6 Verg 5/05

Beschwerde gegen VK-Beschluss wegen Angebotsausschluss und Wettbewerbsverengung zurückgewiesen • Die Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer ist zurückzuweisen, soweit das klagende Unternehmen sein Angebot wegen zwingender Ausschlussgründe nicht zur Wertung bringen konnte. • Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 GWB beginnt für die Leistungsbeschreibung mit der Abgabe des Angebots; vorbereitende Anfragen können die Rügefrist hemmen. • Eine Aufhebung und Wiederholung des gesamten Vergabeverfahrens ist nur als ultima ratio möglich; bloße Beanstandungen von Maßen, Nachweisen oder Gewichtungen rechtfertigen regelmäßig keine komplette Wiederholung. • Zwingende Abweichungen vom Ausschreibungsinhalt (hier: unzulässige Beschränkung der Gewährleistung) führen ohne Ermessensspielraum zum Ausschluss des Angebots (§§ 21 Nr.1 Abs.3, 25 Nr.1 Abs.1 lit.d VOL/A). Elf Landkreise und vier kreisfreie Städte (Vergabestelle) schreiben im offenen Verfahren Rettungstransportwagen in Losen aus; hier relevant ist Los 2 (Wechselkoffer). Die Ausschreibung nennt Preis und verschiedene Qualitätskriterien; in den Besonderen Vertragsbedingungen war eine gesonderte Erklärung zu Garantieleistungen verlangt und VOL/B als Vertragsgrundlage vorgesehen. Die Antragstellerin forderte Unterlagen an, stellte nachfolgend Anfragen und erhob rechtzeitig Rügen; sie gab ein Angebot mit eigener "Erklärung zur Gewährleistung und Garantie" ab. Die Vergabestelle schloss das Angebot wegen Abweichungen von Maßangaben, fehlender unabhängiger Schwerpunktermittlung und einer beschränkten Gewährleistungserklärung aus. Die Vergabekammer wies den Nachprüfungsantrag zurück; die Antragstellerin erhob sofortige Beschwerde mit Vorwürfen der wettbewerbsverengenden Vorgaben und mangelhafter Auskunftserteilung. Die Beigeladene verteidigte die Ausschreibung und hielt ihr Angebot für zulässig. • Zuständigkeit und Antragsbefugnis: Die Anwendungsvoraussetzungen der §§ 107 ff. GWB sind gegeben; die Antragstellerin ist antragsbefugt, denn sie hat schlüssig dargelegt, dass sie durch vermeintliche Vergabeverstöße betroffen ist (§ 107 Abs.2 GWB). • Rügeobliegenheit: Die Vergabekammer hat zu Recht die Rügeobliegenheit der Antragstellerin als erfüllt angesehen. Anfragen vor Angebotsabgabe hemmen die Rügefrist; die entscheidenden Rügen wurden spätestens mit den Schreiben vom 12.11.2004 und 28.12.2004 rechtzeitig erhoben (§ 107 Abs.3 GWB). • Wettbewerbsverengung und Aufhebungsanspruch: Eine Leistungsbeschreibung darf nicht einseitig bestimmte Bieter bevorzugen (§ 8 Nr.3 VOL/A). Ein Anspruch auf Wiederholung der Ausschreibung kommt nur als ultima ratio in Betracht, wenn Mängel so gravierend sind, dass eine chancengleiche und wettbewerbsgerechte Vergabe nicht mehr möglich ist. Vorliegend ergaben Prüfung und Verhandlung keine überzeugenden Anhaltspunkte, dass die Anforderungen derart eng sind, dass nur ein Anbieter konkurrenzfähig wäre. • Angebotsausschluss wegen Gewährleistung: Das Angebot der Antragstellerin wich zwingend von den Ausschreibungsanforderungen ab, weil die beigefügte Erklärung die geforderte verbindliche Garantiererklärung nicht erfüllte. Dies ist ein zwingender Ausschlussgrund nach §§ 21 Nr.1 Abs.3, 25 Nr.1 Abs.1 lit.d VOL/A, der ohne Ermessensspielraum zur Unzulässigkeit des Angebots führt. • Gleichbehandlungs- und Prüfpflicht: Die Vergabestelle prüfte die Angebote detailliert und hat keine gleichheitswidrige Behandlung festgestellt. Insbesondere liegt kein vergleichbarer Ausschlussgrund gegen das Angebot der Beigeladenen vor; ein rechtswidriger Zuschlag zu Lasten der Antragstellerin ist daher nicht gegeben. • Verfahrensfragen: Selbst wenn die Vergabekammer hätte mündlich verhandeln sollen, rechtfertigt dies nicht die Zurückverweisung des Verfahrens; der Senat entscheidet selbst in der Sache (§§ 112, 123 GWB). • Kostenentscheidung: Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens; die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind erstattungsfähig. • Ergebniszusammenhang: Selbst bei teilweise gebotenen Korrekturen der Verdingungsunterlagen könnte das Angebot der Antragstellerin nicht erneut an der Wertung teilnehmen, weil der zwingende Ausschlussgrund fortbesteht. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer wird zurückgewiesen. Die Antragstellerin hat die Rügeobliegenheit erfüllt und ist antragsbefugt; gleichwohl ist ihr Antrag unbegründet, weil die Ausschreibung keine derart gravierenden Mängel aufweist, die eine komplette Aufhebung und Wiederholung des Verfahrens rechtfertigen würden. Zudem ist ihr eigenes Angebot wegen einer abweichenden, unzulässigen Beschränkung der Gewährleistungs-/Garantiebestimmungen zwingend von der Wertung auszuschließen (§§ 21 Nr.1 Abs.3, 25 Nr.1 Abs.1 lit.d VOL/A), so dass eine nachträgliche Korrektur der Vergabebedingungen ihr keinen Zuschlag verschaffen könnte. Daher besteht kein Anspruch gegen einen eventuellen Zuschlag an einen anderen Bieter; eine Gleichbehandlungsverletzung liegt nicht vor. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens; die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind erstattungsfähig.