fall bedacht hätten (Palandt/Ellenberger, a.a.O., § 157 Rdn. 7 m.w.N.). Da die Entspannungsgräben allein durch den Bergbau der Beklagten bedingt und im Wesentlichen zur Abwendung oder Verminderung bergbaubedingter Schäden auf dem Grundstück der Kläger errichtet worden waren, mussten sie mit Eintritt der Bodenruhe ihre Berechtigung verlieren. Hätten die Parteien diesen Fall bedacht, so hätten sie bei angemessener Abwägung ihrer Interessen als redliche Vertragspartner unter Berücksichtigung aller Umstände einen Rückbau auf Kosten der Beklagten, wahlweise eine Geldentschädigung für die Kläger vereinbart (s. nachfolgend unter g)). jj) Diesem Ergebnis steht schließlich nicht entgegen, dass es sich vorliegend um eine besondere, quasi atypische Fallgestaltung handelte, die sich unter die festgestellte Verkehrssitte nicht subsumieren ließe. Zwar handelt es sich bei den streitgegenständlichen Sicherungspaketen ausweislich der vorgelegten Lichtbildern (Bl. 57 ff. d.A.) um massive Styroporblöcke, die in ihrer Breite und ihrem Ausmaß die von den Zeugen als üblicherweise geschilderte Dicke von etwa 10 bis 15 cm deutlich überschreiten dürften. Dafür spricht auch die Aussage des Zeugen Ja., der auf Vorlage der Lichtbilder angegeben hat, dass es eine solche Einbaumaßnahme in Nordrhein-Westfalen nicht gebe (Bl. 370 d.A.). Maßgeblich ist indes, dass die Sicherungspakete auf Veranlassung der Rechtsvorgängerin der Beklagten vorsorglich eingebracht wurden, um – wie in allen anderen Fällen von Entspannungsgräben auch – künftige Schäden an dem Hausanwesen der Kläger zu verhindern. Ihre Funktion war damit identisch wie in den von den Zeugen geschilderten Fällen. Ob der Einbau möglicherweise nicht fachgerecht erfolgte, was keiner der Parteien vorgebracht hat, wofür allerdings der Umstand sprechen könnte, dass trotz der Sicherungspakete unstreitig massive Schäden an dem Hausanwesen eingetreten sind, spielt hierfür keine entscheidende Rolle. Auch ist es unerheblich, ob – wie in erster Instanz noch unstreitig – die Baumaßnahmen vor dem Haus von einer seitens der Kläger und die Baumaßnahmen hinter dem Haus von einer seitens der Rechtsvorgängerin der Beklagten beauftragten Baufirma durchgeführt wurden. Denn jedenfalls oblag es der Beklagten vereinbarungsgemäß, für eine fachgerechte Durchführung der Arbeiten Sorge zu tragen, so dass sie sich auf diesen Umstand nicht berufen kann. g) Die oben festgestellte Verkehrssitte ist im Rahmen der ergänzenden Auslegung der von den Klägern mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten getroffenen Vereinbarung heranzuziehen. Insoweit hätte das französische Bergbauunternehmen, wenn die Kläger bereits bei Einbau der Entspannungsgräben darauf bestanden hätten, eine Rückbauverpflichtung zu vereinbaren, sich redlicherweise darauf einlassen müssen. Insoweit kommt es entgegen dem im Berufungsverfahren erhobenen Einwand der Beklagten auch nicht darauf an, ob diese im Zeitpunkt des Einbaus der Sicherungspakete im Jahr 1997 von einer entsprechenden Verkehrssitte auf deutschem Boden Kenntnis hatte. Unbeschadet dessen ist im Rahmen der ergänzenden Vertragsauslegung schon nach dem Gesetzeswortlaut (§ 157 BGB) und nach allgemeiner Auffassung auch der Gesichtspunkt von Treu und Glauben zu berücksichtigen. Davon ausgehend, dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten in einem Gebiet Bergbau betrieben hat, in welchem der Rückbau von Sicherungspaketen gängige Praxis war, war sie zur Rücksichtnahme auf die schutzwürdigen Interessen der Kläger und zu einem redlichen und loyalen Verhalten verpflichtet. Deshalb kommt es auch nicht darauf an, ob, wie die Beklagte im Berufungsverfahren behauptet, ihre Rechtsvorgängerin sich zu einem Rückbau vertraglich nicht verpflichtet hätte. Die anzustellende umfassende Interessenabwägung (BGHZ 135, 333) führt dazu, dass eine Verpflichtung der Beklagten zum Rückbau bzw. zur