1 ORs 16 SRs 485/24

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Rottweil vom 5. April 2024 aufgehoben a) soweit der Angeklagte wegen Besitzes kinderpornographischer Schriften in Tateinheit mit Besitzes jugendpornographischer Schriften verurteilt worden ist; insoweit wird der Angeklagte freigesprochen; b) im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe mit der Maßgabe, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach §§ 460, 462 StPO zu treffen ist; c) im Ausspruch über die Einziehung. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. 3. Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittels bleibt dem für das Nachverfahren gemäß §§ 460, 462 StPO zuständigen Gericht vorbehalten. I. Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Besitzes kinderpornographischer Schriften in Tateinheit mit Besitz jugendpornographischer Schriften, wegen Nachstellung in Tateinheit mit Fälschung beweiserheblicher Daten und wegen vier Verstößen gegen eine Anordnung nach dem Gewaltschutzgesetz zu einer Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt. Weiter hat es die auf § 184b Abs. 7 StGB gestützte Einziehung eines Laptops, zweier externer Festplatten und eines Mobiltelefons angeordnet. Der Angeklagte hat seine Berufung hinsichtlich der Verurteilung wegen Besitzes kinderpornographischer Schriften in Tateinheit mit Besitz jugendpornographischer Schriften (Tatzeit: 19. März 2021) sowie hinsichtlich der Verurteilung wegen Nachstellung in Tateinheit mit Fälschung beweiserheblicher Daten auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt. II. Die auf die Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat teilweise Erfolg. 1. Der Schuldspruch wegen Besitzes kinderpornographischer Schriften in Tateinheit mit Besitz jugendpornographischer Schriften hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Insoweit ist die Verurteilung aufzuheben (§ 349 Abs. 4 StPO) und der Angeklagte freizusprechen (§ 354 Abs. 1 StPO). a) Die Strafkammer ist, soweit es den Besitz kinder- und jugendpornographischer Schriften betrifft, zu Unrecht von einer wirksamen Beschränkung der Berufung auf den Rechtsfolgenausspruch ausgegangen. Die von Amts wegen zu prüfende Wirksamkeit der Berufungsbeschränkung gemäß § 318 Satz 1 StPO auf den Rechtsfolgenausspruch setzt voraus, dass die Feststellungen des angefochtenen Urteils eine hinreichende Grundlage für die Rechtsfolgenentscheidung bilden. Zwar lässt ein fehlerhafter Schuldspruch die Wirksamkeit einer Beschränkung auf den Rechtsfolgenausspruch grundsätzlich unberührt. Eine solche Beschränkung ist jedoch dann unwirksam, wenn nach den Feststellungen zu dem nicht angefochtenen Schuldspruch eine völlige Straflosigkeit des Angeklagten in Betracht kommt (vgl. MüKoStPO/Quentin, 2. Aufl., StPO § 318 Rn 54; KK-StPO/Paul, 9. Aufl., StPO § 318 Rn 7a mwN; KG, BeckRS 2019, 51271). b) Dies ist hier der Fall. Denn das Amtsgericht hat zu dem abgeurteilten Besitz kinder- und jugendpornographischer Schriften lediglich festgestellt, der Angeklagte habe auf Datenträgern – einem Laptop, einem Mobiltelefon und zwei Festplatten – insgesamt 225 Textdokumente kinder- bzw. jugendpornographischen Inhalts besessen; es habe sich um Beschreibungen sexueller Handlungen zwischen sowie mit Kindern und Jugendlichen gehandelt. Damit wird eine Strafbarkeit nach §§ 184b Abs. 3, 184c Abs. 3 StGB nicht dargetan. Der Gesetzgeber hat die §§ 184b, c StGB in den letzten Jahren mehrfach geändert. Die Rechtsprechung hat sich – soweit ersichtlich – seit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs aus dem Jahr 2013 (BGH, Beschluss vom 19. März 2013 – 1 StR 8/13, NStZ 2013, 642) nicht mehr mit hier in Rede stehenden Textdokumenten befasst (jüngst zu Bildern BGH BeckRS 2024, 21755; zu Videodateien BGH BeckRS 2024, 21867). Nach den in der Kommentarliteratur vertretenen Auffassungen (Fischer, StGB, 71. Aufl., § 184b Rn 14; BeckOK StGB/Ziegler, 61. Ed., StGB § 184b Rn 9; Lackner/Kühl/Heger, StGB, 30. Aufl., § 184b Rn 6; Schönke/Schröder/Eisele, StGB, 30. Aufl., § 184b Rn 29; LK-StGB/Laufhütte/Roggenbuck, 12. Aufl. § 184b Rn 11; nur auf den Begriff der „Fiktivpornographie“ abstellend LK-StGB/Nestler, 13. Aufl., § 184b Rn 35; zum Schreiben (etwa in Chats) MüKo-StGB/Hörnle, 4. Aufl., StGB § 184b Rn 26) erfassen die Absätze 3 dieser Vorschriften den Besitz schriftlicher Darstellungen nicht. Dem ist zuzustimmen: Der Besitz von Textdokumenten kinder- bzw. jugendpornographischen Inhalts unterfällt den Tatbeständen der §§ 184b Abs. 3, 184c Abs. 3 StGB weder in der bis zum 30. Juni 2021 und damit zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung noch in der aktuellen Fassung. Rein verbale Darstellungen bzw. Textdokumente geben keine im Sinne der §§ 184b Abs. 3, 184c Abs. 3 StGB tatsächlichen oder wirklichkeitsnahen Geschehnisse wieder. aa) Als inkriminierter Gegenstand kinderpornographischer „Schriften“ (§ 184b StGB a.F.) bzw. „Inhalte“ (§ 184b StGB n.F.) kommen zwar auch Darstellungen in Betracht, in denen der sexuelle Missbrauch von Kindern nur mit Worten beschrieben wird. Solche Inhalte unterfallen aber ausschließlich § 184b Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 4 StGB. Hingegen beschränkt § 184b Abs. 3 StGB den strafbaren Besitz kinderpornographischer Inhalte auf solche Inhalte, die ein „tatsächliches“ oder „wirklichkeitsnahes“ Geschehen wiedergeben. Hiervon nicht erfasst sind rein wörtliche bzw. textliche Darstellungen, da diese regelmäßig nicht mit einem tatsächlichen sexuellen Missbrauch eines Kindes verbunden sind (vgl. BGH aaO). aa) Bereits ein Vergleich des Wortlauts der Tatbestände in § 184b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Abs. 3 StGB belegt den unterschiedlichen Umfang der Strafbarkeit. Nur § 184b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StGB verweist zum Begriff des Inhalts auf die umfassende Legaldefinition des § 11 Abs. 3 StGB, die u. a. auch Inhalte in Schriften und damit verkörperte Gedankeninhalte in Textform erfasst (Fischer aaO, § 11 Rn 34; Matt/Renzikowski/Sinner, StGB, 2. Aufl., § 11 Rn 59). bb) Eine Beschränkung des Besitztatbestandes auf bildliche Darstellungen entspricht auch dem abgestuften Schutzkonzept des § 184b StGB. Die Vorschrift stellt in Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 4 bestimmte Handlungen bezüglich aller kinderpornographischen Inhalte (§ 11 Abs. 3 StGB) unter Strafe, den bloßen Besitz solcher Darstellungen aber nur, wenn sie ein „tatsächliches“ oder „wirklichkeitsnahes“ Geschehen wiedergeben (§ 184b Abs. 3 StGB). Erkennbar liegt dem die Annahme des Gesetzgebers zugrunde, dass gerade von letzteren gegenüber sonstigen kinderpornographischen Darstellungen eine erhöhte Gefahr ausgeht (vgl. zur damaligen Fassung des § 184b StGB BGH aaO). Entsprechendes gilt für die jugendpornographische Inhalte betreffende Vorschrift des § 184c StGB. Nach § 184c Abs. 3 StGB ist die Strafbarkeit des bloßen Besitzes – noch weitergehender als in § 184b Abs. 3 StGB – auf Inhalte