10 U 81/16

Leitsatz: 1. Ist in einem Werkvertrag mit einem Schreinereibetrieb über die Erstellung einer Ladeneinrichtung im Rahmen eines Bauvorhabens in einer vom Auftraggeber vorformulierten Klausel vereinbart, dass der Auftragnehmer verpflichtet sein soll, eine unbefristete Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 10% der Brutto-Auftragssumme zu stellen, ist diese Klausel wirksam und üblich. Sie benachteiligt den Auftragnehmer nicht unangemessen (Anschluss BGH, 20. März 2014, VII ZR 248/13, BGHZ 200, 326).(Rn.97) 2. Dies gilt auch, wenn der Auftraggeber vorsteuerabzugsberechtigt ist. Dies führt nicht zu einer unzulässigen Übersicherung, wenn im Ergebnis die Obergrenze von 10% nur geringfügig überschritten wird, was sich erst aus verschiedenen Berechnungsvorgängen ergibt.(Rn.101) 1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 31.05.2016, Az. 8 O 329/15, wird zurückgewiesen. 2. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. 3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Stuttgart ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. 4. Die Revision wird nicht zugelassen. Beschluss Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 68.202,05 € festgesetzt. Dies entspricht dem Wert der Vertragserfüllungsbürgschaft. Da vorliegend die Inanspruchnahme des Bürgen verhindert werden soll, ist der Wert der Bürgschaftsforderung anzusetzen (vgl. Zöller-Herget, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 3 Rn. 16 - Bürgschaft, m.w.N.). Dem Hilfsantrag kommt kein gesonderter Wert zu, da derselbe Gegenstand gemäß § 45 Abs. 1 Satz 3 GKG betroffen ist (vgl. Zöller - Herget, a.a.O., § 3 Rn. 16 - Eventual- und Hauptantrag; Binz/Dörndorfer - Dörndorfer, GKG, FamGKG, JVEG, 3. Aufl. 2014, § 45 GKG Rn. 18-20). I. Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Herausgabe einer Vertragserfüllungsbürgschaft aufgrund behaupteter ungerechtfertigter Bereicherung bzw. aus der Sicherungsabrede. Dabei streiten die Parteien um die Wirksamkeit der Vereinbarung einer Vertragserfüllungsbürgschaft. Die Beklagte beauftragte die Klägerin, die einen Schreinereibetrieb führte, im Rahmen des Bauvorhabens „... “ im „... “ in D. Teile der Ladeneinrichtung im Untergeschoss zu errichten. Hierzu führten die Parteien ein Vergabegespräch am 31.07.2013 in S. (vgl. Verhandlungsprotokoll vom 31.07.2013, Anlage H 2, B 2, nach Bl. 108 d.A.). Mit E-Mail vom 06.08.2013 (Anlage B 3) erteilte die Beklagte der Klägerin den Auftrag unter Ankündigung einer „ordentlichen Beauftragung“ in den nächsten Tagen. Die Klägerin begann noch am 06.08.2013 mit ihren Leistungen und stellte am 07.08.2013, 06.09.2013 und 30.09.2013 die Abschlagsrechnungen 1 bis 3 (Anlage B 9) gemäß des Verhandlungsprotokolls vom 31.07.2013, die die Beklagte in Höhe von über 613.000,00 € auch bezahlte. Erst am 30.09.2013 übersandte die Beklagte das Zuschlagsschreiben (Anlage H 1), welches die Klägerin jedoch nicht mehr unterzeichnete und nicht zurücksandte. Im Verhandlungsprotokoll vom 31.07.2013 ist festgehalten, dass der Bieter/Auftragnehmer sich bis zum 15.08.2013 an das vorgelegte Angebot gebunden halte. Im Verhandlungsprotokoll zur Vergabe von Werk- und Bauleistungen vom 31.07.2013 ist aufgeführt: „7.1 Vertragserfüllungssicherheit Auftraggeber und Bieter/Auftragnehmer vereinbaren eine Vertragserfüllungssicherheit i.H.v. 10,00 % der Brutto-Gesamtvergütung. Näheres regeln § 14 Ziffer 3 und § 16 der Vertragsbedingungen der ... GmbH & Co. (Version 4.0), auf welche verwiesen wird.“ In den „Vertragsbedingungen der Firma ... GmbH & Co. für Werk- und Bauleistungen“ (künftig: „AGB“) ist aufgeführt: „§ 14 Rechnungslegung, Zahlungsbedingungen und Rechnungsarten sowie Vertragserfüllungssicherheit (...) 3. Auftraggeber und Auftragnehmer vereinbaren eine Vertragserfüllungssicherheit in Höhe von 10 % der sich aus dem Zuschlagsschreiben (Auftragsschreiben) des Auftraggebers ergebenden Brutto-Gesamtvergütung (aus dem Zuschlagsschreiben ersichtliche vertragliche Gesamtvergütung nach Nachlass ohne Berücksichtigung des Abzugs der Umlagen für Strom/Wasser nach § 6 Ziffer 4, für die Bauwesenversicherung nach § 8 Ziffer 3 und für die Baureinigung nach § 6 Ziffer 5, sofern letztere durch den Auftraggeber durchgeführt werden soll, zzgl. gesetzlicher Mehrwertsteuer). Der Auftraggeber ist berechtigt, jede geprüfte Abschlagsrechnung um 10 % zu kürzen (Vertragserfüllungseinbehalt), bis dieser Sicherungsbetrag erreicht ist. Die Sicherheit wird nach der Abnahme zurückgegeben. § 16 Vertragserfüllungsbürgschaft Der Auftragnehmer hat das Recht, den in § 14 Ziffer 3 vereinbarten Vertragserfüllungseinbehalt durch Übergabe einer unbedingten, unbefristeten und unwiderruflichen selbstschuldnerischen Bürgschaft (Vertragserfüllungsbürgschaft) eines nach Maßgabe des § 17 Abs. 2 VOB/B tauglichen Bürgen abzulösen. Die Vertragserfüllungsbürgschaft muss den Verzicht auf die Einrede der Vorausklage (§ 771 BGB), den Verzicht auf die Einrede der Anfechtbarkeit (§ 770 Abs. 1 BGB) und den Verzicht auf die Einrede der Aufrechnung (§ 770 Abs. 2 BGB) enthalten. Der Verzicht auf die Einrede der Aufrechnung (§ 770 Abs. 2 BGB) gilt nicht für unbestrittene, vom Auftraggeber anerkannte oder rechtskräftig festgestellte Forderungen des Auftragnehmers. Die Vertragserfüllungsbürgschaft hat auch Überzahlungen des Auftraggebers abzusichern. Die Kosten der Bürgschaft trägt der Auftragnehmer. Die Vertragserfüllungsbürgschaft wird nach der Abnahme zurückgegeben. Im Übrigen gilt § 17 VOB/B. § 17 Aufrechnungs- und Abtretungsverbot 1. Die Aufrechnung der dem Auftragnehmer aus dem Werk-/Bauvertrag gegen den Auftraggeber zustehenden Forderungen ist unwirksam, es sei denn, es handelt sich um unbestrittene, vom Auftraggeber anerkannte rechtskräftig festgestellte Forderungen. 2. (...)“ Im Verhandlungstermin vom 31.07.2013 legte die Beklagte Muster von Bürgschaftsurkunden vor, die von der Klägerin als Muster akzeptiert wurden. Die Klägerin übergab in der Folge die Vertragserfüllungsbürgschaft der ...Versicherung AG über eine Summe von 68.202,05 € (Anlage H 4) vom 30.08.2013 der Beklagten. Mit Beschluss des Insolvenzgerichts Köln vom 01.04.2015 ist das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Klägerin in Eigenverwaltung beschlossen worden. Eine Abnahme der Leistung der Klägerin erfolgte nicht. Die Beklagte hat Mängel eingewandt und ein selbständiges Beweisverfahren angestrengt (Landgericht Stuttgart, Az.: 8 OH 7/15). Die Klägerin hat vorgetragen, sie sei nach Übergabe der Vertragserfüllungsbürgschaft davon ausgegangen, dass die Beklagte den baren Einbehalt für die Vertragserfüllungssicherheit nicht vornehme, sondern die entsprechenden Beträge zur Auszahlung bringe. Individuell sei zwischen den Parteien in Bezug auf die Vertragserfüllungssicherheit nichts vereinbart worden. Ihre Leistung sei mangelfrei. Die Beklagte habe die Vertragserfüllungsbürgschaft ohne Rechtsgrund erlangt. Da sie das Zuschlagsschreiben vom 30.09.2013 nicht unterzeichnet und nicht zurückgesandt habe, sei eine Vertragserfüllungssicherheit zu Gunsten der Beklagten nicht vereinbart worden. Zwar sei das Vertragsverhältnis an sich durch Leistungserbringung und teilweise Bezahlung zumindest konkludent zustande gekommen, dies aber nur im Hinblick auf die im Leistungsverzeichnis der Beklagten abgefragten und von ihr angebotenen Leistungen, nicht jedoch zu den weitergehenden Bedingungen, die im Zuschlagsschreiben enthalten seien. Selbst wenn von einer Vereinbarung der Vertragserfüllungssicherheit auszugehen wäre, seien die entsprechenden Bestimmungen als Allgemeine Geschäftsbedingungen unwirksam. Unzulässig sei das Abstellen auf die Brutto-Auftragssumme, obwohl die Beklagte vorsteuerabzugsberechtigt sei. Bereits das Abstellen auf die Auftragssumme statt auf die Abrechnungssumme führe zur Unwirksamkeit, weil sich auf diese Weise, etwa bei vorzeitiger Beendigung des Vertragsverhältnisses, eine Vertragserfüllungssicherheit von weit mehr als 10 % des verdienten Werklohns ergeben könne. Zudem sei die Klausel unwirksam, da ein „Verzicht auf die Einrede der Aufrechnung“ seitens des Bürgen vorgesehen sei, der Bürgen und Hauptschuldner unangemessen benachteilige. Denn trotz wirksamer Aufrechnung durch den Hauptschuldner müsste der Bürge an den Auftraggeber zahlen und hätte gegen den Hauptschuldner einen Rückgriffsanspruch. In der Folge müsste der Hauptschuldner in voller Höhe an den Bürgen zahlen, obwohl er sich gegenüber dem Auftraggeber durch Aufrechnung befreien könnte. Damit werde der Grundsatz der Akzessorietät der Bürgschaft gelöst. Ein Aufrechnungsausschluss sei auch dann unwirksam, wenn er im Gegenseitigkeitsverhältnis stehende Forderungen erfasse, so dass der Auftragnehmer für die Kosten der restlichen Vertragserfüllung bzw. der Beseitigung von Mängeln einzustehen habe, indes nicht im Gegenzug den ihm dann zustehenden Werklohn im Wege der Aufrechnung in Abzug bringen könne, sondern eigenständig im Klagewege verfolgen müsse. § 16 der AGB könne auch nicht teilweise aufrechterhalten werden, es liege eine „konzeptionelle Einheit“ vor, also eine Kombination von Bareinbehalt und Ablösungsrecht. Die Beklagte habe trotz Vertragserfüllungsbürgschaft die Barsicherheiten einbehalten. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stelle der Auftragnehmer die Vertragserfüllungsbürgschaft nur unter der konkludenten Bedingung, dass im Gegenzug vom Sicherheitseinbehalt kein Gebrauch mehr gemacht werde. Trete diese Bedingung nicht ein, weil der Auftraggeber den Bareinbehalt dennoch vornehme bzw. nicht auszahle, sei die Bürgschaft zurückzugeben. Die Beklagte hat vorgetragen, bereits mit E-Mail vom 06.08.2013 sei die Klägerin verbindlich beauftragt worden. Dem stehe die Ankündigung einer „ordentlichen Beauftragung“ in dieser E-Mail nicht entgegen. Dementsprechend habe die Klägerin auch bereits am gleichen Tag die Leistungen begonnen. Über das Verhandlungsprotokoll seien jedenfalls auch der Sicherheitseinbehalt und die Allgemeinen Vertragsbedingungen Vertragsbestandteil geworden. Hätte die Klägerin die Vertragsbedingungen nicht gelten lassen wollen, hätte sie dies spätestens vor Arbeitsaufnahme mitteilen müssen. Die Arbeiten der Klägerin seien mangelhaft (i.E. siehe S. 7 f. der Klageerwiderung, vgl. Privatgutachten Anlage B 4, Lichtbilder Anlage B 5). Neben der Vertragserfüllungsbürgschaft sei nicht zusätzlich ein Sicherheitseinbehalt vorgenommen worden. Der klägerseits erwähnte Sicherheitseinbehalt habe nur Nachtragsleistungen betroffen, über die es weder eine Nachtragsvereinbarung gegeben habe noch abgerechnete Positionen aus der Urkalkulation heraus entwickelt worden wären. Allein die 4. Abschlagsrechnung sei gekürzt worden, jedoch nur deshalb, da der in Rechnung gestellte Betrag dem Leistungsstand nicht entsprochen habe. Die Vertragserfüllungsbürgschaft sei wirksam vereinbart worden. Der Inhalt der Bürgschaft sei individuell ausgehandelt. Die Bezugnahme auf den Brutto-Auftragswert sei zulässig. Auch der in § 16 Abs. 2 vorgesehene Verzicht des Bürgen auf die Einrede der Aufrechenbarkeit stelle keine unangemessene Benachteiligung dar. Mit der „Wortklauberei“ („Einrede der Aufrechenbarkeit“ vs. „Einrede der Aufrechnung“) komme die Klägerin nicht weiter, die streitgegenständliche Klausel nehme explizit Bezug auf § 770 Abs. 2 BGB, der selbst von Aufrechnung und nicht von Aufrechenbarkeit spreche. Selbst eine etwaige Unwirksamkeit der Regelung in § 16 Abs. 2 AGB hätte keine Unwirksamkeit der Sicherungsabrede im Übrigen zur Folge, da § 16 Abs. 1 und Abs. 2 AGB inhaltlich voneinander trennbare, einzelne aus sich heraus verständliche Regelungen darstellten, die als solche unabhängig voneinander beurteilt werden könnten und müssten. Wegen des weiteren Parteivortrags in erster Instanz wird auf das Urteil des Landgerichts vom 31.05.2016 sowie die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen in der Akte Bezug genommen. Die ursprünglich beim Landgericht Düsseldorf erhobene Klage ist von diesem mit Beschluss vom 03.08.2015 an das Landgericht Stuttgart verwiesen worden (Bl. 46 d.A.). Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Ein Anspruch auf Herausgabe aus ungerechtfertigter Bereicherung bestehe nicht. Zwar sei die fragliche Klausel über die Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft teilweise unwirksam, sie könne jedoch ausnahmsweise im Wege der geltungserhaltenden Reduktion aufrechterhalten werden. Das Landgericht geht dabei im Ergebnis von einem Werkvertrag der Parteien aus. Es könne dahinstehen, ob die Vereinbarung über die Vertragserfüllungssicherheit auf einer Individualvereinbarung beruhe, da die Klausel auch der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB standhalte. Die Vertragserfüllungssicherheit könne in Höhe von 10 % des Brutto-Auftragswertes vereinbart werden und sich auf die Auftragssumme beziehen. Auch stehe eine etwaige Unangemessenheit in Extremfällen der Wirksamkeit der Klausel nicht entgegen. Es könne dahinstehen, ob die Beklagte unzulässigerweise neben der Vertragserfüllungsbürgschaft noch einen Sicherheitseinbehalt zurückhalte. Dies wäre vertragswidrig, würde jedoch nicht zur Unwirksamkeit der Sicherungsklausel führen. § 16 Abs. 2 AGB sei nach der Unklarheitenregelung des § 305c BGB dahin auszulegen, dass die Beklagte mit der Formulierung Einrede der Aufrechnung zu Lasten der Klägerin die Akzessorietät der Bürgschaft habe einschränken wollen. Mit dem Verzicht auf die Einrede der Aufrechnung werde eine Einrede im Sinne des § 768 BGB ausgeschlossen, was die Klägerin unangemessen benachteilige. Ausnahmsweise führe die Teilunwirksamkeit des Abs. 2 über eine geltungserhaltende Reduktion nicht zu einer Unwirksamkeit des § 16 Abs. 1 AGB. Insoweit liege auch keine konzeptionelle Einheit der Regelungen vor. Im selbständigen Beweisverfahren seien Mängel festgestellt worden, deren Beseitigung mehr als 300.000,00 € kosten werde, sodass auch der Sicherungsfall eingetreten sei, da die Leistung der Klägerin mangelhaft gewesen und nicht abgenommen worden sei. Bezüglich der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen. Die Klägerin wendet sich mit ihrer Berufung gegen das Urteil des Landgerichts und vertieft ihren bisherigen Vortrag in der Berufungsbegründung. Unzutreffend gehe das Landgericht davon aus, dass die Klägerin das in dem Verhandlungsprotokoll liegende Vertragsangebot der Beklagten durch Aufnahme der Arbeiten konkludent angenommen habe. Gemäß dem Verhandlungsprotokoll sei dieses ein Angebot der Klägerin, und nicht der Beklagten gewesen. Ein solches könne nicht durch die Aufnahme der Arbeiten konkludent angenommen werden, die Beklagte hätte es bis zum 15.08.2013 durch schriftliche Erklärung annehmen können. Die E-Mail der Beklagten vom 06.08.2013 stelle keine wirksame Annahme des Angebots dar, da sie nicht die erforderliche Schriftform aufweise und zudem eine Annahme lediglich angekündigt habe. Das Beauftragungsschreiben der Beklagten vom 30.09.2013 sei außerhalb der Bindefrist erklärt worden. Zudem enthalte dieses Änderungen, insbesondere Terminvorgaben, sodass es keine Annahme eines Angebots der Klägerin sein könne. Dieses neue Angebot der Beklagten mit Beauftragungsschreiben vom 30.09.2013 habe die Klägerin unstreitig nicht angenommen. Der Vertrag zwischen den Parteien sei also jedenfalls nicht unter Einbeziehung der Sicherungsklauseln gemäß den Allgemeinen Vertragsbedingungen der Beklagten zustande gekommen. Mangels vertraglicher Sicherungsabrede gebe es keinen Rechtsgrund für das Behalten der Vertragserfüllungsbürgschaft. Sowohl die Vertragsbedingungen der Beklagten als auch die vorgelegten Bürgschaftsmuster würden Allgemeine Geschäftsbedingungen darstellen. Selbst bei blau gefärbten Passagen des Verhandlungsprotokolls stellten die Regelungen Allgemeine Geschäftsbedingungen der Beklagten dar, durch bloßes Ankreuzen oder Einbeziehen verlören sie diesen Charakter nicht. Auch das bloße Anerkennen der Bürgschaftsformulare ändere nichts am AGB-Charakter derselben. Ein individuelles Aushandeln einzelner Bedingungen habe es nicht gegeben. Das Landgericht hätte eine Gesamtschau aller nachteiligen Bestimmungen vornehmen müssen, um zu entscheiden, ob nicht jedenfalls mehrere oder alle nachteiligen und unwirksamen Klauseln in ihrer Gesamtheit zur Unwirksamkeit der Sicherungsabrede insgesamt führen würden. Zudem würden bereits die einzelnen Klauseln jeweils für sich allein zur Gesamtunwirksamkeit der Sicherungsabrede führen. Eine Vertragserfüllungssicherheit von 10 % der Brutto-Auftragssumme führe bei zum Vorsteuerabzug berechtigten Auftraggebern zu einer Sicherheit in Höhe von 11,9 %. Im Ergebnis wäre hier die zulässige Höchstgrenze für die Vertragserfüllungssicherheit von 10 % überschritten. Zudem würden nach § 14 Nr. 3 und § 16 AGB bei der Bemessung der Vertragserfüllungssicherheit in Höhe von 10 % der Auftragssumme Abzüge für die Umlage für Strom und Wasser sowie Bauwesenversicherung nicht berücksichtigt. Allein hierdurch übersteige die Vertragserfüllungssicherheit die Höchstgrenze von 10 % um 0,15 % und führe deshalb zur Gesamtunwirksamkeit der Sicherungsabrede. Dieser Aspekt sei jedenfalls in die Gesamtschau mit einzustellen. Der formularmäßige Aufrechnungsausschluss nach § 17 Nr. 1 AGB sei unwirksam, da er nicht nur im Verhältnis zum Auftragnehmer wirke, sondern auch auf den Bürgen durchschlage, der im Hinblick auf die Akzessorietät der Bürgschaft in seinen Einreden und Verteidigungsmöglichkeiten eingeschränkt werde, wenn eine vom Auftragnehmer ausgesprochene bzw. ihm grundsätzlich mögliche Aufrechnung aufgrund der Vertragsbedingungen der Beklagten ausgeschlossen sei. Dies wiederum benachteilige den Auftragnehmer unangemessen, der dem Rückgriff des Bürgen ausgesetzt sei. Der Aufrechnungsausschluss sei zudem unwirksam, da er keine Ausnahme für im Synallagma stehende Forderungen des Auftragnehmers vorsehe. Falsch sei das Argument des Landgerichts insoweit, dass im Erfüllungsstadium und bis zur Abnahme der Unternehmer vorleistungspflichtig sei und ihm ein fälliger Werklohnanspruch überhaupt nicht zustehe. Nach § 632a BGB habe der Auftragnehmer einen Anspruch auf Abschlagszahlungen. Daher gebe es auch vor der Abnahme im Erfüllungsstadium Werklohnansprüche des Auftragnehmers. § 17.1 AGB sei zudem unwirksam, da dort bei den Ausnahmen vom Aufrechnungsausschluss für unbestrittene, vom Auftraggeber anerkannte oder rechtskräftig festgestellte Forderungen das Wort „oder“ fehle. Der Wortlaut kumuliere hier also Voraussetzungen, die als Ausnahmen nebeneinander bestünden. Dies führe zur Gesamtunwirksamkeit der Sicherungsabrede. Zutreffend erkenne das Landgericht, dass die Klausel, die einen Verzicht des Bürgen auf die Einrede der Aufrechnung vorsehe, unwirksam ist. Unzutreffend sei jedoch, dass dies lediglich bei der Gewährleistungssicherheit zur Gesamtunwirksamkeit führe, nicht aber bei der Vertragserfüllungssicherheit. Das Landgericht habe die Rechtsprechung zum Verzicht auf die Einrede der Aufrechenbarkeit und ihre Folgen ohne weiteres auf den hier vorliegenden Fall des geforderten Verzichts auf die Einrede der Aufrechnung übertragen. Ein solcher sei jedoch erheblich weitergehender als der bloße Verzicht auf die Einrede der Aufrechenbarkeit. Entscheidend für die Gesamtunwirksamkeit sei, ob es sich bei der jeweiligen Sicherungsabrede um eine „konzeptionelle Einheit“ handele. Eine solche liege vor, wenn die Sicherungsabrede dem Auftraggeber das Recht auf den Einbehalt einer Barsicherheit von Werklohn einräume, wobei dem Auftragnehmer die Möglichkeit eingeräumt werde, diese Sicherheit durch Hingabe einer entsprechenden Bürgschaft abzulösen. Derartige Fälle könnten bei Gewährleistungs- wie bei Vertragserfüllungssicherheiten vorkommen. Keine konzeptionelle Einheit liege nur dann vor, wenn die Sicherungsabrede lediglich einen Anspruch des Auftraggebers auf eine Bürgschaft vorsehe. Solche kämen typischerweise im Bereich der Vertragserfüllungssicherheit vor, nicht jedoch im Bereich der Gewährleistungssicherheit. Die entscheidende Trennlinie verlaufe nicht zwischen der Vertragserfüllungsbürgschaft einerseits und der Gewährleistungsbürgschaft andererseits, sondern zwischen solchen Fällen, in denen eine Sicherungsabrede eine konzeptionelle Einheit beinhalte, und denen, in denen sie das nicht tue. Im vorliegenden Fall sei eine konzeptionelle Einheit gegeben, sodass die Unwirksamkeit der Verzichtsklausel zur Gesamtunwirksamkeit der Sicherungsabrede führe. Die Begründung des Landgerichts für eine grundlegende Unterscheidung zwischen der Erfüllungs- und der Gewährleistungssicherheit mit dem Argument, dass der Auftragnehmer seinen Werklohn erst mit der Abnahme verdiene, im Erfüllungsstadium aber noch vorleistungspflichtig sei, übersehe den Anspruch des Auftragnehmers auf Abschlagszahlungen nach § 632a BGB. Der Bareinbehalt benachteilige den Auftragnehmer bei der Vertragserfüllungssicherheit genauso wie bei der Gewährleistungssicherheit, da er den Anspruch auf Abschlagszahlung nach § 632a BGB beeinträchtige und dem Auftragnehmer auf diese Weise Liquidität vorenthalte. Zu Unrecht weise das Landgericht den Einwand zurück, dass das Aufrechnungsverbot unzulässigerweise die Aufrechnung mit im Gegenseitigkeitsverhältnis stehenden Forderungen umfasse. Die Begründung, im Erfüllungsstadium und bis zur Abnahme sei der Unternehmer noch vorleistungspflichtig, sei seit Einführung des § 632a BGB nicht mehr zutreffend. Die Beklagte habe die Bürgschaftsurkunde zumindest deshalb herauszugeben, da die Klägerin diese konkludent nur unter der Bedingung der Auszahlung eines entsprechenden Teils des Werklohns hingegeben habe, die Beklagte diese Zahlung jedoch nicht vorgenommen habe, mithin die Bedingung nicht eingetreten sei, sodass es an einem Rechtsgrund für das Behaltendürfen der Bürgschaft fehle. Das Landgericht habe die Argumentationsebenen und Anspruchsgrundlagen