Entschädigung der Kläger, die sich an den Rückbaukosten orientiert, anzunehmen ist. Hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass der vorsorgliche Einbau der Entspannungsgräben zwar auch naturgemäß im Interesse der Kläger als Grundstückseigentümer lag, um künftige Substanzschäden an dem Grundstück durch die Einwirkungen des von der Beklagten betriebenen zu vermeiden, allerdings auch maßgeblich im Interesse der Beklagten, die möglicherweise anderenfalls weitaus höheren Entschädigungsansprüchen der Kläger ausgesetzt gewesen wäre. h) Dem steht auch nicht entgegen, dass die mit der vorliegenden Klage geltend gemachten und von der Beklagten der Höhe nach bestrittenen Rückbaukosten sich im vorliegenden Fall nach der Behauptung der Kläger auf ein Vierfaches der Einbaukosten belaufen. aa) Zwar hätte es, worauf auch das Landgericht hingewiesen hat, rückblickend durchaus nahegelegen, wegen der bereits im Zeitpunkt der Vereinbarung absehbaren hohen Kosten für einen späteren Rückbau – bei Einbau wurde der Wintergarten gänzlich abgebaut und neu errichtet und die Bepflanzung auf dem Grundstück beseitigt und erneuert – eine entsprechende Regelung zu treffen. Dies schließt es jedoch nicht aus, dass die Parteien dennoch an diesen Fall nicht gedacht haben. Hierfür spricht auch das Ergebnis der Beweisaufnahme, wonach in aller Regel bei Einbau der Entspannungsgräben keine Regelung über das Ob und Wie eines späteren Rückbaus getroffen wurde. bb) Darüber hinaus kann, wenngleich die Zeugen durchweg bekundet haben, dass die Rückbaukosten in aller Regel geringer als die Einbaukosten seien, daraus nicht im Umkehrschluss angenommen werden, dass eine Verpflichtung des Bergbauunternehmens zur Entschädigung in solchen Fällen, in denen sich der Rückbau aufgrund der Umstände des Einzelfalls als aufwendiger als der Einbau darstellt, gänzlich entfallen würde. Im Übrigen ist zu berücksichtigen, dass aufgrund des seit Einbau der Sicherungspakete verstrichenen Zeitraums auch eine allgemeine Kostensteigerung, beispielsweise durch einen Anstieg des Lohnniveaus und durch höhere Entsorgungskosten, eingetreten ist, die nicht zum Nachteil des Eigentümers gehen kann. i) Selbst wenn im vorliegenden Fall streitig ist, in welchem Zeitpunkt genau Bergruhe eingetreten ist, so steht außer Streit, dass inzwischen von einer Berg- bzw. Bodenruhe auszugehen ist, so dass keine bergbaulichen Einwirkungen mehr auf das klägerische Anwesen zu erwarten sind, womit die Kläger den Rückbau bzw. Entschädigung verlangen können. j) Die Beklagte kann sich dagegen nicht mit Erfolg darauf berufen, dass mit einem Verbleib der Entspannungsgräben einschließlich der Sicherungspakete für die Kläger kein gravierender Nachteil verbunden wäre und diese sogar vorteilhaft seien, weil sie den aufgrund der Hanglage des Grundstücks unabhängig von dem früheren Bergbau bestehenden Erddruck auf das Anwesen abmilderten. Ob bei den verwendeten Polystyrenpaketen die Gefahr künftiger Nachsackungen besteht, was zwischen den Parteien streitig ist, bedarf insoweit keiner weiteren Aufklärung. Denn angesichts des - wie aus den Lichtbildern ersichtlich - ganz erheblichen Umfangs der Sicherungspakete kann es nicht zweifelhaft sein, dass sich diese auf den Verkehrswert des Grundstücks unter dem Gesichtspunkt eines Altlastenverdachts auswirken und im Fall der Veräußerung des Grundstücks seitens der Kläger einen aufklärungspflichtigen Umstand darstellten. k) Der Klageanspruch ist entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht verjährt. Die Beklagte beruft sich zum einen auf die für den Leihvertrag geltende Regelung des § 606 BGB, die offensichtlich nicht einschlägig ist; auf die obigen Ausführungen (Ziffer II.5.d) aa)) wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen. Zum anderen beruft sich die Beklagte darauf, dass die Kläger im Jahr 2008 Kenntnis von den anspruchsbegründenden Tatsachen, nämlich