12 U 48/22

Leitsatz: Fiel die Entgeltlichkeit einer Vereinbarung, die aufgrund des Nichtausgleichs etwaiger Überzahlungen aus Verbrauchsvorauszahlungen angenommen werden konnte, jedenfalls nachträglich weg und war nunmehr von einem Dauerschuldverhältnis auszugehen, bei dem ein Entgelt nicht vereinbart war, war dieses ordentlich kündbar.(Rn.20) Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Lübeck vom 10.03.2022, Az. 17 O 2/21, abgeändert. Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 120% der zu vollstreckenden Forderung abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet. Beschluss Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 33.600,00 € (80% von 36.000,00 €) festgesetzt. I. Die Parteien streiten um die Versorgung mit Wasser und Heizung durch die Beklagte in Gewerberäumen, deren Mieterin die Klägerin ist. Bezüglich des Sachverhalts wird auf das Urteil des Landgerichts Lübeck vom 10.03.2022 Bezug genommen. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Klage sei zulässig, da ein Feststellungsinteresse der Klägerin bestehe. Sie sei auch begründet, da der Versorgungsvertrag nicht durch die ausgesprochenen Kündigungen beendet worden sei. Der Versorgungsvertrag sei wirksam geschlossen worden. Er sei auch nicht ordentlich kündbar. Die Beklagte könne sich insofern nicht auf eine analoge Anwendung zu § 604 Abs. 3 und § 671 BGB berufen. Nach der Wertung des Gesetzgebers entspreche dem Fehlen einer Entgeltvereinbarung, das Recht, das Vertragsverhältnis jederzeit zu kündigen. Dieses Recht könne stillschweigend eingeschränkt oder ausgeschlossen werden (BGH NJW - RR 2013, 650). Dementsprechend seien Vertragsverhältnisse, wie die Leihe oder der Auftrag, die keinen Entgeltcharakter hätten, jederzeit ordentlich kündbar, es sei denn, die Parteien hätten die Kündigungsmöglichkeit ausgeschlossen. Vorliegend fehle es der streitgegenständlichen Vereinbarung der Parteien vom 10.06.2008 über die Versorgung mit Heizenergie und Frischwasser an der Unentgeltlichkeit. Sie stelle sich als entgeltlich dar, weil der Beklagten einer etwaigen Überzahlung aus den Verbrauchsvorauszahlungen verbleibe. Selbst wenn der Vereinbarung der Entgeltcharakter fehlen würde, hätten die Parteien aber eine jederzeitige Kündbarkeit des Vertrages ausgeschlossen. Nach den ausdrücklichen Bestimmungen der Vereinbarung dürfte die Versorgung nur eingestellt werden ‒ was einer Kündigung gleiche stehe ‒ wenn die Klägerin in Zahlungsverzug gerate oder die Zahlung einstelle. Andere Fälle der vertraglichen Beendigung hätten die Parteien damit ausgeschlossen. Damit verbleibe lediglich eine bei Dauerschuldverhältnissen nicht ausschließbare Kündigung aus wichtigem Grund im Sinne von § 314 Abs. 1 und 2 BGB. Die vorgebrachten Kündigungsgründe würden jedoch keine Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Vertragsverhältnisses begründen (wird ausgeführt). Es sei auch nicht die Geschäftsgrundlage für die Versorgung mit Wasser und Heizenergie mit Beendigung des Mietverhältnisses zwischen der Klägerin und Herrn K1 zum 31.12.2021 weggefallen. Geschäftsrundlage sei die Nutzung der Räumlichkeiten durch die Klägerin oder Dritte, welche vorliegend gegeben sei. Die Beklagte verlangt mit ihrer Berufung Klagabweisung, hilfsweise Zurückverweisung. Das Landgericht gehe zu Unrecht davon aus, dass der Vertrag über die Versorgung der Klägerin durch die Beklagte mit Wasser und Heizung in den „angemieteten“ Räumen der Klägerin fortbestehe. Soweit das Landgericht meine, eine ordentliche Kündigung des Vertrags sei nicht möglich, überzeuge dies nicht. Aufgrund der Entscheidung des BGH NJW-RR 2013, 650 sei davon auszugehen, dass der Versorgungsvertrag in Rechtsanalogie zu §§ 604 Abs. 3 und 671 Abs. 1 BGB jederzeit kündbar sei. Das Recht zur Kündigung sei auch nicht durch den Vertrag eingeschränkt oder ausgeschlossen worden. Ziffer zwei des Vertrages regele ausschließlich den