vermischt, nämlich den Anspruch auf Herausgabe wegen fehlenden Rechtsgrundes bei Unwirksamkeit der Sicherungsabrede einerseits und den Anspruch auf Herausgabe wegen Nichteintritts der mit der Bürgschaftshingabe verbundenen aufschiebenden Bedingung andererseits (auch bei wirksamer Sicherungsabrede). Selbst wenn die Sicherungsabrede insgesamt nicht unwirksam wäre, wäre die Klage nach der Auffassung des Landgerichts zumindest insoweit begründet, als die Beklagte die Bürgschaft in dem Umfang herauszugeben hätte, in dem sie den Verzicht auf die Einrede der Aufrechnung enthalte. Zumindest hätte die Beklagte somit dahingehend verurteilt werden müssen, die Erklärung abzugeben, dass sie Ansprüche aus der Bürgschaft nur noch unter Aufgabe des in der Bürgschaftsurkunde enthaltenen Verzichts auf die Einrede der Aufrechnung geltend machen werde. Dies sei als Minus in dem Antrag auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde enthalten. Vorsorglich beantrage die Klägerin daher hilfsweise die Verurteilung der Beklagten zur Abgabe der entsprechenden Erklärung. Die Bürgschaft sei nach Abnahme gemäß § 14 Nr. 3 und § 16 zurückzugeben. Die Abnahme werde in § 11 AGB, insbesondere dortige Ziffer 5, jedoch von Umständen abhängig gemacht, die außerhalb des Einflussbereichs der Klägerin liegen, so z.B. durch Übergabe gewisser Genehmigungen, TÜV-Abnahmen etc. Dies bedeute, dass die Klägerin trotz bestehender Abnahmereife die Vertragserfüllungssicherheit bzw. die Vertragserfüllungsbürgschaft auf unabsehbare Zeit nicht hätte herausverlangen können. Vertragsklauseln in Gestalt Allgemeiner Geschäftsbedingungen, die dem Auftraggeber über den Zeitpunkt der Abnahmereife und Leistungserbringung hinaus eine Sicherheit für Ansprüche wegen Mängeln in Höhe von 10 % gewähren, seien jedoch unwirksam. Die Situation ließe sich nur retten, wenn der Verweis auf § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB in § 11 Nr. 3 AGB zum Ergebnis führte, dass die Vertragserfüllungssicherheit in jedem Fall schon bei gegebener Abnahmereife hätte zurückgegeben werden müssen. Nach dem Grundsatz der nachteiligsten Auslegung sei dies jedoch nicht anzunehmen. § 11 Nr. 5 AGB könne davon unabhängig verstanden werden. Dies ergebe sich nicht nur aus der Unklarheitenregelung, sondern auch nach dem Ort der Regelung nach dem Verweis auf § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB und dem Umstand, dass er in einer eigenen und gesonderten Ziffer niedergelegt sei. Das Klauselwerk der Beklagten lasse zumindest offen und unklar, ob die Verpflichtung zur Herausgabe der Vertragserfüllungssicherheit auch für den Fall der bloßen Abnahmefiktion des § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB gelten sollte oder nicht. Nach dem Meistbegünstigungsprinzip sei diese Klausel daher unwirksam. Da in § 11 Nr. 3 AGB explizit auf § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB verwiesen werde, müsse im Umkehrschluss davon ausgegangen werden, dass mit dem Begriff der Abnahme in § 14 Nr. 3 und § 16 AGB der Fall des § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB nicht mit habe erfasst sein sollen. Die Klägerin beantragt: Das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 31.05.2016 Az. 8 O 329/15 wird abgeändert: Die Beklagte wird verurteilt, die Vertragserfüllungsbürgschaft Nr. B 482/832242/020-13/02 vom 30.08.2013 über 68.202,05 € an die Bürgschaftsgeberin, ...Versicherung AG, ..., ... H. - hilfsweise: an die Klägerin selbst - herauszugeben. Hilfsweise wird die Beklagte verurteilt die Erklärung abzugeben, dass sie Ansprüche aus der Bürgschaft nur noch unter Aufgabe des in der Bürgschaftsurkunde enthaltenen Verzichts auf die Einrede der Aufrechnung geltend machen werde. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Beklagte verteidigt in ihrer Berufungserwiderung das Urteil des Landgerichts. Die Klägerin habe keinen Herausgabeanspruch aufgrund rechtsgrundloser Erlangung der Bürgschaft oder einer Nichterfüllung einer konkludenten Bedingung für ihre Hergabe. Die Bürgschaft sei nicht rechtsgrundlos erlangt. Zutreffend gehe das Landgericht von einem Werkvertrag der Parteien aus, in dem die Sicherungsabrede individualvertraglich, zumindest aber als Allgemeine Geschäftsbedingung wirksam vereinbart worden sei. Der Bürgschaftsfall sei auch eingetreten. Auf der Basis ihres Angebots habe die Klägerin Leistungen ausgeführt ab dem 06.08.2013 (vgl. Anwesenheitsliste vom 02.07.2013 und 06.08.2013, Anlage B 10) und am 07.08.2013 eine Abschlagsrechnung in Höhe von 341.010,24 € gestellt (Anlage B 9). Auf den exakten Zeitpunkt des Vertragsschlusses komme es nicht an. Selbst wenn man mit der Klägerin den Vertragsschluss erst zu einem späteren Zeitpunkt erkenne, wäre auch dann die Sicherungsabrede konkludent zum Angebotsinhalt gemacht und wirksam einbezogen worden. Die Sicherungsabrede sei auch individuell ausgehandelt worden. Es seien verschiedene Regelungen durchgesprochen worden, die Beklagte habe der Klägerin die Bürgschaftsformulare vorgelegt, die diese geprüft und anerkannt habe. Das Anerkenntnis der Bürgschaft auf S. 3 des Verhandlungsprotokolls sei in blau dargestellt, was nach den Anmerkungen dort eine Individualvereinbarung belege. Auch die Vereinbarung von Abschlagszahlungen bis zum Erreichen der Vertragserfüllungssicherheit auf S. 2 unter Ziffer 8.2 sei in blau dargestellt. Auch wenn die Sicherungsabrede eine Allgemeine Geschäftsbedingung darstellen würde, sei die Regelung wirksam. Eine Vertragserfüllungssicherheit in Höhe von 10 % des Bruttoauftragswertes sei zulässig. Wenn der Bundesgerichtshof nie problematisiert habe, ob der Auftraggeber dabei vorsteuerabzugsberechtigt sei, belege dies, dass die von der Klägerin geforderte Differenzierung nach einer Vorsteuerabzugsberechtigung offenbar kein relevantes Unterscheidungsmerkmal für ihn sei. Auch die neu von der Klägerin eingeführten Abzüge für Umlagen für Strom, Wasser und Bauwesenversicherung machten die Regelung nicht unwirksam. Bei diesen Umlagen handele es sich um Gegenansprüche der Beklagten, die zwar von der Schlussrechnungssumme in Abzug gebracht würden, diese jedoch nicht als solche reduzierten. Erst recht reduzierten diese daher den Brutto-Auftragswert nicht. Zu Unrecht gehe das Landgericht von einer Unwirksamkeit der Sicherungsabrede insoweit aus, als es einen Verzicht auf die Einrede der Aufrechnung annehme. Durch den Klammerzusatz, in dem auf § 770 Abs. 2 BGB hingewiesen werde, und durch die Bezeichnung als Einrede werde hinreichend deutlich, dass der Bürge auf die Einrede aus § 770 Abs. 2 BGB zu verzichten habe, nicht aber auf die Einwendung einer erfolgten Aufrechnung. Selbst bei Annahme einer Teilunwirksamkeit insoweit wäre die Regelung im Übrigen aufrechtzuerhalten. Auch läge keine konzeptionelle Einheit mit dem Vertragserfüllungseinbehalt vor. Der Bundesgerichtshof unterscheide zwischen Vertragserfüllungsbürgschaften auf der einen und Gewährleistungsbürgschaften auf der anderen Seite und nicht danach, ob die Gestellung der jeweiligen Bürgschaft als Ablösungsrecht ausgestaltet sei. Während bei der Gewährleistungssicherheit die Gewährung eines Ablösungsrechts nämlich für die AGB-rechtliche Wirksamkeit der Regelung zwingend erforderlich sei, sei dies bei Vertragserfüllungssicherheiten nicht der Fall. Daher könnten sowohl eine Vertragserfüllungsbürgschaft als auch ein Vertragserfüllungseinbehalt für sich allein wirksam in Allgemeinen Geschäftsbedingungen vereinbart werden. Dem stehe auch § 632a BGB nicht entgegen. Dieser möge zwar Regelungen entgegenstehen, nach denen Abschlagszahlungen nur anteilig reduziert ausgezahlt würden. Hiervon seien aber Regelungen zu unterscheiden, nach denen der Auftraggeber eine anteilige Sicherheit verlangen könne. Gerade die AGB-rechtliche Notwendigkeit zur Gewährung eines Ablösungsrechts stelle bei Gewährleistungssicherheiten die konzeptionelle Einheit der Sicherungsabrede her. Bei der Vertragserfüllungssicherheit bestehe ein Erfordernis eines angemessenen Ausgleichs durch die Gewährung eines Ablösungsrechts nicht und daher auch keine konzeptionelle Einheit. § 16 Abs. 2 AGB sei auch nicht unwirksam, weil er keine Ausnahme für im Gegenseitigkeitsverhältnis stehende Forderungen enthalte. Der von der Klägerin angeführte Fall des Bundesgerichtshofs sei hier nicht einschlägig, weil er sich nur auf das Verhältnis zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer bezogen habe. Zwar könne sich im Falle einer Gesamtwirkung verschiedener Regelungen eine unangemessene Benachteiligung auch aus verschiedenen, einzeln nicht zu beanstandenden Regelungen ergeben. Eine solche Gesamtwirkung liege hier jedoch nicht vor, insbesondere auch nicht zwischen der streitgegenständlichen Sicherungsabrede und der Regelung in § 17 Nr. 1 AGB. Letztere regele ausschließlich die Frage nach der Zulässigkeit einer Aufrechnung und habe nichts mit der Sicherungsabrede zu tun. Allein die Akzessorietät der Bürgschaft bzw. die Einrede der Aufrechenbarkeit, auf die der Bürge nach § 16 Abs. 2 AGB ohnehin verzichten müsse, stelle keinen solchen gemeinsamen Bezugspunkt beider Regelungen her. Die Klägerin habe auch keinen Anspruch darauf, dass die Beklagte den Verzicht auf die Einrede der Aufrechnung erkläre. Die streitgegenständliche Regelung verlange bereits keinen Verzicht auf die Einrede der Aufrechnung. Auch sei ein Herausgabeanspruch wegen Nichterfüllung einer konkludenten Bedingung für die Herausgabe der Bürgschaft nicht gegeben, da die Beklagte keinen zusätzlichen Sicherungseinbehalt vorgenommen habe, sondern lediglich Rechnungskürzungen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags in der Berufungsinstanz wird auf die gegenseitig gewechselten Schriftsätze, insbesondere auch den Schriftsatz der Klägerin vom 19.12.2016, nebst Anlagen in der Akte Bezug genommen. Der Senat hat zur Sache mündlich verhandelt. Insoweit wird auf das Verhandlungsprotokoll vom 05.12.2016 verwiesen. II. Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet. Der Klägerin steht kein Anspruch auf Herausgabe der Bürgschaft nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB zu. Die Beklagte hat die Vertragserfüllungsbürgschaft aufgrund der wirksam vereinbarten Sicherheitsleistung in 7.1 und 8.2 des Verhandlungsprotokolls vom 31.07.2013 i.V.m. § 14 Nr. 3, § 16 AGB und mithin nicht rechtsgrundlos erhalten. Auch aus der Sicherungsabrede ergibt sich kein Herausgabeanspruch. Ein Rechtsgrund fehlt nicht bereits deshalb, weil zwischen den Parteien nach dem Klägervortrag kein Vertrag mit einer entsprechenden Sicherheitsvereinbarung zustande gekommen wäre (1.). Die vertragliche Sicherungsabrede der Parteien gemäß 7.1 und 8.2 des Verhandlungsprotokolls vom 31.07.2013 i.V.m. § 14 Nr. 3, § 16 AGB ist nicht unwirksam (2.). Ein Herausgabeanspruch ergibt sich auch nicht aus der Sicherungsabrede aufgrund verweigerter Auszahlung des Vertragserfüllungseinbehalts (3.). Der Hilfsantrag ist unbegründet (4.). 