dem Eintritt der Bodenruhe, gehabt hätten, so dass mit Ablauf des Jahres 2011 Verjährung eingetreten sei (Bl. 40, 51 d.A.). Selbst wenn man indes mit der Beklagten davon ausginge, dass bereits 2004/2005, spätestens seit 2008 Bodenruhe eingetreten ist (Bl. 39 d.A.), und nicht erst, wie die Kläger vortragen, ungefähr im Jahr 2013, nämlich 10 Jahre nach Ende des Abbaus 2003 (Bl. 51 d.A.), wäre der Anspruch nicht verjährt: Durch Gesetz oder Vereinbarung kann die Fälligkeit von einem Verhalten des Gläubigers, z.B. der Kündigung oder der Erteilung einer Rechnung, abhängig sein. Auch dann entsteht der Anspruch i.S.d. § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB erst in dem Zeitpunkt, in dem der Gläubiger die von ihm verlangte Handlung vornimmt, dem Schuldner also z.B. kündigt oder ihm die erforderliche Rechnung zusendet (BGH MDR 1999, 221; Schmidt-Räntsch in: Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, § 199 BGB Rdn. 6). So liegt der Fall hier: Es ist weder ersichtlich noch vorgetragen, dass der Anspruch bereits unmittelbar mit Eintritt der Bodenruhe fällig sein sollte, sondern nach dem Ergebnis der bisherigen Beweisaufnahme bestand eine Verkehrssitte dahingehend, dass der Eigentümer des betroffenen Grundstücks – in den Grenzen der Verwirkung – jederzeit den Rückbau der Entspannungsgräben verlangen konnte. Damit wurde der Klageanspruch erst im Jahr 2014 fällig, so dass spätestens die im Jahr 2016 erhobene Klage verjährungshemmende Wirkung hatte. l) Da der Schaden sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach zwischen den Parteien im Streit ist, die Klage jedoch nur dem Grunde nach entscheidungsreif ist, hält der Senat in Ausübung des ihm zustehenden Ermessens (vgl. BGH NJW-RR 2003, 68) den Erlass eines Grundurteils (§ 304 ZPO) für sachgerecht. Ist ein Anspruch dem Grunde und der Höhe nach streitig und dem Grunde nach berechtigt, kann das Berufungsgericht – unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen – durch Grundurteil feststellen, dass der Klageanspruch dem Grunde nach gerechtfertigt ist, und hinsichtlich der Höhe des Anspruchs unter den Voraussetzungen des § 538 Abs. 2 ZPO den Rechtsstreit durch Endurteil zurückverweisen (BGH VersR 1979, 25; OLG München BeckRS 2015, 19350; BeckOK ZPO, Vorwerk/Wolf 34. Ed. (Stand 01.09.2019), § 304 Rdn. 18a; Zöller/Feskorn, a.a.O., § 304 Rdn. 28). Diese Voraussetzungen liegen vor. Die Berufungskläger haben in der mündlichen Verhandlung vom 23.01.2020 hilfsweise beantragt, den Rechtsstreit hinsichtlich der Höhe des Klageanspruchs an das Landgericht zurückzuverweisen. m) Insbesondere besteht die erforderliche Wahrscheinlichkeit, dass den Klägern irgendein Schaden entstanden ist. Insoweit ist erforderlich, aber auch ausreichend, dass der geltend gemachte Anspruch auch unter Berücksichtigung der Einwendungen gegen ihn mit Wahrscheinlichkeit zumindest teilweise besteht (BGH NJW-RR 2005, 1008; NJW-RR 2012, 880), wobei in der Regel eine „hohe Wahrscheinlichkeit“ (so z.B. BGH NJW 95, 2106; NJW-RR 2008, 1397; NJW-RR 2005, 928; NJW-RR 2001, 383) verlangt wird (weniger weitgehend BGH NJW 2001, 224; NJW 2014, 2354; MDR 2003, 769: „zumindest wahrscheinlich“; vgl. Zöller/Feskorn, a.a.O., § 304 Rdn. 7). Bei Schadensersatzklagen muss daher wahrscheinlich sein, dass irgendein Schaden entstanden ist (BGH NJW 98, 1709; NJW 94, 3295; NJW 94, 2286), wobei die Erleichterung des § 287 ZPO gilt. Daran fehlt es, wenn noch Gegenvortrag zur Höhe gebracht werden kann (Abzugsposten, Gegenforderungen), der die Gesamtheit der Klageforderung erfasst (BGH NJW-RR 2005, 1008; Zöller/Feskorn, a.a.O., § 304 Rdn. 7). Im Streitfall liegen diese Voraussetzungen vor. Die den Klägern zustehende Entschädigung orientiert sich an der Höhe der fiktiven Rückbaukosten. Dass solche Kosten im vorliegenden Fall entstehen würden, steht außer Frage. Hierbei ist maßgeblich zu berücksichtigen, dass