Fall der Einstellung der Versorgung, nicht aber den Fall einer Kündigung. Geregelt sei das Zurückbehaltungsrecht. Die ordentliche Kündigung sei dort nicht geregelt. Im Vertrag heißt es gerade nicht, dass der Vertrag nur dann „gekündigt“ werden dürfe, wenn Zahlungsverzug eintrete. Es gehe vielmehr nur um die Einstellung der Versorgung und ihre Dauer bei entsprechenden Voraussetzungen. Aufgrund der Bedeutung des ordentlichen Kündigungsrechts müsse an eine auch nur stillschweigende Einschränkung des Rechts hohe Anforderungen gestellt werden. Dem werde das Landgericht nicht gerecht. Zu Unrecht nehme das Landgericht auch an, dass die Vereinbarung gemäß Anlage K 1 entgeltlichen Charakter habe und verneine die Voraussetzungen eine Kündigung aus wichtigem Grund. Bezüglich der weiteren Ausführungen hierzu wird auf den Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 05.05.2022, Seite 5 ff., Bl. 250 ff. d. A. Bezug genommen. Die Beklagte beantragt, unter Abänderung des Urteils des LG Lübeck vom 10.03.2022, zugestellt am 11.03.2022, die Klage abzuweisen; hilfsweise, unter Aufhebung des Urteils die Sache an das Landgericht Lübeck zurückzuverweisen. Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Klägerin meint, selbst wenn eine Vertragsänderung im Jahre 2010, nach der verbrauchsgenau abgerechnet und auch etwaige Überzahlungen an die Klägerin ausgeglichen werden sollten, zu einer Unentgeltlichkeit des Vertrages geführt hätte, sei doch hierdurch an der Vereinbarung der Parteien aus dem Vertrag vom 10.06.2008 nichts geändert worden, die vorsehe, dass die Versorgung nur eingestellt werden dürfe, wenn der R1 in Zahlungsverzug mit mehr als einer monatlichen Rate gerate oder die Zahlung einstelle. Dies gelte auch nach einer Vertragsänderung fort. Die Parteien hätten insofern eine Vereinbarung darüber getroffen, unter welchen Voraussetzungen der Vertrag gekündigt werden dürfe. Die zitierte Entscheidung des Bundesgerichtshofs habe eine stillschweigend geschlossene Vereinbarung zum Inhalt gehabt. Die hiesigen Parteien hätten allerdings eine schriftliche Vereinbarung mit einer eindeutigen Regelung zu den Voraussetzungen geschlossen, unter denen das Vertragsverhältnis beendet werden könne. Das Landgericht Lübeck sei zu Recht davon ausgegangen, dass in der Vereinbarung der Parteien die jederzeitige Kündbarkeit des Vertrages ausgeschlossen worden sei. II. Die zulässige Berufung hat auch in der Sache Erfolg. Die Feststellungsklage ist unbegründet, da die Beklagte aufgrund wirksamer ordentlicher Kündigung des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrags nicht mehr verpflichtet ist, die von der Klägerin gemieteten Einheiten mit Heizenergie und Frischwasser zu versorgen. Durch die Kündigungserklärung der Beklagten vom 14.10.2020 (Anlage K 2) wurde die zwischen den Parteien geschlossene Vereinbarung wirksam ordentlich gekündigt. Die entsprechende Kündigung war möglich, da zum Zeitpunkt der Kündigung die Vereinbarung der Parteien nicht mehr entgeltlich war, sondern unentgeltlich war. Die Klägerin hat selbst mit der Klagschrift vorgetragen, dass die Parteien im Januar 2010 vereinbart hätten, dass die monatlichen Abschläge auf 1.250,00 € angehoben werden sollten; dafür hätte ab diesem Zeitpunkt verbrauchsgenau abgerechnet und etwaige Überzahlungen auch an die Klägerin erstattet werden sollen. Entsprechend sei in der Zukunft die Handhabung zwischen den Parteien erfolgt. Damit fiel die Entgeltlichkeit der Vereinbarung, welche aufgrund des Nichtausgleichs etwaiger Überzahlungen aus den Verbrauchsvorauszahlungen zunächst angenommen werden konnte, jedenfalls nachträglich weg. Aus der bereits zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs (NJW - RR 2013, 650, zum Az. ZR 56/12 vom 08.02.2013) ergibt sich, dass ein Dauerschuldverhältnis, bei dem ein Entgelt nicht vereinbart wird, jederzeit kündbar ist. Auch wenn es sich in dem vom BGH