11 U 187/19

Leitsatz: 1. Es steht nicht fest, dass in das streitgegenständliche Fahrzeug eine sog. Prüfstandserkennung eingebaut ist, bei der nur unter Prüfstandsbedingungen eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert wird und die eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 S. 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 darstellt.(Rn.18) 2. Es liegen Umstände vor, die gegen die behauptete Prüfstandserkennung sprechen. So hat die Staatsanwaltschaft München I eine Presseerklärung herausgegeben, nach der sich keine Nachweise dafür ergeben hatten, dass „bei den Modellreihen tatsächlich prüfstandsbezogene Abschalteinrichtungen verbaut“ waren.(Rn.22) 3. Es steht nicht fest, dass in das streitgegenständliche Fahrzeug des eine unzulässige Abschalteinrichtung in Gestalt eines sog. Thermofensters eingebaut ist.(Rn.23) Die Berufung des Klägers gegen das am 02.10.2019 verkündete Urteil des Einzelrichters der 6. Zivilkammer des Landgerichts Lübeck wird zurückgewiesen. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Dasselbe gilt für das angefochtene Urteil. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 30.229,00 € festgesetzt. I. Der Kläger macht gegen die Beklagten Ansprüche im Zusammenhang mit dem sogenannten Dieselskandal geltend. Im Februar 2018 erwarb der Kläger von der Beklagten zu 2, einer Vertragshändlerin der Beklagten zu 1, ein von dieser hergestelltes, gebrauchtes und erstmals im Mai 2013 zugelassenes Fahrzeug BMW X5 mit einem Kilometerstand von 77.167 zu einem Kaufpreis von 32.490,00 €. Im Fahrzeug verbaut ist ein Dieselmotor vom Typ N 57 EU5. Das Fahrzeug wurde am 21.02.2018 an den Kläger übergeben. Der Kläger macht geltend, in dem Fahrzeug sei - wie bei den Fahrzeugen von VW mit dem Motortyp EA 189 - ein Motor mit unzulässiger Abschalteinrichtung verbaut. Er forderte daher jeweils mit Schreiben vom 04.12.2018 von der Beklagten zu 1 gemäß § 826 BGB Schadenersatz (Anl. K 3a) und von der Beklagten zu 2 nach Rücktritt und Anfechtung die Rückzahlung des Kaufpreises unter Anrechnung einer Nutzungsentschädigung von gut 2.000,00 € auf der Basis einer Gesamtlaufleistung von 500.000 km (Anl. K 3b). Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts und des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen. Das Landgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen. Wegen der Erwägungen, auf die das Landgericht seine Entscheidung gestützt hat, wird auf die Gründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Dagegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung. Zur Begründung macht er im Wesentlichen geltend, der Sachvortrag zu der im Fahrzeug verbauten unzulässigen Abschalteinrichtung sei ausreichend und auch unter Beweis gestellt. Die Abschalteinrichtung sei auch nicht ausnahmsweise zum Schutz des Motors erforderlich. Der Rücktritt sei zumindest mit der Klage wirksam erklärt worden; eine Fristsetzung sei entbehrlich, da eine Nacherfüllung auch wegen des arglistigen Verschweigens des Mangels nicht in Betracht komme. Der Kläger beantragt, unter Abänderung des angegriffenen Urteils die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, 1. an ihn 30.229,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug-um-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Pkw BMW Typ X5 FIN: xxx, 2. ihn von den Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 1.698,13 € freizustellen. Die Beklagten beantragen, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigen das angefochtene Urteil. II. Die zulässige Berufung ist unbegründet. Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Die Entscheidung wird gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 ZPO kurz begründet. 