8 UF 161/23

Leitsatz: Dem Elternteil, der die Barunterhaltsinteressen des in einem paritätischen Wechselmodell betreuten Kindes verfolgt, steht ein Wahlrecht zu, ob er beim Familiengericht eine Entscheidung nach § 1628 Satz 1 BGB beantragt oder ob er beim Familiengericht auf die Bestellung eines Ergänzungspflegers nach § 1809 Abs. 1 Satz 1 BGB hinwirkt. Das Wahlrecht zwischen diesen Alternativen steht nicht dem Familiengericht zu, das vielmehr zunächst über einen Antrag nach § 1628 Satz 1 BGB entscheiden muss.(Rn.12) 1. Auf die Beschwerde des Beteiligten zu 1. vom 06.09.2023 wird der Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Plön vom 01.09.2023 unter Zurückweisung der weiter gehenden Beschwerde der Beteiligten zu 2. vom 20.09.2023 geändert und wie folgt gefasst: Dem Beteiligten zu 1. wird unter Zurückweisung der weitergehenden Anträge der Beteiligten zu 2. die Entscheidung übertragen, die Verpflichtung der Beteiligten zu 2. zur Zahlung von Unterhalt für ihre Kinder M. und E. durch ein Hauptsacheverfahren durch das Familiengericht regeln zu lassen. Er vertritt die Kinder M. und E. in einem solchen gerichtlichen Hauptsacheverfahren allein. 2. Die Gerichtskosten des Verfahrens werden den Beteiligten zu 1. und 2. je zur Hälfte auferlegt. Die außergerichtlichen Kosten des Verfahrens trägt jeder Beteiligte selbst. Diese Kostenregelung gilt für beide Rechtszüge. 3. Der Verfahrenswert im Beschwerdeverfahren wird auf 2.000 Euro festgesetzt. I. Das Verfahren betrifft die Vertretung von Kindern bei der gerichtlichen Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen bei Getrenntleben der Eltern und Betreuung der Kinder im paritätischem Wechselmodell. 1. Die Beteiligten zu 1. und 2. sind die seit dem Jahr 2014 getrenntlebenden Eltern der Kinder M. und E. Der Beteiligte zu 1. ist halbtags als angestellter Kameramann beschäftigt. Die Beteiligte zu 2. ist Lehrerin in Teilzeit mit einer Dreiviertelstelle. Aufgrund von Sorgeerklärungen steht den Beteiligten zu 1. und 2. die elterliche Sorge für M. und E. gemeinsam zu. Die Pflege und Erziehung der Kinder erfolgt im „paritätischen Wechselmodell“ mit wöchentlichem Wechsel. Der Beteiligte zu 1. forderte die Beteiligte zu 2. mit Schreiben vom 11.05.2021 zur Erteilung einer Auskunft über ihre Einkünfte wegen Kindesunterhalts auf, woraufhin die Beteiligten zu 2. mit Schreiben vom 02.06.2021 einen Zahlungsanspruch zurückwies. Das Familiengericht hat der Beteiligten zu 2. im Verfahren der einstweiligen Anordnung (55 F 60/23) durch Beschluss vom 26.05.2023 aufgegeben, an die Kinder zu Händen des Beteiligten zu 1. monatlichen Kindesunterhalt in Höhe von 50 % des jeweiligen Mindestunterhalts zu zahlen, abzüglich eines Viertels des Kindergeldes. Im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 17.05.2023 hatte die Beteiligte zu 2. in diesem Verfahren erklärt, sie komme zu einem „Ausgleichsanspruch“ gegen sie in Höhe von 66 Euro. 2. Der Beteiligte zu 1. hat mit Schriftsatz vom 04.04.2023 beantragt, ihm die Befugnis einzuräumen, die Kinder auch im Hauptsacheverfahren gegen die Beteiligte zu 2. wegen rückständigen und laufenden Kindesunterhalts zu vertreten. Es bestehe ein erhebliches Gefälle zwischen seinem Einkommen in Höhe von 1.150 Euro netto monatlich und dem Einkommen der Beteiligten zu 2. in Höhe von 3.200 Euro netto monatlich, sodass diese für die Kinder Barunterhalt zu seinen Händen zahlen müsse. 