entschiedenen Fall um eine stillschweigende Versorgungsvereinbarung handelte, ist der Fall vergleichbar dem hiesigen. Der Bundesgerichtshof führt insofern aus, dass sich aus einer Rechtsanalogie zu §§ 604 Abs. 3 und 671 Abs. 1 BGB eine Wertung des Gesetzgebers entnehmen lasse, beim Fehlen des Entgelts ein Recht anzunehmen, das Vertragsverhältnis jederzeit zu beenden. Das Recht zur ordentlichen Kündigung ist auch nicht durch den Passus in der Vereinbarung der Parteien ausgeschlossen, in dem es heißt: „Die Versorgung darf nur eingestellt werden, wenn der R1 in Zahlungsverzug mit mehr als einer monatlichen Rate gerät oder die Zahlungen einstellt“. Die Vereinbarung ist insofern nach §§ 133, 157 BGB auszulegen. Die Auslegung an Hand des Wortlauts ergibt, dass dort von Kündigung nicht die Rede. Es wird vielmehr von der Einstellung der Versorgung gesprochen, welche üblicherweise bei Versorgungsverträgen die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts betrifft. So wird bei Grundversorgungsverträgen das Recht zur Unterbrechung der Versorgung als eine besondere Ausgestaltung der Zurückbehaltungsrechte, welche in den allgemeinen Vorschriften der §§ 273, 320 BGB geregelt ist, verstanden (vgl. hierzu BeckOGK - Tüngler, Stand 01.08.2022, § 433, Rn. 382). Wegen der besonderen Bedeutung der Grundversorgung gilt insofern, dass der Grundversorger nur in Fällen schwerwiegender Vertragsverletzung zur Unterbrechung der Versorgung berechtigt ist. Die Unterberechnung der Versorgung wird jedoch unterschieden von der Möglichkeit zur fristlosen Kündigung. Insofern finden sich in der StromGVV beziehungsweise GasGVV in § 19 Abs. 1 und 2 unterschiedliche Regelungen (vgl. BeckOGK-Tüngler, a. a. O.). Auch wenn es sich vorliegend nicht um ein Grundversorgungsverhältnis handelt, so lassen sich die entsprechenden Wertungen auf den hiesigen Fall übertragen. Die Vereinbarung ist daher so zu verstehen, dass die Voraussetzungen für eine Einstellung der Versorgung durch die Vereinbarung dahingehend eingeschränkt werden sollten, dass sie nur möglich sein sollte, wenn Zahlungsverzug mit mehr als einer monatlichen Rate entstehen sollte oder eine Zahlungseinstellung stattfinden würde. Der Auslegung der Klausel als eine Einschränkung des Kündigungsrechts steht entgegen, dass dem Recht zur Kündigung gerade bei einem Dauerschuldverhältnis eine erhebliche Bedeutung zukommt und eine Einschränkung des Kündigungsrechts im Wege der Auslegung vertraglicher Vereinbarungen deshalb nur in engen Grenzen vorgenommen werden kann. Zwar kann frei vereinbart werden, welche Umstände zur Kündigung berechtigen und welche nicht (vgl. BeckOGK - Martens, Stand 01.07.2022, § 314, Rn. 25), würde man die Vereinbarung jedoch so verstehen, dass sowohl die fristlose als auch die ordentliche Kündigung hiernach nur beim Vorliegen der in der Vereinbarung genannten Voraussetzungen möglich wäre, so würde der Vertrag quasi unkündbar werden, solange die genannten Voraussetzungen nicht vorliegen. Dies erscheint als zu weitgehend. Selbst wenn man die ursprüngliche Vereinbarung noch im Hinblick auf ein damals allein mögliches recht zur fristlosen Kündigung als interessengerecht ansehen sollte, so könnte sie nicht auf ein nachträglich entstandenes Recht zur ordentlichen Kündigung erstreckt werden, weil dies dazu führen würde, die vertragliche Vereinbarung auf einen Fall zu erstrecken, welche die Parteien bei Abschluss gar nicht bedacht haben, beziehungsweise bedacht haben können. Auch wenn sie seinerzeit gemeint hätten, dass insofern eine Einschränkung des Rechts zur fristlosen Kündigung hätte eintreten sollen, so lässt sich dies nicht ohne Weiteres auf ein später entstandenes Recht zur ordentlichen Kündigung übertragen. Vor diesem Hintergrund kann dahinstehen, ob und inwieweit die Beklagte zur fristlosen Kündigung des Versorgungsvertrags berechtigt war. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.