1. Der Kläger hat keinen Anspruch gegen die Beklagte zu 1 aus §§ 826, 31 BGB. a. Zwar erscheint die Begründung des Landgerichts, wonach die Kausalität der behaupteten Täuschung für den Kaufentschluss nicht feststeht, angreifbar. Denn wenn das Fahrzeug tatsächlich eine unzulässige Abschalteinrichtung aufwiese, dann wäre es von der Stilllegung bedroht. Es erscheint auch bei einem gebrauchten Fahrzeug eher lebensfern anzunehmen, dass ein Käufer dieses Stilllegungsrisiko bewusst eingeht. Die allgemeine Lebenserfahrung rechtfertigt vielmehr die Annahme, dass ein Käufer, der ein Fahrzeug zur eigenen Nutzung erwirbt, bei der bestehenden Gefahr einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung von dem Erwerb des Fahrzeugs absieht (BGH, Urteil v. 25.05.2020, Az. VI ZR 252/19, Rn. 49 – 52). b. Allerdings trifft die Entscheidung des Landgerichts im Ergebnis zu, denn es fehlt bereits an einem ausreichend substantiierten Vortrag des Klägers dazu, dass sein Fahrzeug mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet war. aa. Es steht zum einen nicht fest, dass – wie vom Kläger behauptet - in das klägerische Fahrzeug eine sog. Prüfstandserkennung eingebaut ist, bei der nur unter Prüfstandsbedingungen eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert wird und die eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 S. 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 darstellt. Anders als in den Fällen des VW-Motors EA 189, in denen durch eine Rückrufanordnung des Kraftfahrtbundesamtes (im Folgenden: KBA) das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung belegt war, liegt hier eine solche Rückrufanordnung nicht vor. Die vom Kläger in Bezug genommene Rückrufanordnung vom 03.04.2018 betraf nämlich auch nach einer eigenen Darstellung in seinem Schriftsatz vom 18.03.2021, S. 16 unten (Bl. 972 d.A.), Motoren der Schadstoffklasse EU6 mit „AdBlue“-Abgasnachbehandlung, während für sein eigenes Auto die Schadstoffklasse EU5 gilt und es keine solche Nachbehandlung gibt. Der Senat verkennt nicht, dass der Bundesgerichtshof in anderen Abgas-Fällen (Beschlüsse v. 08.01.2019, VIII ZR 225/17, Rn. 20 und v. 28.01.2020, VIII ZR 57/19, Rn. 13) betont hat, dass eine Rückrufanordnung nicht unbedingt notwendig sei, um die Behauptung einer unzulässigen Abschalteinrichtung als ausreichend substantiiert zu bewerten. Es reicht danach aus, dass der Kläger „greifbare Anhaltspunkte für die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung“ vorträgt. Solche bringt der Kläger indes nicht vor. Die Ausführungen, mit denen er die Prüfstandserkennung belegen will, betreffen im Wesentlichen andere Motortypen, nämlich die Typen N 47 (Bl. 18, 159, K7) und B 47 (Bl. 154). Die als Anlage K7 vorgelegte Liste von Messergebnissen enthält lediglich ein Messergebnis für einen BWM X5 xDrive 30d (nicht 40d), für den zudem die Schadstoffklasse EU6 und nicht die Schadstoffklasse EU5 gilt. Das jetzt vorgelegte Urteil des 1. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts (1 U 94/20), mit dem ein die Beklagte zu 1 betreffendes Verfahren zur weiteren Aufklärung an das Landgericht zurückverwiesen worden ist, betrifft einen Motor nicht vom Typ N 57, sondern vom Typ N 47. Es liegen sogar Umstände vor, die gegen die Behauptung des Klägers sprechen. So hat die Staatsanwaltschaft München I in dem gegen die Beklagte zu 1 gerichteten Ermittlungsverfahren am 25.02.2019 eine Presseerklärung herausgegeben, nach der sich keine Nachweise dafür ergeben hatten, dass „bei den Modellreihen tatsächlich prüfstandsbezogene Abschalteinrichtungen verbaut“ waren (Anl. B 2). bb. Ebenso steht nicht fest, dass in das Fahrzeug des Klägers eine unzulässige Abschalteinrichtung in Gestalt eines sog. Thermofensters eingebaut ist. Die Reduzierung der Abgasreinigung bei