3. Die Beteiligte zu 2. ist dem Antrag entgegengetreten. Nach ihren Einkommens- und Vermögensverhältnissen ergebe sich kein Unterhaltsanspruch der Kinder gegen sie. Der Beteiligte zu 1. genüge seiner Erwerbsobliegenheit mit einer Halbtagstätigkeit und einem Einkommen in Höhe von 1.101 Euro netto monatlich nicht. Unterhaltsansprüche ab 05.2021 seien verwirkt. Mit Schriftsatz vom 06.06.2023 hat die Beteiligte zu 2. hilfsweise beantragt, ihr den Teil der elterlichen Sorge allein zu übertragen, der sie berechtigt, die Kinder hinsichtlich laufenden Kindesunterhalts in einem Hauptsacheverfahren zu vertreten. Ganz hilfsweise hat sie beantragt, diesen Teil der elterlichen Sorge einem Ergänzungspfleger zu übertragen. 4. Nach dem Termin zur mündlichen Erörterung vom 16.08.2023 hat das Familiengericht - ohne ausdrückliche Entscheidung über die Anträge der Beteiligten zu 1. und 2. auf gerichtliche Entscheidung bei Meinungsverschiedenheiten der Eltern - durch den angefochtenen Beschluss eine Ergänzungspflegschaft für die Kinder angeordnet und eine Fachanwältin für Familienrecht zur Ergänzungspflegerin bestimmt. Zur Begründung hat das Familiengericht unter Berufung auf OLG Stuttgart FamRZ 2023, 1204 ausgeführt, ein solches Vorgehen sei gegenüber einer Übertragung der entsprechenden Entscheidungsbefugnis auf einen Elternteil vorzugswürdig. Es handele sich bei der Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen im Wechselmodell regelmäßig nicht um eine „situative Angelegenheit“. Eine Ergänzungspflegerin, zumal eine im Unterhaltsrecht erfahrene Rechtsanwältin, könne die Sach- und Rechtslage mit Blick auf sich ändernde Einkommensverhältnisse regelmäßig überprüfen und darauf reagieren. 5. Gegen diesen Beschluss wendet sich der Beteiligte zu 1. unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens. Er erstrebt unverändert, die Kinder in der Unterhaltssache auch im Hauptsacheverfahren allein vertreten zu können. Der Beteiligte zu 1. bringt vor, dass zwischen einer gerichtlichen Entscheidung bei Meinungsverschiedenheiten der Eltern und der Anordnung einer Ergänzungspflegschaft ein Wahlrecht bestehe. In einer Barunterhaltspflicht beider Elternteile liege kein hinreichend konkreter Interessengegensatz für die Anordnung einer Ergänzungspflegschaft. Die Kinder seien 16 und 14 Jahre alt, weshalb keine weiteren gerichtlichen Verfahren über Kindesunterhalt zu erwarten seien. 6. Die Beteiligte zu 2. wendet mit der Beschwerde gegen die Anordnung einer Ergänzungspflegschaft und verfolgt weiter das Ziel, die Kinder allein vertreten zu können. Jedenfalls dürfe diese Berechtigung nicht auf den Beteiligten zu 1. übertragen werden, der primär seine eigenen Interessen vertrete. Der Beteiligte zu 1. arbeite nicht in Vollzeit und komme seiner Erwerbsobliegenheit nicht nach. Zwischen dem Beteiligten zu 1. und ihr bestehe ein erheblicher Interessenkonflikt. Sie, die Beteiligte zu 2., finanziere die Kleidung der Kinder. Beim Beteiligten zu 1. sei nur eine Basisgrundausstattung vorhanden. Bei ihr erhielten die Kinder Taschengeld und sie bezahle die Busfahrkarte für das Kind M. allein, ebenso wie sie dessen Klassenfahrt allein bezahlt habe. Ihre Arbeitszeit habe sie im Rahmen einer Vorsorgerehabilitationsmaßnahme reduziert, nicht um den Kindern finanziell zu schaden. Bedenken bestünden dagegen, die Vertretungsberechtigung für die Zeit ab 05.2021 zu übertragen. Insoweit seien Unterhaltsansprüche verwirkt. II. Die nach den §§ 58 ff. FamFG zulässige Beschwerde des Beteiligten zu 1. hat Erfolg. Die Beschwerde der Beteiligten zu 2. ist im Wesentlichen zurückzuweisen. 1. Können sich die Eltern in einer einzelnen Angelegenheit der elterlichen Sorge, deren Regelung für das Kind von erheblicher Bedeutung ist, nicht einigen, so kann das Familiengericht nach § 1628 Satz 1 BGB auf Antrag eines Elternteils die Entscheidung einem Elternteil übertragen. Nach § 1697a Abs. 1 BGB trifft das Gericht die Entscheidung, die unter Berücksichtigung der tatsächlichen Gegebenheiten und Möglichkeiten sowie der berechtigten Interessen der Beteiligten dem Wohl des Kindes am besten entspricht (vgl. Grüneberg/Götz BGB 82. Aufl. § 1628 Rn. 8). 