das von der Beklagten eingeholte Angebot der Firma J. (Bl. 14 d.A.) die Entfernung von 12 m³ Styropor im Bereich oberer Garten, 29 m³ im Bereich Terrasse und 7,3 m³ im Bereich der Vorderfront vorsieht; diese Positionen hat die Beklagte nicht bestritten (Bl. 42 d.A.). Selbst wenn die Einwände der Beklagten gegen die für einen Rückbau erforderlichen Kosten sämtlich durchgreifen würden, bestünde immer noch ein, wenn auch geringerer, Zahlungsanspruch der Kläger. n) Mit Blick auf den nicht nachgelassenen Schriftsatz der Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 05.02.2020 ist ergänzend auszuführen, dass ein weiterer Hinweis des Senats zu Inhalt und Voraussetzungen der Verkehrssitte im Einzelnen zur Vermeidung einer Überraschungsentscheidung nicht geboten war: Im ersten Termin zur mündlichen Verhandlung vom 17.01.2019 (Bl. 215 ff. d.A.) hat der Senat ausgeführt, dass eine ergänzende Auslegung der mündlichen Vereinbarung der Parteien nach dem bisherigen Sachvortrag nicht zur Annahme einer Rückbaupflicht der Beklagten führe, allerdings auf den Einwand der Klägerseite den Klägern nachgelassen, zur Frage der Verkehrssitte in Bezug auf den Rückbau von Entspannungsgräben und ähnlichen Anlagen weiter vorzutragen und Beweis dafür anzubieten (Bl. 218 d.A.). Mit Beweisbeschluss vom 28.03.2019 (Bl. 268 ff. d.A.) hat der Senat die Vernehmung der klägerseits angebotenen Zeugen zu der behaupteten Verkehrssitte angeordnet und diese um einen von der Beklagten nachträglich benannten Zeugen mit Beschluss vom 14.05.2019 (Bl. 304 f. d.A.) ergänzt. In sämtlichen drei Verhandlungsterminen wurde der Aspekt der Verkehrssitte als Gesichtspunkt der ergänzenden Vertragsauslegung in rechtlicher Hinsicht mit den Parteien ausführlich erörtert. Von einer Überraschungsentscheidung kann deshalb nunmehr nicht die Rede sein. Eine Abarbeitung des auf Seite 6 f. in dem Schriftsatz vom 05.02.2020 aufgeführten Katalogs vor Erlass einer instanzbeendenden Entscheidung ist nicht geboten. 6. Für das weitere Verfahren vor dem Landgericht weist der Senat auf folgende Gesichtspunkte hin: a) Aus den obigen Ausführungen folgt, dass es sich um eine originäre Einzelrichtersache handelt, so dass mangels einer Übertragung der Sache auf die Kammer grundsätzlich der nach dem Geschäftsverteilungsplan des Landgerichts zuständige Einzelrichter zur Entscheidung berufen ist. b) Das Landgericht hat nunmehr Beweis zu erheben über die Höhe der voraussichtlich entstehenden Rückbaukosten, welche für die an die Kläger zu zahlende Entschädigung maßgeblich sind. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass das von der Beklagten eingeholte Angebot der Firma J. (Bl. 14 d.A.) die Entfernung von 12 m³ Styropor im Bereich oberer Garten, 29 m³ im Bereich Terrasse und 7,3 m³ im Bereich der Vorderfront vorsieht; diese Positionen hat die Beklagte nicht bestritten (Bl. 42 d.A.). c) Weiterhin wird sich das Landgericht mit den weiteren Einwänden der Beklagten zu den zuletzt von der Klägerseite behaupteten Rückbaukosten auseinanderzusetzen haben, einschließlich des im Schriftsatz vom 05.02.2020 gehaltenen Sachvortrags und der dortigen, erstmals vorgetragenen Behauptung, dass sich die vom Kläger in dem vorliegenden Rechtsstreit geltend gemachten Aufwendungen zumindest teilweise auf die Bergschäden beziehen, für die den Klägern bereits in dem Parallelverfahren vor dem Landgericht (Az. 4 U 324/11) rechtskräftig eine Entschädigung zuerkannt worden ist. III. Die Kostenentscheidung, auch über die Kosten des Berufungsverfahrens, bleibt dem Landgericht vorbehalten. Ein Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit entfällt, da es sich um ein Zwischenurteil handelt (vgl. Zöller/Feskorn, ZPO, 33. Aufl., § 304 Rdn. 29; Musielak/Voit, ZPO, 16. Aufl., Rdn. 9). Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht gegeben sind. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).