1. Entgegen der Auffassung der Klägerin besteht zwischen den Parteien im Rahmen des Werkvertrags nach § 631 BGB auch eine vertragliche Sicherungsabrede in Gestalt von 7.1 und 8.2. des Verhandlungsprotokolls vom 31.07.2013 i.V.m. § 14 Nr. 3, § 16 AGB. Im Ergebnis sind die Parteien sich einig und ist unstreitig, dass ein Werkvertrag der Parteien über die Ladenbauarbeiten im Untergeschoss in den Geschäftsräumen der Beklagten im Komplex „... “ in D. zustande gekommen ist. Am 31.07.2013 erörterten die Parteien in einem Vergabegespräch die Einzelheiten der Vertragspflichten. Nach dem zugehörigen Verhandlungsprotokoll zur Vergabe von Werk- und Bauleistungen (Anlage H 2) wurden die einzelnen Leistungen und Vertragsbedingungen ausgehandelt inklusive der Leistungsbeschreibungen durch Verweis auf die Angebote der Klägerin vom 08.07.2013 und 22.07.2013, Ausführungszeiten, Auftragssummen, Stundenlohnarbeiten, Zahlungsmodalitäten, Gewährleistung, Sicherheiten etc. Dieses Verhandlungsprotokoll wurde von beiden Seiten unterzeichnet und auf Blatt 3 unter Spiegelstrichen 3 und 4 und Blatt 5 als bindendes Angebot der Klägerin bis zum 15.08.2013 erklärt. Mit E-Mail vom 06.08.2013 (Anlage B 3) teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass sie die Klägerin mit den „v.g. Leistungen beauftragen werde(n)“. Das Los 2 Wandmöblierung wird beauftragt, nach 6 % Nachlass wird eine Auftragssumme von 573.126,46 € netto angegeben. Weiter wird ausgeführt: „Die ordentliche Beauftragung inkl. Auftragsleistungsverzeichnis werden wir in den nächsten Tagen auf den Weg bringen.“ Im Vergleich zum Verhandlungsprotokoll vom 31.07.2013 beinhaltet diese E-Mail allein noch das Los 2 mit einem entsprechend geringeren Nettovolumen, das Los 1 Mittelmöblierung ist nicht mehr mit umfasst. Zudem ist erstmals ein Nachlass von 6 % aufgeführt. Damit ist aufgrund der Änderungen unabhängig von der Formulierung, dass die Beklagte die Leistungen beauftragen werde, womit lediglich eine künftige Beauftragung angekündigt wird, jedenfalls in dieser E-Mail keine Angebotsannahme nach §§ 146 ff. BGB zu erkennen. Nach § 150 Abs. 2 BGB wäre eine solche Annahmeerklärung, so man von einer solchen ausgehen wollte, aufgrund der Änderungen im Vergleich zum Vertragsangebot der Klägerin als Ablehnung anzusehen verbunden mit einem neuen Angebot. Das schriftliche Zuschlagsschreiben der Beklagten vom 30.09.2013 (Anlage H 1), das in der E-Mail vom 06.08.2013 angekündigt wurde, stellt daher ebenfalls keine Annahme des Angebots vom 31.07.2013 dar; dieses war bereits abgelehnt und wäre durch die Änderungen in dem Zuschlagsschreiben wiederum abgelehnt worden nach § 150 Abs. 2 BGB (vgl. Münchener Kommentar - Basedow, BGB, 7. Aufl. 2016, § 305 Rn. 103; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl. 2014, 5. Teil Rn. 7). Das darin liegende neue Angebot seitens der Beklagten wiederum nahm die Klägerin nicht an, indem sie die Unterschrift hierunter verweigerte und es nicht wie verlangt zurücksandte. Leistungen wurden bereits zuvor erbracht. Zu beachten ist jedoch, dass die Parteien unmittelbar nach der E-Mail vom 06.08.2013 von einem Vertrag ausgingen, da die Klägerin umgehend mit ihren Werkleistungen begann und die Beklagte auf gestellte Abschlagsforderungen erhebliche Zahlungen leistete, erstmals bereits auf die Abschlagszahlung vom 07.08.2013 in Höhe von 341.010,24 € (Anlage B 9). Daher ist davon auszugehen, dass die Klägerin auf das neue Angebot vom 06.08.2013 der Beklagten konkludent die Annahme erklärte durch Beginn der Werkleistungen und Forderung der Abschlagszahlungen. Die Beklagte wiederum nahm die Leistungen der Klägerin entgegen und leistete Abschlagszahlungen. Die Parteien orientierten sich in der Folge an den Vereinbarungen des Verhandlungsprotokolls vom 31.07.2013 im Rahmen der Änderungen der Beklagten mit E-Mail vom 06.08.2013. Dies entsprach dem Stand der Verhandlungen der Parteien unmittelbar vor konkludenter Vertragsannahme. Dies hat das Landgericht im Ergebnis zutreffend festgestellt, auch wenn es unzutreffender Weise von einem Angebot der Beklagten im Verhandlungsprotokoll vom 31.07.2013 ausgeht. Richtigerweise ist von einem Angebot der Beklagten in der E-Mail vom 06.08.2013 unter Einbeziehung sämtlicher Vereinbarungen (soweit nicht in der E-Mail abgeändert) aus dem Protokoll vom 31.07.2013 auszugehen, das die Klägerin konkludent annahm (vgl. Palandt - Ellenberger, BGB, 75. Aufl. 2016, vor § 116 Rn. 6 m.w.N. - Annahme eines Angebots durch Vollzug, Zustimmung zu einem Rechtsgeschäft durch Handlungen, die einen Bestätigungswillen erkennen lassen). Unter Unternehmern (§ 14 BGB) - beide Parteien sind Unternehmer - genügt für die Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen in den Vertrag jede auch stillschweigend erklärte Willensübereinstimmung, die Voraussetzungen des § 305 Abs. 2 und 3 BGB brauchen nicht erfüllt zu sein, § 310 Abs. 1 BGB (Palandt - Grüneberg, a.a.O., § 310 Rn. 4). Hiervon ist nach dem Verhalten der Parteien auszugehen. Zudem haben sich die Parteien in Nr. 13. des Verhandlungsprotokolls bereits auf die Einbeziehung der AGB in den noch durch Auftragsschreiben zu bewirkenden Vertrag verständigt. Damit sind die dort niedergelegten Bedingungen und Abreden Vertragsbestandteil, insbesondere sind nach der dort festgelegten Reihenfolge die AGB der Beklagten sowie die VOB/B einbezogen. Einen anderweitigen Willen haben die Parteien, insbesondere auch die Klägerin, unstreitig zu keinem Zeitpunkt bekundet. Damit sind auch die in § 14 Nr. 3, § 16 AGB sowie unter 7.1 und 8.2 des Verhandlungsprotokolls niedergelegten Vereinbarungen über eine Vertragserfüllungssicherheit Gegenstand der vertraglichen Vereinbarung der Parteien. Unter 1. werden dort zudem als Vertragsbestandteile nach dem Zuschlagsschreiben genannt das Verhandlungsprotokoll sowie die AGB der Beklagten „einschließlich deren Sicherheitsbestimmungen“. Nach § 16 AGB gelten im Übrigen die Bestimmungen des § 17 VOB/B. Eine Individualvereinbarung der Sicherungsabrede liegt entgegen der Auffassung der Beklagten nicht vor. Dass im Verhandlungsprotokoll festgehalten ist, individuell verhandelte Positionen seien dort mit der Schriftfarbe „BLAU“ niedergeschrieben worden, und sich in blauer Schriftfarbe auf Seite 3 die Feststellung findet, dass der Auftragnehmer die übergebenen Bürgschaftsformulare anerkenne, sowie unter 8.2 die Vereinbarung von Abschlagszahlungen bis 90 % für den Vertragserfüllungseinbehalt in blau dargestellt ist, vermag den Klauseln nicht den Charakter einer für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingung gemäß § 305 Abs. 1 BGB zu nehmen. Die Formulierungen der einzelnen Klauseln sind nicht blau, sondern in schwarz vorgedruckt. Es ist nicht erkennbar, dass die Bedingungen im Einzelnen ausgehandelt wurden und deshalb Individualabreden im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB vorlägen. Von einem Aushandeln in diesem Sinne kann nur dann gesprochen werden, wenn der Verwender zunächst den in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen gesetzesfremden Kerngehalt, also die den wesentlichen Inhalt der gesetzlichen Regelung ändernden oder ergänzenden Bestimmungen, inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt und dem Verhandlungspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumt mit zumindest der realen Möglichkeit, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen zu beeinflussen. Er muss sich also deutlich und ernsthaft zur gewünschten Änderung einzelner Klauseln bereit erklären (BGHZ 200, 326 Rn. 27; BGH BauR 2013, 462 Rn. 10). Die entsprechenden Umstände hat der Verwender darzulegen (BGHZ 200, 326 Rn. 27). Entsprechender Vortrag erfolgte nicht. Der Eintrag unter Nr. 8.2. zur Höhe der Abschlagszahlungen von 90 % setzt lediglich die Regelung zum Sicherungseinbehalt nach § 14.3 der AGB um. Dies deutet darauf hin, dass die Regelung zum Sicherungseinbehalt in den AGB gerade nicht zur Disposition gestellt worden war. Die Auswahl einzelner Klauseln durch blaue Schriftfarbe in Verbindung mit der gemeinsamen Erklärung der Parteien im Verhandlungsprotokoll, dass individuelle Vereinbarungen in der Schriftfarbe Blau niedergeschrieben worden seien, genügt für die Feststellung eines Aushandelns nicht. § 14 Nr. 3, § 16 AGB wurden vorliegend nicht zur Disposition gestellt, sondern lediglich vollumfänglich wie vorformuliert umgesetzt. §§ 305 ff. BGB stellen auch zwingendes Recht selbst im unternehmerischen Rechtsverkehr dar, so dass der bloßen Vereinbarung, dass man sich auf entsprechende Sicherungsabreden individualvertraglich verständigt habe, keine rechtserhebliche Bedeutung zukommt (BGHZ 200, 326 Rn. 28 f.). Damit besteht eine vertragliche Sicherungsabrede für die Vertragserfüllungsbürgschaft, eine Rechtsgrundlosigkeit ist insoweit nicht gegeben. 2. Die vertragliche Sicherungsabrede der Parteien gemäß 7.1 und 8.2 des Verhandlungsprotokolls i.V.m. § 14 Nr. 3, § 16 AGB ist nach einer Klauselkontrolle gemäß § 307 Abs. 1 BGB nicht insgesamt unwirksam. Die darin vereinbarte Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 10 % der Brutto-Auftragssumme ist wirksam (a)). Die Klausel § 17 Nr. 1 AGB zur Aufrechnung ist unwirksam (b)), dies gilt nicht für § 16 Abs. 2 AGB mit einem Verzicht des Bürgen auf die Einrede nach § 770 Abs. 2 BGB (c)), auch wenn synallagmatische Forderungen von diesem Verzicht nicht ausgenommen sind (d)). Im Übrigen führte ein Unwirksamkeit von § 16 Abs. 2 AGB nicht zu einer Gesamtunwirksamkeit des Ablösungsrechts (e)). Eine Übersicherung durch ein unbestimmtes Ende der Vertragserfüllungssicherheit liegt nicht vor (f)). Auch eine Gesamtwürdigung der Klauseln führt nicht zu deren Unwirksamkeit (g)). Bei den AGB handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des § 305 Abs. 1 BGB, die wie dargelegt wirksam in den mündlichen Werkvertrag konkludent einbezogen wurden. Die Parteien sind Unternehmer nach § 14 BGB, so dass sich die Klauselkontrolle gemäß § 310 Abs. 1 BGB nach § 307 Abs. 1 und 2, § 310 Abs. 1 Satz 2 BGB richtet. Die Klauseln zur Vertragserfüllungssicherheit (§ 14 Nr. 3 AGB) und Vertragserfüllungsbürgschaft (§ 16 AGB bzw. in 7.1 und 8.2 des Vertragsverhandlungsprotokolls vom 31.07.2013) halten einer Inhaltskontrolle zumindest dergestalt stand, dass die Sicherungsabrede nicht insgesamt unwirksam ist. Eine zwischen dem Auftraggeber und dem Auftragnehmer getroffene Sicherungsabrede, nach der letzterer eine Vertragserfüllungsbürgschaft zu stellen hat, benachteiligt den Auftragnehmer gemäß § 307 Abs. 1 BGB unangemessen und ist unwirksam, wenn der Verwender missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten des Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne die Interessen des Vertragspartners hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen. Die unangemessene Benachteiligung kann sich dabei auch aus einer Gesamtwirkung mehrerer, jeweils für sich genommen nicht zu beanstandender