2. Davon ausgehend ist die Entscheidung über die gerichtlichen Geltendmachung von Ansprüchen auf Kindesunterhalt in einem Hauptsacheverfahren dem Beteiligten zu 1. zu übertragen. a) Die Beteiligten zu 1. und 2. können sich über die gerichtliche Geltendmachung von Ansprüchen auf Kindesunterhalt in einem Hauptsacheverfahren nicht einigen. Dabei handelt es sich um eine einzelne Angelegenheit der elterlichen Sorge, die für die Kinder M. und E. von erheblicher Bedeutung ist. b) Dem Wohl der Kinder entspricht es am besten, die Entscheidung über die gerichtliche Geltendmachung von Ansprüchen auf Kindesunterhalt in einem Hauptsacheverfahren dem Beteiligten zu 1. zu übertragen. Dieser macht geltend, dass die Beteiligte zu 2. wegen des Einkommensgefälles zu seinen Händen ergänzend Barunterhalt für die Kinder zahlen müsse. Die Beteiligte zu 2. macht dagegen nicht geltend, dass der Beteiligte zu 1. zu ihren Händen Barunterhalt für die Kinder zahlen müsse. Die gebotene gerichtliche Klärung in einem Hauptsacheverfahren ist deshalb zu erwarten, wenn der Beteiligte zu 1. die Kinder allein vertreten kann. Eine solche Klärung kann (sinnvoll) nicht erfolgen, wenn die Kinder durch die Beteiligte zu 2. allein vertreten werden. c) Berechtigte Interessen der Beteiligten zu 2. stehen dem nicht entgegen, insbesondere nicht der Gegensatz der Interessen der Beteiligten zu 1. und 2. Dieser Interessengegensatz liegt in der Natur der Sache und entspricht dem allgemeinen und sehr häufigen Interessengegensatz zwischen Eltern, wenn der Elternteil, in dessen Obhut sich die Kinder befinden, nach § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB Unterhaltsansprüche der Kinder gegen den anderen Elternteil geltend macht. Ein Gegensatz der Interessen des Beteiligten zu 1. und der Kinder besteht nicht. Der Beteiligte zu 1. beabsichtigt, Unterhaltsansprüche der Kinder gegen die Beteiligte zu 2. mit der Begründung geltend zu machen, dass während des Aufenthalts der Kinder bei ihm gemessen am Einkommen der Beteiligten zu 2. zu wenig Barunterhalt zur Verfügung stehe. Sollte der Beteiligte zu 1. in Vertretung der Kinder mit diesem Anliegen im Hauptsacheverfahren durchdringen, stünde den Kindern beim jeweiligen Aufenthalt bei ihren Eltern gleichmäßig Barunterhalt zur Verfügung. d) Die Übertragung der Entscheidung zur Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen umfasst auch die Vertretung der Kinder in einem gerichtlichen Verfahren (vgl. Schmitz, in: Wendl/Dose Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis § 10 Rn. 45; insgesamt eher ablehnend zu einer Entscheidung nach § 1628 Satz 1 BGB: Grüneberg/Götz BGB 82. Aufl. § 1628 Rn. 5). 3. Die Voraussetzungen des § 1809 Abs. 1 Satz 1 BGB für eine Ergänzungspflegschaft liegen nicht vor. Wer unter elterliche Sorge steht, erhält nach dieser Bestimmung für Angelegenheiten, an deren Besorgung die Eltern verhindert sind, einen Pfleger. Die Beteiligten zu 1. und 2. sind als Eltern nicht verhindert, Unterhaltsansprüche in einem Hauptsacheverfahren gegen einen Elternteil gerichtlich geltend zu machen. Verhindert ist lediglich die Beteiligte zu 2., nachdem die Entscheidung dem Beteiligten zu 1. auf dessen Antrag hin zu übertragen ist. Die Beteiligten zu 1. und 2. sind an der gerichtlichen Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen ihrer Kinder beide nur solange verhindert, wie sie sich in dieser einzelnen Angelegenheit nicht einigen können und keiner von beiden einen Antrag nach § 1628 Satz 1 BGB stellt, damit das Familiengericht eine Entscheidung über die Meinungsverschiedenheit treffen kann. 4. Daraus ergibt sich, dass dem Elternteil, der die Barunterhaltsinteressen