beschränkt, die ein „tatsächliches“ Geschehen wiedergeben. Schriftliche Darstellungen scheiden damit wiederum aus (Fischer aaO, § 184c Rn 8; Eisele aaO, § 184c Rn 17). cc) Eine Heranziehung der Motive bestätigt, dass der Gesetzgeber bei Schaffung der (Neu-)Regelungen der §§ 184b, 184c StGB nicht beabsichtigte, Textdokumente als Darstellung „tatsächlichen“ Geschehens zu erfassen. Bereits die Gesetzesbegründung zur im Jahr 1993 eingeführten Vorgängerregelung weist deutlich darauf hin, dass der Straftatbestand „auf die Fälle beschränkt bleiben“ solle, „in denen durch Videofilm, Film oder Foto ein tatsächliches Geschehen wiedergegeben wird“. Demgegenüber hat der Gesetzgeber bei „kinderpornographischen Romanen, Zeichnungen und Zeichentrickfilmen“ den Strafgrund der Regelung nicht als erfüllt angesehen, weil deren Besitz nicht dazu beitrage, dass Kinder als „Darsteller“ bei pornographischen Aufnahmen missbraucht würden (BT-Drs. 12/3001, S. 4 ff.; BGH aaO). Auch spätere Gesetzesänderungen des § 184b StGB führten insoweit zu keiner Erweiterung des Anwendungsbereichs. Vielmehr betont die Begründung des Gesetzes zur Bekämpfung sexualisierter Gewalt an Kindern vom 25. März 2021 zum dort neu eingefügten § 184b Abs. 1 Satz 2 StGB (Privilegierung für die Fälle des § 184b Abs. 1 Satz 1 Nr.1 und 4 StGB), dass die strafrechtliche Ahndung der Verbreitung von kinderpornographischen Comics, Zeichnungen und Erzählungen oder Inhalten in virtuellen Welten im Hinblick auf das Schutzgut nicht in gleicher Weise wie bei Darstellungen, die ein „tatsächliches“ oder „wirklichkeitsnahes“ Geschehen wiedergeben, geboten sei; bei Textdokumenten sei ein reales Kind nicht beteiligt und auch nicht in gleicher Weise zu befürchten, dass fiktive Darstellungen den Konsumenten zur Nachahmung anhalten (vgl. BT-Drs. 19/23707, S. 41). 2. Der nach diesen Maßstäben gebotene Teilfreispruch und der damit verbundene Wegfall der Einzelstrafe von sechs Monaten Freiheitsstrafe zieht die Aufhebung der Gesamtfreiheitsstrafe nach sich. Die angeordnete Einziehung war ebenfalls aufzuheben, nachdem die Bezugstat durch den Teilfreispruch entfallen ist. 3. Der Senat verweist die Sache zur Festsetzung der aus den verbleibenden Einzelstrafen zu bildenden neuen Gesamtstrafe gemäß § 354 Abs. 1b Satz 1 StPO in das Beschlussverfahren (§§ 460, 462 StPO), sodass die Bildung der Gesamtstrafe dem gemäß § 462a Abs. 3 StPO zuständigen Gericht obliegt. Das ist (auch) zulässig, wenn – wie hier – eine neue Gesamtstrafe wegen eines im Revisionsverfahren erfolgten Teilfreispruch erfolgen muss (vgl. BGH, BeckRS 2010, 6481). Das zuständige Gericht wird auch die Tagessatzhöhe festzusetzen haben. Dies ist bislang rechtsfehlerhaft unterblieben; die Festsetzung der Tagessatzhöhe muss auch erfolgen, wenn Einzelgeldstrafen in eine Gesamtfreiheitsstrafe einbezogen werden (vgl. BGH, BeckRS 2021, 2383). Hierbei sind die wirtschaftlichen Verhältnisse zur Zeit der letzten tatrichterlichen Entscheidung zugrunde zu legen (Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 67. Aufl., § 460 Rn 15; Fischer aaO, § 40 Rn 6a und § 55 Rn 25). III. Im Übrigen hat die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO). Dass die für die Nachstellung verhängte Strafe angesichts der Fallumstände keinen schuldangemessenen Ausgleich darstellt, beschwert den Angeklagten nicht. IV. Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittels bleibt dem Nachverfahren nach §§ 460, 462 StPO vorbehalten (vgl. BGH, NStZ-RR 2005, 158).