Vertragsbestimmungen ergeben (BGH BauR 2016, 1475 = NJW 2016, 2802 m.w.N.; vgl. zur früheren Rechtslage Markus/Kaiser/Kapellmann - Kaiser, AGB-Handbuch Bauvertragsklauseln, 4. Aufl. 2014, Rn. 878a m.w.N., u.a. auf OLG München BauR 2010, 1230; BGH NJW 2011, 2125; OLG Köln BauR 2012, 1998; OLG Frankfurt BauR 2011, 1862). a) Die Vereinbarung der 10 %-igen Vertragserfüllungssicherheit bzw. Vertragserfüllungsbürgschaft nach 7.1 des Verhandlungsprotokolls i.V.m. §§ 14 Nr. 3, 16 AGB ist der Höhe nach zulässig. Eine unbefristete Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 10 % der Bruttoauftragssumme ist wirksam (BGHZ 200, 326; Hofmann/Frikell/Schwamb, Unwirksame Bauvertragsklauseln, 12. Aufl. 2015, S. 418; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl. 2014, 10. Teil Rn. 48 m.w.N.; Kapellmann/Messerschmidt - Thierau, VOB Teile A und B, 5. Aufl. 2015, § 17 VOB/B Rn. 44 f. m.w.N.) und üblich. Die Klägerin wendet sich nicht gegen eine Vertragserfüllungssicherheit von 10 % an sich, sondern behauptet eine Übersicherung über 10 % hinaus durch den Bezug auf die Bruttoauftragssumme trotz Vorsteuerabzugsberechtigung der Beklagten (bb)) sowie die Klausel, dass die Umlagen für Strom, Wasser und die Bauwesenversicherung nicht von der Bezugssumme abgezogen würden (aa)). aa) Die Klägerin trägt in der Berufungsinstanz erstmals vor, dass eine Übersicherung über 10 % vorliege, indem nach § 14 Nr. 3 AGB bei der Auftragssumme, die sich aus der Brutto-Gesamtvergütung aus dem Zuschlagsschreiben des Auftraggebers ergebe - was nach Auslegung mangels wirksamen Zuschlagsschreibens auf die E-Mail vom 06.08.2013 auf Basis des Verhandlungsprotokolls vom 31.07.2013 zu beziehen ist -, nicht die Abzüge der Umlagen für Strom und Wasser nach § 6 Ziffer 4 und Bauwesenversicherung gemäß § 8 Ziffer 3 berücksichtigt würden, so dass im Ergebnis die 10 % um 0,15 % überschritten würden. Eine Unwirksamkeit der Klausel ist auch nach dem Vortrag im Schriftsatz vom 19.12.2016 nicht zu erkennen. Zum einen kann mit der Beklagten angenommen werden, dass es sich bei diesen Umlagen um Gegenansprüche der Beklagten handelt, die jedenfalls den Bruttoauftragswert nicht reduzieren. Die Umlagen sind im Stadium der Abrechnung des Bauvorhabens relevant wie etwaige andere Gegenforderungen des Auftraggebers auch. Der bei Vertragsschluss bezifferte Bruttoauftragswert bzw. die Brutto-Gesamtvergütung wird dadurch nicht von vornherein gemindert. Die entsprechende klarstellende Formulierung von § 14 Nr. 3 AGB verursacht keine Unwirksamkeit der Klausel. Zum anderen ergäbe sich auch im Falle einer solch geringfügigen Erhöhung des Sicherungsniveaus keine Unwirksamkeit der Regelung nach § 307 Abs. 1, 2 Nr. 1 BGB. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den Einwänden der Klägerin mit Schriftsatz vom 19.12.2016. Obergerichtliche Rechtsprechung zu der Frage, ob solche Umlagen bei der Bezifferung des Brutto-Auftragswerts zu berücksichtigen sind, ist, soweit ersichtlich, noch nicht ergangen. Zwar hat die Rechtsprechung eine Vertragserfüllungssicherheit von 10 % als maximale Obergrenze festgelegt. Dem steht § 632a Abs. 3 Satz 1 BGB mit einer Sicherheit von 5 Prozent nicht entgegen, da dieser dispositiv ist und keine Obergrenze darstellt (BGH BauR 2016, 1306). Dennoch ist bei einer solch geringen Überschreitung, die sich erst aus verschiedenen Berechnungsvorgängen ergibt, keine Übersicherung zu erkennen. Zur Begründung einer Vertragserfüllungsbürgschaft mit einer Größenordnung von 10 % wird darauf abgestellt, dass das Vertragserfüllungsrisiko sich insbesondere verwirklicht, wenn der Auftragnehmer vor der Fertigstellung seiner Werkleistung insolvent wird und der Auftraggeber deshalb einen Dritten mit der Vollendung des Bauvorhabens beauftragen muss. Der sich daraus ergebende finanzielle Mehraufwand wird vielfach 10 % der Auftragssumme überschreiten (BGH NJW 2016, 1945 = BauR 2016, 1306). Gerade mit Blick auf den mit der Vertragserfüllungssicherheit bezweckten Schutz vor erheblichem Mehraufwand bei Nichtfertigstellung des Werks macht eine um 0,15 % erhöhte Sicherheit die Klausel - auch wenn die Klägerin betont, dass sich dies bei den sehr geringen Gewinnmargen in der Bauindustrie empfindlich auswirken würde - nicht unwirksam. bb) Nicht zu beanstanden ist die Berechnung der Vertragserfüllungssicherheit anhand der Brutto-Auftragssumme. Die Bezugnahme auf die Auftragssumme an sich bei der Höhe der Vertragserfüllungsbürgschaft ist entgegen der Auffassung der Klägerin zulässig. Umgekehrt wäre eine Orientierung an der Abrechnungssumme untauglich, da diese bei Vertragsbeginn noch nicht feststeht (KG BauR 2010, 1233; Hofmann/Frikell/Schwamb, a.a.O., S. 422; Markus/Kaiser/Kapellmann - Kaiser, a.a.O., Rn. 878b; vgl. auch § 9 Abs. 8 VOB/A, der auch auf die Auftragssumme abstellt). Die Vereinbarung einer Brutto-Auftragssumme ist grundsätzlich nicht zu beanstanden (BGH NJW 2011, 2125; Vorinstanz OLG München BauR 2010, 1230; Hofmann/Frikell/Schwamb, a.a.O., S. 423; Markus/Kaiser/Kapellmann - Kaiser, a.a.O., Rn. 868; Kapellmann/Messerschmidt - Thierau, a.a.O., § 17 VOB/B Rn. 45). In der Rechtsprechung wurde das Thema einer Übersicherung bei Bezugnahme auf die Brutto-Auftragssumme trotz Berechtigung des Auftraggebers zum Vorsteuerabzug bisher nicht problematisiert. Die Brutto-Auftragssumme als Bezugsgröße wurde bislang stets akzeptiert (z.B. BGH BauR 2016, 1475; BGH NJW 2011, 2125; BGH BauR 2000, 1498; explizit in Abgrenzung zur Netto-Auftragssumme OLG Köln BauR 2014, 1785; Kniffka/Koeble, a.a.O., 10. Teil Rn. 48 Fn. 79 m.w.N.). In der Praxis ist eine Vertragserfüllungssicherheit in Höhe von 10 % der Bruttoauftragssumme gängig und üblich (Ingenstau/Korbion - Joussen, VOB, 19. Aufl. 2015, § 17 Abs. 1 VOB/B Rn. 40, § 9 VOB/A Rn. 96). Anhaltspunkte dafür, dass bei einer Vorsteuerabzugsberechtigung auf eine Netto-Auftragssumme abgestellt werden müsste, sind nicht erkennbar und nach Sinn und Zweck der Regelung nicht erforderlich. Auch § 632a Abs. 3 BGB benennt als Bezugsgröße für die Höhe der Sicherheit den Vergütungsanspruch. Der vereinbarte Gesamtvergütungsanspruch umfasst jedoch stets auch die Umsatzsteuer als unselbständigen Teil der Vergütung. Unangemessen wäre ein Abstellen auf die Brutto-Auftragssumme allenfalls dann, wenn nur netto hätte abgerechnet werden können. Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall, die Klägerin hat mit Umsatzsteuer, also brutto abgerechnet. Die von der Klägerin sogenannten Extremfälle einer vorzeitigen Kündigung o.Ä. ergeben keine andere Beurteilung. Dennoch wurde allgemein eine Vertragserfüllungssicherheit in entsprechender Höhe als wirksam erachtet. Bei frühzeitiger Beendigung des Vertragsverhältnisses können teilweise Erstattungsansprüche bestehen, ein Korrektiv mit § 242 BGB steht ebenfalls zur Verfügung. b) § 17.1 AGB hält der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 BGB nicht stand und ist unwirksam. Die Klägerin weist zutreffend darauf hin, dass dort bei den Ausnahmen vom Aufrechnungsausschluss für unbestrittene, vom Auftraggeber anerkannte oder rechtskräftig festgestellte Forderungen das Wort „oder“ fehle. Der Wortlaut kumuliert hier also Voraussetzungen, die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nebeneinander als Ausnahmen bestehen. Hierbei könnte es sich zwar um ein Schreibversehen handeln. Unmittelbar zuvor in § 16 AGB ist die Aufzählung der Ausnahmen vom Aufrechnungsausschluss für „unbestrittene, vom Auftraggeber anerkannte oder rechtskräftig festgestellte Forderungen des Auftragnehmers“ zutreffend ausgeführt. Jedenfalls unter Unternehmern könnte insoweit der Inhalt der Regelung auch für den Vertragspartner des Verwenders erkennbar sein. Dennoch gehen Zweifel bei der Auslegung zu Lasten des Verwenders, § 305c Abs. 2 BGB. Im Zweifel bleibt es nach § 305c Abs. 2 BGB bei der kundenfeindlichsten von zwei möglichen Auslegungen, bei der die kumulative Aufzählung die Ausnahme unzulässig verkürzt und eine Unwirksamkeit der Klausel zur Folge hat. Insoweit kann hinsichtlich § 17.1 AGB dahinstehen, ob ein weiterer Unwirksamkeitsgrund darin zu sehen wäre, dass keine Ausnahme vom Aufrechnungsverbot für im Synallagma stehende Forderungen des Auftragnehmers vorgesehen ist. Diese Klausel steht jedoch außerhalb der Sicherungsabrede (zur Frage der Gesamtunwirksamkeit der Sicherungsabrede vgl. unter g). Soweit die Klägerin im Schriftsatz vom 19.12.2016 eine mittelbare Wirkung auf die Sicherungsabrede anführt, begründet sie diese über die von ihr vorgenommene Auslegung von § 16 Abs. 2 AGB mit dem Verzicht des Bürgen auf die „Einrede der Aufrechnung (§ 770 Abs. 2 BGB)“. Insoweit wird auf die folgenden Ausführungen (unter c)) verwiesen. c) § 16 Abs. 2 AGB, nach dem die Vertragserfüllungsbürgschaft den Verzicht auf die Einrede der Vorausklage (§ 771 BGB), den Verzicht auf die Einrede der Anfechtbarkeit (§ 770 Abs. 1 BGB) und den Verzicht auf die „Einrede der Aufrechnung (§ 770 Abs. 2 BGB)“ enthalten muss, ist entgegen der Auffassung des Landgerichts und der Klägerin nicht unwirksam. Der formularmäßige Verzicht des Bürgen auf die Einrede der Aufrechenbarkeit nach § 770 Abs. 2 BGB ist nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksam, wenn er auch für den Fall gilt, dass die Gegenforderung des Hauptschuldners unbestritten, anerkannt oder rechtskräftig festgestellt ist (BGHZ 153, 293; BGHZ 156, 302, 310; BGH NJW 2004, 2232). Diese Fälle sind jedoch vom Verzicht nach § 16 Abs. 2 AGB ausgenommen, so dass ein Verzicht auf die Einrede der Aufrechenbarkeit nach § 770 Abs. 2 BGB wirksam ist. Nach Auffassung der Klägerin wird nach der kundenfeindlichsten Auslegung des § 16 Abs. 2 AGB nicht lediglich die Einrede der Aufrechenbarkeit, sondern die Einwendung der Aufrechnung ausgeschlossen. Die Aufrechnung als Einwendung betrifft - entgegen der Auffassung des Landgerichts - zwar keine Einrede nach § 768 BGB (Palandt - Sprau, BGB, 76. Aufl. 2017, § 768 Rn. 3-5). Auf diese Einwendung kann der Bürge sich bereits aufgrund der Akzessorietät der Bürgschaft nach §§ 767 Abs. 1 Satz 1, 3 BGB berufen. Ein Verzicht auf die Einwendung der Aufrechnung würde offensichtlich eine unangemessene Benachteiligung der Klägerin darstellen und von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung abweichen (§ 307 Abs. 1, 2 Nr. 1 BGB). Vor der Frage einer Unwirksamkeit nach § 305c Abs. 2 BGB ist die entsprechende Klausel jedoch auszulegen. Nur wenn die Auslegung aus der Sicht eines verständigen Empfängers (§§ 133, 157 BGB) eine Mehrdeutigkeit ergibt, kann § 305c BGB zu Gunsten der Klägerin eingreifen. Für die Anwendung der Unklarheitenregel genügt nicht, dass Streit über die Auslegung besteht. Vielmehr muss nach Ausschöpfung der in Betracht kommenden Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel bleiben und es müssen mindestens zwei Auslegungen rechtlich vertretbar sein. Weist die Klausel bei objektiver Auslegung einen einheitlichen Inhalt