niedrigen Temperaturen (Thermofenster) ist nach Art. 3 Nr. 10 Abs. 3 der o.a. Verordnung nicht stets unzulässig, sondern nur, soweit es nicht notwendig ist, um den Motor vor Beschädigungen zu schützen und damit den sicheren Betrieb zu gewährleisten. Auch hierzu trifft zunächst den Kläger die Darlegungslast. Er muss zumindest allgemein darlegen, dass und warum die entsprechende Abschalteinrichtung technisch nicht notwendig sein soll. Zur Abgrenzung von einem unbeachtlichen Vortrag ins Blaue hinein sind insoweit greifbare Anhaltspunkte aufzuzeigen (OLG München, Beschluss v. 29.08.2019, Az. 8 U 1449/19). Konkreter Vortrag des Klägers dazu fehlt indes. Der Kläger verweist lediglich auf die sekundäre Darlegungslast der Beklagten zu 1 (Schriftsatz vom 21.05.2019, S. 2 und 6, Bl. 133, 137 d.A.) und trägt vor, dass „die Optimierung der Thermofenster u.a. in den Motoren der von der Beklagten hergestellten Fahrzeug(e) wie folgt eingerichtet sei …“ (Schriftsatz vom 11.06.2019, S.7, Bl. 167 d.A.). Konkreter Vortrag zu dem streitgegenständlichen Fahrzeug mit einem Motor N 57 EU5 ist hierin nicht zu sehen. Zu diesem Motor heißt es auf Seite 8 des genannten Schriftsatzes dann nur, dass „eine Abschaltvorrichtung verbaut (worden sei), die unter bestimmten Bedingungen die Abgasreinigung dauerhaft deaktiviert oder weniger wirksam macht.“ Das wiederum ist eine bloße Behauptung ins Blaue hinein, so dass es einer Erhebung der dafür angebotenen Beweise nicht bedurfte. 2. Der Kläger hat auch keinen Anspruch gegen die Beklagte zu 2 aus §§ 437 Nr. 2, 346ff BGB oder aus §§ 812, Abs. 1 S. 1 1. Alt., 142, 123 BGB auf Rückabwicklung des Kaufvertrages über das streitgegenständliche Fahrzeug. a. Zwar erscheint auch hier die Begründung des Landgerichts, dass nämlich die vorprozessuale Anfechtungs- bzw. Rücktrittserklärung mangels Vollmachtsurkunde nach § 174 BGB unwirksam gewesen sei, angreifbar. Denn der Kläger hat diese Erklärungen in seiner Klagschrift konkludent wiederholt. Die bestehende Prozessvollmacht vom 22.11.2018 (Bl. 1017 d.A.) umfasste auch die Befugnis „zur … Aufhebung von Vertragsverhältnissen und zur Abgabe … von einseitigen Willenserklärungen“. Dass der Kläger die Vollmachtsurkunde nicht schon mit der Klagschrift vorgelegt hat, schadet nicht. Erstens nämlich ist § 174 BGB nicht auf solche Willenserklärungen anwendbar, die in einem prozessualen Schriftsatz enthalten sind (Palandt-Ellenberger, BGB, 80. Aufl., § 174 Rn. 3). Vor allem aber ist zweitens die Klagerwiderung, in der die Beklagte zu 2 auch die Wiederholung der Anfechtungs- und Rücktrittserklärung zurückgewiesen hat, dem Kläger erst mehr als zwei Monate nach Klagzustellung, also nicht mehr unverzüglich zugegangen. b. Der Rücktritt ist auch nicht gemäß §§ 218 Abs. 1. S. 1, 438 Abs. 4 S. 1 BGB in Verbindung mit Abschnitt VI.1 der Verkaufsbedingungen der Beklagten zu 2 (Bl. 118ff d.A.) unwirksam. Die Klage wurde vor dem Ablauf der vereinbarten einjährigen Gewährleistungsfrist am 21.02.2019, nämlich am 11.01.2019, eingereicht. Die Zustellung erfolgte am 04.03.2019 und damit schon 11 Tage nach Fristablauf, also demnächst im Sinne des § 167 ZPO (Zöller-Greger, 33. Aufl., § 167 Rn. 10; BeckOK ZPO/Dörndorfer, 40. Ed., ZPO § 167 Rn. 4). c. Im Ergebnis hat das Landgericht aber die Klage auch gegen die Beklagte zu 2 zu Recht abgewiesen, denn es fehlt auch hier an einer ausreichend substantiierten Darlegung des Mangels des klägerischen Fahrzeugs. Auf die Erwägungen unter 1.b. wird Bezug genommen. 3. Hat der Kläger schon in der Hauptsache keinen Erfolg, dann kann er von den Beklagten auch keine Freistellung von den Rechtsanwaltskosten verlangen. 4. Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 97 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.