des Kindes verfolgt, ein Wahlrecht zusteht, ob er beim Familiengericht eine Entscheidung nach § 1628 Satz 1 BGB beantragt oder ob er auf die Bestellung eines Ergänzungspflegers hinwirkt (vgl. Schmitz, in: Wendl/Dose a.a.O. Rn. 45; BGH FamRZ 2014, 917 juris Rn. 16; BGH FamRZ 2006, 1015 juris Rn. 9; OLG Brandenburg NJW-RR 2020, 1330 juris Rn. 12; OLG Frankfurt FamRZ 2017, 289 juris Rn. 4 f.). Der Beteiligte zu 1. hat das ihm zustehende Wahlrecht dahingehend ausgeübt, dass er beim Familiengericht eine Entscheidung nach § 1628 Satz 1 BGB beantragt hat. 5. Dieses Wahlrecht steht dem Elternteil zu, der die Barunterhaltsinteressen des Kindes verfolgt, nicht dem Familiengericht (wohl anderer Ansicht: OLG Stuttgart FamRZ 2023, 1204 juris Rn. 21, 24 mit der Annahme eines Wahlrechts des Familiengerichts zwischen den beiden Alternativen ohne Zulassung der Rechtsbeschwerde). Das ergibt sich schon daraus, dass der Elternteil einen Antrag nach § 1628 Satz 1 BGB stellen kann, der zu bescheiden ist. Ein solcher Antrag darf nicht mit der Anordnung einer Ergänzungspflegschaft übergangen werden, zumal die Bescheidung eines solchen Antrags, wie in diesem Fall, dazu führen kann, dass die Voraussetzungen für eine Ergänzungspflegschaft nicht vorliegen. Die Entscheidung über den Antrag nach § 1628 Satz 1 BGB ist nach § 14 Abs. 1 Nr. 5 RPflG zudem dem Richter vorbehalten, während für die Entscheidung über die Ergänzungspflegschaft nach § 1809 Abs. 1 Satz 1 BGB funktionell der Rechtspfleger nach § 3 Nr. 2a RPflG zuständig ist (vgl. Grüneberg/Götz a.a.O. § 1809 Rn. 6). Nicht von Bedeutung kann sein, dass als Ergänzungspflegerin eine Fachanwältin für Familienrecht bestellt werden kann. Nach §§ 114 Abs. 1, 111 Nr. 8, 112 Nr. 1, 231 Abs. 1 FamFG müssen sich die Kinder in einem gerichtlichen Hauptsacheverfahren ohnehin durch einen Rechtsanwalt oder eine Rechtsanwältin vertreten lassen. 6. Die Beschwerde der Beteiligten zu 2. hat damit nur insoweit Erfolg, als sie gegen die Einrichtung einer Ergänzungspflegschaft gerichtet ist. III. Der Senat sieht nach § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG von der erneuten Durchführung eines Termins zur mündlichen Erörterung ab, da diese Verfahrenshandlung bereits im ersten Rechtszug vorgenommen wurde und von einer erneuten Vornahme keine zusätzlichen Erkenntnisse zu erwarten sind. Von der persönlichen Anhörung der betroffenen Kinder kann nach § 159 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 FamFG abgesehen werden, da das Verfahren ausschließlich die Vertretung der Kinder bei der gerichtlichen Geltendmachung von Unterhaltsansprüche der Kinder und damit nur das Vermögen der Kinder betrifft und eine persönliche Anhörung nach der Art der Angelegenheit nicht angezeigt ist. Nach § 160 Abs. 1 Satz 1 FamFG sind die Beteiligten zu 1. und 2. nicht persönlich anzuhören, da das Verfahren nicht die Person der Kinder betrifft. Das Jugendamt ist nach § 162 Abs. 1 Satz 1 FamFG aus diesem Grund ebenfalls nicht anzuhören. Im ersten Rechtszug und nach Zustellung der Beschwerdeschrift hat sich das Jugendamt dementsprechend nicht erklärt. IV. Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens beruht auf § 81 Abs. 1 FamFG. Der Verfahrenswert für das Beschwerdeverfahren ist festgesetzt nach den §§ 40 Abs. 1 Satz 1, 45 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 3, 39 Abs. 2, 1 Satz 3 FamGKG. Die Festsetzung eines Verfahrenswertes von 4.000 Euro wäre unbillig, da das Verfahren nur eine Angelegenheit der elterlichen Sorge betrifft. V. Die Voraussetzung des § 70 Abs. 2 Satz 1 FamFG für die Zulassung der Rechtsbeschwerde liegen nicht vor, nachdem der Senat der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Wahlrecht eines Elternteils folgt.