auf, ist für eine Anwendung von § 305c Abs. 2 BGB kein Raum (Senat, Urteil vom 26. März 2013 - 10 U 146/12 -, juris Rn. 35; Palandt - Grüneberg, BGB, 76. Aufl. 2017, § 305c Rn. 18). Hier bestehen keine vernünftigen Zweifel an der Auslegung der allgemeinen Geschäftsbedingungen in § 16 Abs. 2 AGB. Zwar ist das verwendete Wort „Aufrechnung“ von seinem Inhalt klar. Aus dem Zusammenhang in diesem Satz, nämlich der Verwendung des Begriffs der Einrede - während die Aufrechnung eine Einwendung darstellt - und, wesentlich wichtiger, dem Klammerzusatz des § 770 Abs. 2 BGB, ist für einen vernünftigen Empfänger ersichtlich, dass hier nicht die Einwendung der Aufrechnung, sondern die Einrede der Aufrechenbarkeit, wie sie in § 770 Abs. 2 BGB geregelt ist, gemeint ist. Gleiches gilt für die Formulierung im Vertragsmuster für die Vertragserfüllungsbürgschaft. Trotz der Wortwahl „Aufrechnung“ ist aus dem Gesamtzusammenhang des Satzes daher eine Auslegung dahin vorzunehmen, dass der Verzicht auf die Einrede der Aufrechenbarkeit bei vernünftigem Verständnis eindeutig gemeint ist. Dem steht entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht entgegen, dass dieselbe Formulierung ein weiteres Mal in § 15 Nr. 2 AGB vorkommt. Auch dort sind der Klammerzusatz und der Begriff Einrede vorhanden. Von einem „bloßen Lapsus“ oder „Druckfehler“ geht der Senat insoweit auch nicht aus. Eine Unwirksamkeit der Klausel ist damit nicht gegeben. d) Entgegen der Auffassung der Klägerin ist § 16 Abs. 2 AGB auch nicht deshalb unwirksam, weil er beim Verzicht auf die Einrede der Aufrechenbarkeit nach § 770 Abs. 2 BGB neben unbestrittenen, anerkannten oder rechtskräftig festgestellten Forderungen nicht auch synallagmatische Forderungen im Gegenseitigkeitsverhältnis ausnimmt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Aufrechnungsverbot in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftragnehmers als Verwender mit lediglich diesen Ausnahmen nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksam, weil das Aufrechnungsverbot auch die in einem engen synallagmatischen Verhältnis zur Werklohnforderung stehenden Ersatzansprüche wegen Mängelbeseitigungs- und Fertigstellungsmehrkosten umfasst und dadurch zu einer unangemessenen Benachteiligung des Bestellers führt (BGH NJW 2011, 1729 = BauR 2011, 1185; BGHZ 163, 274; OLG Nürnberg BauR 2014, 2104; Staudinger - Gursky, BGB, Neub. 2016, § 387 Rn. 247). Die Klägerin ist der Auffassung, dass diese Grundsätze erstens auf den umgekehrten Fall zum Schutz des Auftragnehmers bei Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers sowie sodann zweitens auf den Fall des Verzichts des Bürgen auf die Einrede nach § 770 Abs. 2 BGB zu übertragen wären. Bereits die erste Übertragung der Grundsätze zugunsten des Auftragnehmers überzeugt nicht. Der Bundesgerichtshof sieht den Auftraggeber durch das Verbot der Aufrechnung in einem Abrechnungsverhältnis eines Werkvertrages benachteiligt, wenn er gezwungen würde, eine mangelhafte oder unfertige Leistung in vollem Umfang zu vergüten, obwohl ihm Gegenansprüche in Höhe der Mängelbeseitigungs- oder Fertigstellungskosten zustehen. Hierdurch würde in das durch den Vertrag geschaffene Äquivalenzverhältnis von Leistung und Gegenleistung in für den Besteller unzumutbarer Weise eingegriffen (BGH NJW 2011, 1729; BGHZ 163, 274; OLG Nürnberg BauR 2014, 2104; KG Berlin BauR 2012, 809; Staudinger - Gursky, BGB, Neub. 2016, § 387 Rn. 247). Dies wird insbesondere damit begründet, dass die synallagmatische Verknüpfung der Werklohnforderung mit der Forderung auf mangelfreie Erfüllung des Vertrages zunächst ihren Ausdruck in einem Leistungsverweigerungsrecht des Bestellers im Falle einer mangelhaften oder nicht fertig gestellten Leistung findet, § 320 Abs. 1 BGB. Der Besteller kann sich im Prozess mit dem Leistungsverweigerungsrecht verteidigen mit der Folge, dass die Werklohnforderung ganz oder teilweise nicht durchsetzbar ist. Dies kann in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht ausgeschlossen werden (§ 309 Nr. 2a BGB). Es wäre ein nicht hinnehmbares Ergebnis, wenn eine aus dem Leistungsverweigerungsrecht erwachsene auf Zahlung gerichtete Gegenforderung dazu führen würde, dass der Werklohn nunmehr durchsetzbar ist (BGH NJW 2011, 1729). Diese Situation ist entgegen der Auffassung der Klägerin nicht vergleichbar mit der des Auftragnehmers bei Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers. Zwar mag auch der Auftragnehmer im Abrechnungsverhältnis ein Interesse daran haben, gegenüber auf Geldzahlung gerichteten Mängelansprüchen mit seiner noch offenen Werklohnforderung die Aufrechnung zu erklären, wie die Klägerin ausführt. Auch insoweit stehen die Forderungen im Synallagma. Die angeführte Rechtsprechung basiert jedoch auf der Überlegung, dass dem Auftraggeber ein Leistungsverweigerungsrecht im Falle einer mangelhaften oder nicht fertig gestellten Leistung zusteht. Vor diesem Hintergrund ist es nicht hinnehmbar, dass eine aus dem Leistungsverweigerungsrecht erwachsene auf Zahlung gerichtete Gegenforderung dazu führen würde, dass der Werklohn nunmehr durchsetzbar ist. Einen entsprechenden Schutz genießt der Auftragnehmer nicht, vielmehr ist er im Werkvertrag grundsätzlich vorleistungspflichtig. Das Landgericht sieht die Rechtsprechung bereits deshalb nicht einschlägig, da es um eine Vertragserfüllungsbürgschaft gehe, also um die Absicherung der Beklagten für einen Zeitraum, bevor die Klägerin ihren Werklohn verdient hat. Auf den ersten Blick nachvollziehbar wendet die Klägerin hiergegen ein, dass auch in diesem Stadium Werklohnansprüche des Auftragnehmers in Form von Abschlagszahlungen nach § 632a BGB bestünden. Letztlich greift aber auch dieser Aspekt nicht durch, denn auch insoweit besteht eine Vorleistungspflicht des Auftragnehmers bzw. ein Leistungsverweigerungsrecht des Auftraggebers (§§ 632a Abs. 1 Satz 3, 641 Abs. 3 BGB; vgl. Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl. 2014, 5. Teil Rn. 269 f.). Inhaltlich sind die Positionen im Zwei-Personen-Verhältnis Auftraggeber und Auftragnehmer daher nicht vergleichbar, eine Anwendung der genannten Rechtsprechungsgrundsätze auf den vorliegenden Fall zugunsten des Auftragnehmers bei Allgemeinen Geschäftsbedingung des Auftraggebers kommt nicht in Betracht (vgl. allgemein auch Kesselring/Hennig NJW 2012, 1857). Im Übrigen erscheint erst recht eine weitere Übertragung dieser Grundsätze auf das Drei-Personen-Verhältnis mit dem Bürgen weder erforderlich noch angezeigt. Dem steht nicht entgegen, dass die Ausnahmen von einem Aufrechnungsverbot von unstreitigen, anerkannten und rechtskräftig festgestellten Forderungen in diesem Verhältnis von Relevanz sind. Diese betreffen allgemeine Grundsätze, während die angeführte Rechtsprechung zu synallagmatischen Forderungen im Gegenseitigkeitsverhältnis speziell mit Schutzüberlegungen zugunsten des Bauherrn begründet wird, die bereits nicht vergleichbar für den Auftragnehmer gelten, erst recht nicht für den Bürgen. e) Selbst wenn man entgegen der Auffassung des Senats von einer Unwirksamkeit des § 16 Abs. 2 AGB wegen des verwendeten Begriffs der Aufrechnung ausginge, führte dies nicht zu einer Gesamtunwirksamkeit des Ablösungsrechts in § 16 AGB. Grundsätzlich führt die Unwirksamkeit eines Teils der Sicherungsabrede zwar zur Gesamtunwirksamkeit der Sicherungsabrede mit der Folge, dass der Auftraggeber die Vertragserfüllungsbürgschaft ersatzlos an den Auftragnehmer herauszugeben hat. Inhaltlich voneinander trennbare, einzeln aus sich heraus verständliche Regelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen können jedoch Gegenstand einer gesonderten Wirksamkeitsprüfung sein, auch wenn sie in einem äußeren sprachlichen Zusammenhang mit anderen - unwirksamen - Regelungen stehen. Nur dann, wenn der als wirksam anzusehende Rest im Gesamtgefüge des Vertrages nicht mehr sinnvoll, insbesondere der als unwirksam beanstandete Klauselteil von so einschneidender Bedeutung ist, dass von einer gänzlich neuen, von der bisherigen völlig abweichenden Vertragsgestaltung gesprochen werden muss, ergreift die Unwirksamkeit der Teilklausel die Gesamtklausel (§ 306 BGB; BGH BauR 2016, 1475; BGH BauR 2015, 832 Rn. 19; BGH BauR 2015, 114; BGHZ 179, 374 Rn. 15; OLG Stuttgart BauR 2012, 87). Der Grundsatz des Verbots der geltungserhaltenden Reduktion greift somit dann nicht ein, wenn die zu beurteilende Klausel inhaltlich teilbar ist (Kapellmann/Messerschmidt - Thierau, a.a.O., § 17 VOB/B Rn. 53 m.w.N.; Palandt - Grüneberg, BGB, 75. Aufl. 2016, § 306 Rn. 6 f. m.w.N.). Voraussetzung für die Teilaufrechterhaltung ist, dass nach Wegstreichen der unwirksamen Teilregelung ein aus sich heraus verständlicher Klauselrest verbleibt (sogenannter blue pencil - test; Kapellmann/Messerschmidt - Thierau, a.a.O., § 17 VOB/B Rn. 53 m.w.N.; Palandt - Grüneberg, a.a.O., § 306 Rn. 6 f. m.w.N., u.a. auf BGH NJW 2014, 141; BGH NJW 2015, 928). Die sprachliche Teilbarkeit einer Klausel ist allerdings nur ein Indiz für die - entscheidende - inhaltliche Teilbarkeit. Maßgeblich ist, ob die Klausel mehrere sachliche Regelungen enthält und der unzulässige Teil sprachlich eindeutig abtrennbar ist. Die Teilbarkeit einer Klausel ist durch Streichung des unwirksamen Teils zu ermitteln. Ist die verbleibende Regelung weiter verständlich, bleibt sie bestehen, wenn sie mit dem Regelungsplan der Parteien zu vereinbaren ist (Münchener Kommentar - Müller-Glöge, BGB, 7. Aufl. 2016, § 611 Rn. 75 m.w.N.). Eine Teilbarkeit ist nicht gegeben, wenn eine konzeptionelle Einheit vorliegt im Sinne einer in sich geschlossenen Konzeption der Sicherheitsklausel (Kapellmann/Messerschmidt - Thierau, a.a.O., § 17 VOB/B Rn. 49, 56 mit Hinweis auf BGH BauR 2002, 463). Insoweit liegt in § 16 Abs. 2 AGB eine teilbare, sprachlich abtrennbare Klausel vom ersten Absatz des § 16 AGB vor. Eine konzeptionelle Einheit zwischen dem Recht, eine selbstschuldnerische unbefristete Bürgschaft zur Ablösung des Einbehalts zu stellen, und dem Verzicht auf die Einrede der „Aufrechnung“ besteht nicht, weil sie nicht untrennbar miteinander verknüpft sind. Die Stellung einer selbstschuldnerischen, unbefristeten Bürgschaft ist - im Gegenteil - gerade ohne den Verzicht auf die Einrede der „Aufrechnung“ unbedenklich (BGHZ 179, 374). Nachdem danach § 16 Abs. 1 wirksam ist, kommt es auf eine konzeptionelle Einheit zwischen dem Ablösungsrecht des Einbehalts durch eine Vertragserfüllungsbürgschaft und der Regelung in § 14.3 der AGB zum Sicherungseinbehalt nicht streitentscheidend an. Im Übrigen stehen die Interessen der Parteien des Bauvertrages der Annahme einer konzeptionellen Einheit in dem Sinne, dass durch den Wegfall der unwirksamen Vereinbarung der Verpflichtung zum Verzicht des Bürgen auf die „Einrede der Aufrechnung“ die gesamte Sicherungsvereinbarung der § 14.3 und § 16 der AGB fallen müsse, entgegen. Die Sicherungsvereinbarung dient dazu, dem allgemein als schützenswert anerkannten Interesse des Auftraggebers auf Absicherung des Vertragserfüllungsanspruchs Rechnung zu tragen. Die selbstschuldnerische, unbefristete Bürgschaft verliert ihre Bedeutung für die Vertragsparteien nicht dadurch, dass der Einredeverzicht wegfällt. Denn letztlich kommt es dem Auftraggeber bei einer derartigen Sicherungsvereinbarung in erster Linie darauf an, eine Bürgschaft zur Sicherung der Vertragserfüllung zu erhalten. Mag er in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Sicherung abweichend von den gesetzlichen Regelungen durch den teilweisen Verzicht auf die Einrede der „Aufrechnung“ noch verstärken wollen, so ist die Vereinbarung für ihn und den Auftragnehmer auch dann sinnvoll und gewollt, wenn diese Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam sind (vgl. BGHZ 179, 374 Rn. 21 für den Fall des Einredeverzichts nach § 768 BGB; BGH BauR 2016, 1475 zu Einreden nach § 770 Abs. 1 und 2 BGB m.w.N.; vgl. BGH BauR 2011, 677; OLG Düsseldorf NJW-RR 2015, 307). f) § 14 Nr. 3 und § 16 AGB sind nicht deshalb unwirksam, weil durch vom Kläger behauptete Unklarheiten bei der Abnahmeregelung in § 11 AGB der Zeitpunkt der Rückgabe unbestimmt sei und daher eine Übersicherung vorliege. aa) Nach § 14 Nr. 3 und § 16 Abs. 5 AGB sind die Sicherheiten nach der Abnahme zurückzugeben. Da nach § 11 Nr. 5 AGB für die Abnahme jedoch Voraussetzung sei, dass behördliche Genehmigungen und behördliche sowie TÜV-Abnahmen vorliegen, könnte die Rückgabe der Vertragserfüllungsbürgschaft nach Auffassung der Klägerin unbestimmt verzögert werden und so eine Übersicherung der Beklagten eintreten. Der Hinweis in § 11 Nr. 3 AGB auf § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB helfe insoweit nicht weiter. Den Klauseln sei nicht zu entnehmen, dass diese Abnahmefiktion auch die Herausgabepflicht begründen würde, so dass die bloße Erwähnung der Abnahme zur Unwirksamkeit der Klausel führe. Der Klägerin ist zuzugeben, dass eine Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 10 % auch für Gewährleistungsansprüche für längere Zeit über die Abnahme hinaus zu einer unangemessenen Benachteiligung des Auftragnehmers führt. Eine Vereinbarung, die eine Sicherheit durch eine kombinierte Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaft in Höhe von 5 % (zuletzt offen gelassen, ob 6 % wirksam wären) der Auftragssumme vorgesehen hat, mit der gleichzeitig Überzahlungs- und Gewährleistungsansprüche abgesichert worden sind, ist als noch wirksam anzusehen, eine Sicherheit von insgesamt 10 % und zuletzt 7 % übersteigt jedoch das unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen von Auftraggeber und Auftragnehmer angemessene Maß (BGH NJW 2011, 2195; BGH NJW 2015, 856 (8 %); BGH NJW 2014, 3642 (7 %) jeweils für den Fall der Regelung einer vorbehaltlosen Annahme der Schlusszahlung durch den Auftragnehmer; BGHZ 200, 326; Hofmann/Frikell/Schwamb, a.a.O., S. 424, 428 f.; vgl. Markus/Kaiser/Kapellmann - Kaiser, a.a.O., Rn. 921 m.w.N.; Kapellmann/Messerschmidt - Thierau, a.a.O., § 17 VOB/B Rn. 41 m.w.N.; Kniffka/Koeble, a.a.O., 10. Teil Rn. 103 mit Hinweis auf OLG Oldenburg BauR 2014, 269 für Fälle der Möglichkeit beliebigen Hinauszögerns der Rückgabe). Eine unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers liegt vor, wenn die vom Auftraggeber gestellten Allgemeinen Geschäftsbedingungen dazu führen, dass der Auftragnehmer für einen jedenfalls erheblichen Zeitraum über die Abnahme hinaus wegen Gewährleistungsansprüchen eine Sicherheit von 10 % der Auftragssumme zu leisten hat. Eine Sicherheit von 10 % für die Gewährleistung übersteigt unter Berücksichtigung der beiderseitigen Vertragsinteressen das angemessene Maß. Der Praxis in der privaten Bauwirtschaft entspricht es, eine Gewährleistungsbürgschaft von höchstens 5 % der Auftragssumme zu vereinbaren. Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass das Sicherungsinteresse des Auftraggebers nach der Abnahme deutlich geringer ist als in der Vertragserfüllungsphase (BGHZ 200, 326; vgl. OLG Celle BauR 2012, 1690 - juris). Die Auslegung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen muss mit der notwendigen Klarheit ergeben, dass die Vertragserfüllungsbürgschaft nur bis zur Abnahme entstandene Ansprüche sichert. Führt die gebotene kundenfeindlichste Auslegung dazu, dass die Vertragserfüllungsbürgschaft auch Ansprüche erfasst, die nach der Abnahme entstehen, wäre die Klausel wegen Übersicherung unwirksam, wenn für den Zeitraum nach Abnahme bereits eine Gewährleistungsbürgschaft vereinbart wurde (BGHZ 200, 326). Unter Anwendung dieser Grundsätze ergibt sich keine Unwirksamkeit der Klauseln § 14 Nr. 3, § 16 Abs. 5 AGB, nach denen die Vertragserfüllungssicherheit nach Abnahme zurückgegeben wird. Den Klauseln lässt sich hinreichend klar entnehmen, dass die Vertragserfüllungssicherheiten lediglich für Ansprüche gelten, die vor der Abnahme entstanden. Für danach entstehende Ansprüche wurden die Gewährleistungssicherheiten vereinbart. Wenn die Parteien zwischen Vertragserfüllungsbürgschaft und Gewährleistungsbürgschaft unterscheiden und die Reichweite der Vertragserfüllungsbürgschaft nicht - wie hier - gesondert regeln, dann verliert die Vertragserfüllungsbürgschaft mit der Abnahme ihre Wirksamkeit (vgl. Kniffka/Koeble, a.a.O., 10. Teil Rn. 52 m.w.N.). Das Abstellen auf den Zeitpunkt der Abnahme ist üblich und nicht zu beanstanden, auch § 17 Abs. 8 VOB/B stellt hierauf ab (Kniffka/Koeble, a.a.O., 10. Teil Rn. 98 ff. m.w.N.). Die Klägerin moniert in erster Linie daher, dass in § 14 Nr. 3, § 16 Abs. 5 AGB kein Hinweis auf die Abnahmefiktion nach § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB aufgeführt ist, sondern dies allein in § 11 Nr. 3 AGB erfolgt, wobei § 11 Nr. 5 AGB die Abnahme unabhängig davon von behördlichen Genehmigungen und behördlichen und TÜV-Abnahmen abhängig macht. Dies führt jedoch nicht zu einer Unwirksamkeit der Klauseln. Dass die Abnahmefiktion nach § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB nur in § 11 Nr. 3 AGB und nicht nochmals unter § 11 Nr. 5 oder gar § 14 Nr. 3, § 16 Abs. 5 AGB aufgeführt ist, lässt bei verständiger Würdigung - auch bei kundenfeindlichster Auslegung - nicht den Schluss zu, dass in letzteren Regelungen jene Abnahmefiktion nicht gelten sollte. Nachdem § 14.3 und § 16 AGB die Abnahme nicht eigenständig regeln, sondern an § 11 AGB anknüpfen, gilt insoweit auch die Regelung des § 11 AGB zu § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB. In § 11 Nr. 5 AGB musste die Bezugnahme auf diese Norm nicht nochmals wiederholt werden. Soweit die Klägerin mit Schriftsatz vom 19.12.2016 die Auffassung vertritt, § 16 AGB stelle allein auf die Abnahme ab und erfasse den Fall der Abnahmefiktion nicht, kann dem nicht gefolgt werden. Die Auslegung der AGB insgesamt ergibt eindeutig, dass die Abnahme in § 11 AGB gesondert näher geregelt wird und § 16 AGB sowie § 14 Nr. 3 AGB hierauf Bezug nehmen. Damit ist auch die Abnahmefiktion des § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB berücksichtigt. Soweit nach § 11 Nr. 5 AGB die Abnahme davon abhängig sein soll, dass alle zur Benutzung und Inbetriebnahme des Gebäudes erforderlichen behördlichen Genehmigungen und behördlichen sowie TÜV-Abnahmen vorliegen, ist die Klausel nicht unangemessen, weil sie ausdrücklich insoweit die Abnahmefähigkeit an diejenigen Leistungen anknüpft, die der Auftragnehmer zu erbringen hat. Damit umfasst diese Klausel nicht alle behördlichen Genehmigungen und öffentlich-rechtliche Abnahmen, sondern nur diejenigen, die der Auftragnehmer nach dem Vertrag selbst schuldet. Damit wird im Hinblick auf die Abnahmefähigkeit allein an die vertraglich geschuldete Leistung der Klägerin angeknüpft. Soweit die Klägerin mit Schriftsatz vom 19.12.2016 hiergegen einwendet, dass der Auftragnehmer schwer benachteiligt werde, da grundsätzlich Abnahmereife für den Anspruch des Auftragnehmers auf Abnahme ausreiche, mit dieser Klausel jedoch zu seinen Lasten die Abnahme Dritter wie Behörden und TÜV verlangt werde, auf die man zudem keinen zwingenden Einfluss habe, kann dies eine Unwirksamkeit der Klauseln nicht begründen. Wenn ein Auftragnehmer nach dem Werkvertrag behördliche Genehmigungen und öffentlich-rechtliche Abnahmen einzuholen hat, ist seine Werkleistung erst abnahmereif im Sinn des § 640 BGB, wenn diese Genehmigungen und Abnahmen vorliegen. Eine späte Abnahme beruht dann auf dem geschuldeten Leistungsumfang und nicht auf § 11.5 der AGB, der im Einklang mit § 640 BGB allein auf die vollständige Erbringung aller geschuldeten Leistungen einschließlich der geschuldeten Genehmigungen und öffentlich-rechtlichen Abnahmen abstellt. bb) Ebenfalls nicht durchzudringen vermag die Klägerin mit ihrem Einwand mit Schriftsatz vom 19.12.2016, die Formulierung des § 11 Nr. 5 AGB sei insoweit unklar und daher unwirksam, als der Relativsatz zu den Genehmigungen und behördlichen wie TÜV-Abnahmen, „die der Auftragnehmer einzuholen hat“, deklaratorisch oder konstitutiv in dem Sinn verstanden werden könnte, dass mit diesem Relativsatz eine Pflicht des Auftragnehmers zur Einholung von Genehmigungen und Abnahmen erst begründet und geschaffen werden könnte. Die kundenfeindlichste Auslegung würde eine konstitutive Bedeutung ergeben und damit die Klausel unwirksam machen. Eine verständige Auslegung nach §§ 133, 157 BGB lässt jedoch keine Auslegung im konstitutiven Sinne zu, so dass die Unklarheitenregelung nach § 305c Abs. 2 BGB nicht eingreift. Die Formulierung „die der Auftragnehmer einzuholen hat“ setzt eindeutig eine schon bestehende Leistungspflicht des Auftragnehmers voraus. Gegen eine konstitutive Begründung einer Leistungspflicht durch § 11.5 der AGB spricht im Übrigen, dass dort die einzuholenden Genehmigungen und öffentlich-rechtlichen Abnahmen nicht näher bezeichnet und damit unbestimmt sind. Die Klausel ist daher nicht unwirksam, weil keine explizite Einschränkung der Pflicht der Einholung von Genehmigungen und behördlichen und TÜV-Abnahmen auf das von der Klägerin zu leistende Gewerk vorliegt. Die vertraglichen Pflichten ergeben sich insoweit nicht aus § 11 Nr. 5 AGB, sondern aus dem vereinbarten Leistungskanon des Auftragnehmers im Werkvertrag. Selbst wenn § 11 Nr. 5 AGB unwirksam wäre, weil zu hohe Anforderungen an die Voraussetzungen für eine Abnahme geknüpft würden und entgegen § 640 BGB der Zeitpunkt der Abnahme unangemessen hinausgeschoben würde (vgl. Palandt-Grüneberg, a.a.O. § 307 Rn. 79 m.w.N.), hätte dies keinen Einfluss auf die Sicherungsabrede. Denn insoweit gelten die gesetzlichen Regelungen zur Abnahme, so dass es zu keiner Übersicherung durch Verzögerung der Rückgabe der Vertragserfüllungsbürgschaft kommt. cc) Mit Schriftsatz vom 19.12.2016 erachtet die Klägerin § 11 Nr. 5 AGB auch deshalb als unwirksam, da der Auftragnehmer die vollständigen Bestands- und Revisionsunterlagen über die von ihm insgesamt erbrachten Leistungen zu übergeben hat, wodurch auch völlig sinnlose und unnötige Bestands- und Revisionspläne verlangt würden, was die Abnahme unzulässig verzögere. Bei Schreinerarbeiten in Bezug auf Ladeneinrichtungen und Umkleidekabinen seien Bestandspläne weder erforderlich noch sinnvoll, da die erbrachten Leistungen offen zutage lägen. Nach verständiger Auslegung gemäß §§ 133, 157 BGB von § 11 Nr. 5 AGB ist auch insoweit aus dem inhaltlichen und örtlichen Kontext der Regelung eindeutig erkennbar, dass hiermit lediglich die vollständigen Bestands- und Revisionsunterlagen wie geschuldet oder wie vereinbart umfasst sind. Eine konstitutive Leistungspflichtergänzung in § 11 Nr. 5 AGB liegt nicht vor. Jedenfalls würden selbst bei Unwirksamkeit dieser Klausel die gesetzlichen Regelungen zur Abnahme gelten (vgl. soeben unter bb)). g) Die einzelnen unwirksamen Klauseln sind hinsichtlich der Frage einer Gesamtunwirksamkeit der Sicherungsabrede in einer Gesamtwürdigung zu bewerten (BGH BauR 2011, 677; BGH BauR 2016, 1475). Nach der hier vertretenen Auffassung verbleibt eine Unwirksamkeit lediglich der Klausel § 17 Nr. 1 AGB. Selbst wenn man eine Unwirksamkeit des § 16 Abs. 2 AGB und des § 11 Nr. 5 AGB annehmen wollte, führte dies nicht zur Gesamtnichtigkeit der gesamten Sicherungsabrede. § 11 Nr. 5 AGB steht nicht im Zusammenhang mit der Sicherungsabrede. Sollte diese Klausel unwirksam sein, gilt wie dargelegt die gesetzliche Regelung. Über den Grundsatz der Akzessorietät der Bürgschaft kann die Frage nach der Zulässigkeit der Aufrechnung zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer zwar auch Auswirkungen auf die Bürgschaft und so mittelbar auf die Sicherungsabrede haben. Eine Gesamtbewertung der einzelnen unwirksamen Klauseln in § 17 Nr. 1 AGB und (unterstellt) § 16 Abs. 2 AGB führte zu keiner Gesamtunwirksamkeit, die unwirksamen Teile sind jeweils teilbar und die restliche Regelung bleibt sinnvoll und von den Parteien gewollt. Eine Unwirksamkeit beider Klauseln beeinträchtigt daher nicht die Wirksamkeit der (restlichen) Sicherungsabrede an sich. Ergänzend wird auf die Ausführungen unter e) verwiesen. 3. Dem Grunde nach kann - offenbar entgegen der Auffassung des Landgerichts - ein Anspruch auf Herausgabe der Bürgschaft nach unterlassener Auszahlung des Bareinbehalts aus der Sicherungsabrede selbst bzw. aus ungerechtfertigter Bereicherung bestehen (a)). Die Klägerin hat jedoch nicht nachgewiesen, dass die Voraussetzungen für einen solchen Anspruch vorliegen (b)). a) Eine Sicherungsabrede mit einer Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 10 % der Auftragssumme zusammen mit der Vereinbarung über einen Sicherungseinbehalt über Abschlagszahlungen nur zu 90 % führt zu einer Übersicherung und ist daher - insgesamt - unwirksam (BGH NJW 2011, 2125 = BauR 2011, 667; BGH BauR 2016, 1475; vgl. OLG Frankfurt BauR 2013, 1158 - juris; Hofmann/Frikell/Schwamb, a.a.O., S. 423; Markus/Kaiser/Kapellmann - Kaiser, a.a.O., Rn. 871). Eine solche kombinierte Vereinbarung liegt unstreitig nicht vor. Die Klägerin kann vielmehr den Bareinbehalt durch eine Vertragserfüllungsbürgschaft ablösen. Aus § 16 Abs. 1 AGB ergibt sich bereits, dass der Auftraggeber verpflichtet ist, bei Vorlage der vereinbarten Vertragserfüllungsbürgschaft die vollen Rechnungsbeträge ohne Abzug zur Auszahlung zu bringen, da diese den Bareinbehalt ablöst (vgl. Markus/Kaiser/Kapellmann - Kaiser, a.a.O., Rn. 872). Dies gilt auch grundsätzlich in Fällen wie dem vorliegenden. Vereinbaren die Parteien im Rahmen einer Gewährleistungssicherheit das Recht des Sicherungsgebers, den Bareinbehalt gegen eine Bürgschaft auszutauschen, hat der Sicherungsnehmer Anspruch auf nur eine Sicherheit. Übt der Sicherungsgeber sein Austauschrecht aus, ist der Sicherungsnehmer im Hinblick auf das durch die Sicherungsvereinbarung geschützte Liquiditätsinteresse des Sicherungsgebers verpflichtet, den Bareinbehalt auszuzahlen. Der Auftraggeber ist verpflichtet, die ihm als Austausch für einen Bareinbehalt gestellte Bürgschaft herauszugeben, wenn er die Auszahlung des Bareinbehalts verweigert. Gegenüber dem Herausgabeanspruch steht dem Auftraggeber kein Zurückbehaltungsrecht zu. Die Pflicht zur Herausgabe der Bürgschaft besteht unter diesen Voraussetzungen unabhängig davon, ob der Sicherungsnehmer die Auszahlung des Bareinbehalts zu Recht oder zu Unrecht verweigert. Der Anspruch auf Herausgabe der Bürgschaft ist aus der Sicherungsabrede begründet. Nimmt der Sicherungsnehmer die ihm gestellte Austauschsicherheit entgegen und verletzt er seine Verpflichtung aus der Sicherungsabrede dadurch, dass er den Bareinbehalt nicht auszahlt und die Bürgschaft nicht herausgibt, sondern verwertet, dann steht dem Sicherungsgeber ein Anspruch auf Schadensersatz aus positiver Forderungsverletzung zu (so BGH BauR 2000, 1501; BGHZ 136, 195; BGH BauR 1997, 1026; BGH BauR 1998, 185; Kniffka/Koeble, a.a.O., 10. Teil Rn. 91 f., 95). Die Herausgabepflicht wird neben einem vertraglichen Anspruch aus der Sicherungsabrede auch über ungerechtfertigte Bereicherung in Verbindung mit einer auflösenden Bedingung konstruiert. Das Austauschrecht nach § 16 AGB bzw. § 17 Nr. 3 VOB/B ist ein vertragliches Gestaltungsrecht des Auftragnehmers, mit dem er die Art der Sicherungsgewährung in dem vorgegebenen Rahmen zu bestimmen und zu verändern berechtigt ist. Das Austauschrecht schließt aus, dass der Auftraggeber eine ordentlich ersetzte Sicherheit behält. Der Auftraggeber ist verpflichtet, die ersetzte Sicherheit herauszugeben. Eine Barsicherheit hat er deshalb alsbald effektiv bar auszuzahlen, wenn er die Bürgschaft als zum Austausch gestellte und geeignete Sicherheit entgegengenommen hat. Verletzt er diese Pflicht, darf er die Bürgschaft nicht behalten. Die Gestellung der Bürgschaft als Austauschsicherheit durch den Auftragnehmer ist dahin auszulegen, dass sie unter der auflösenden Bedingung steht, der Auftraggeber werde seiner Verpflichtung zur effektiven Auszahlung nachkommen. Nur unter dieser Voraussetzung ist es für den Auftragnehmer sinnvoll, sein Austauschrecht in Anspruch zu nehmen. Weigert sich der Auftraggeber unter Verletzung seiner vertraglichen Pflicht die Barsicherheit auszuzahlen, so tritt die auflösende Bedingung ein, unter der die Bürgschaft als Sicherheit gestellt worden ist. Der Rechtsgrund für die Gestellung entfällt damit. Der Auftragnehmer kann die Bürgschaftsurkunde als ungerechtfertigte Bereicherung herausverlangen (BGH BauR 1997, 1026; BGH BauR 1998, 185). Damit wäre ein Anspruch dem Grunde nach aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB oder (überzeugender) aus der Sicherungsabrede selbst gegeben, wenn die Beklagte die Bareinbehalte nicht ausgezahlt hätte. Der Anspruch auf Herausgabe ist dabei an den Bürgen gerichtet (Kniffka/Koeble, a.a.O., 10. Teil Rn. 96 m.w.N.). b) Die Klägerin hat jedoch nicht nachgewiesen, dass die Beklagte einen Sicherungseinbehalt trotz Leistung der Vertragserfüllungsbürgschaft einbehalten hätte. Erstinstanzlich hat sie unter Verweis auf die 4. Abschlagsrechnung und die zugehörige Rechnungsprüfung des für die Beklagte tätigen Architekten Hahn (Anlage H 7) vorgetragen, dass dieser von einem Sicherheitseinbehalt von 10 % in Höhe von 57.391,23 € ausgegangen sei sowie einem weiteren 20 %-igen Sicherheitseinbehalt bezüglich eines Nachtrags in Höhe von 16.235,29 €. Bei den Abschlagsrechnungen sei der Einbehalt bereits berücksichtigt. Eine geringere Zahlung als in Rechnung gestellt sei (allein) auf die 4. Abschlagsrechnung erfolgt (78.121,64 € statt 87.781,62 €). Die Beklagte wendet ein, der Einbehalt von 16.235,29 € sei erfolgt, da es keine Vereinbarung für einen Nachtrag gegeben habe, daher bestehe kein Zusammenhang mit Mängeln. Ein Sicherheitseinbehalt sei nicht vorgenommen worden, dies ergebe sich bereits aus der Zahlungsfreigabe des Architekten (Anlagen B 7, B 8). Den Unterlagen lässt sich entnehmen, dass die Klägerin selbst zu ihren Lasten in ihrer 4. Abschlagsrechnung vom 22.11.2013 zu Unrecht einen Bareinbehalt berücksichtigt hat (s. Pos. 42, Anlage B 7). Im Rechnungsbegleitblatt des Projektmanagements Drees & Sommer vom 09.12.2013 sind dennoch die Sicherheitseinbehalte mit Null angegeben. Der Leistungsstand wurde dort niedriger eingeschätzt in Höhe von 581.462,24 €, dies entspricht knapp 88,8 %. In der Zahlungsfreigabe der Beklagten vom 04.12.2013 (Anlage B 8) werden Abzüge wie Sicherheit ebenfalls mit 0,00 angesetzt. Die Gesamtauftragssumme inklusive Nachträgen ist etwas geringer, der geprüfte Leistungsstand mit 550.000,- € ebenfalls. Die ersten drei Abschlagszahlungen werden in allen drei Berechnungen in gleicher Höhe angegeben - in der Freigabe in brutto, den vorherigen in netto. Insoweit jedenfalls scheint kein Einbehalt abgezogen worden zu sein. In der vierten Abschlagsrechnung wurden die ersten Abschlagsrechnungen als voll bezahlt berücksichtigt. Nach dem Beklagtenvortrag seien Abschlagszahlungen in dieser Höhe von über 613.000,- € gestellt worden, die dann auch beglichen worden seien. Dies ergibt sich auch aus dem Zahlungsfreigabe-Beiblatt zu den einzelnen Abschlagszahlungen und Zahlungen (Anlage B 8 Seite 2) und den vorgelegten Abschlagsrechnungen (Anlage B 9), die der Höhe nach übereinstimmen. Die Klägerin hat daher nicht hinreichend substantiiert dargelegt und bewiesen, dass die Voraussetzungen eines Herausgabeanspruchs aus der Sicherungsabrede oder aus Kondiktion dergestalt vorliegen, dass neben der Vertragserfüllungsbürgschaft Bareinbehalte vorgenommen worden wären und damit eine Bedingung für die Bürgschaftsübergabe nicht erfüllt sei. Hierauf wurde die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 05.12.2016 hingewiesen (vgl. Protokoll S. 3). Ergänzender Vortrag erfolgte hierzu nicht. 4. Der Hilfsantrag der Klägerin zur Verurteilung der Beklagten zur Abgabe der Erklärung, die Bürgschaft nur in Anspruch zu nehmen unter Aufgabe des Verzichts auf die Einrede der Aufrechnung, ist zulässig, aber unbegründet. Ein solcher Anspruch kann dem Grunde nach gegeben sein (vgl. den Fall der unwirksamen Forderung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern bei einer Gewährleistungsbürgschaft; BGH NJW 2011, 2125; BGHZ 154, 378; Kniffka/Koeble, a.a.O., 10. Teil Rn. 89 m.w.N.; Hofmann/Frikell/Schwamb, a.a.O., S. 418). Die Klausel in § 16 Abs. 2 AGB beinhaltet jedoch nach Auslegung aus der Sicht eines vernünftigen Empfängers eindeutig keinen Verzicht auf die Einwendung der Aufrechnung, sondern auf die Einrede der Aufrechenbarkeit (§ 770 Abs. 2 BGB), und ist daher wirksam (auf die Ausführungen unter 2. c) wird Bezug genommen). III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit richtet sich nach §§ 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Insbesondere weicht der Senat mit dieser Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des BGH ab. Rast Dr. Haug Liefke Vorsitzender Richter am Oberlandesgericht Richter am Oberlandesgericht Richter am Landgericht