10 U 308/20

Leitsatz: 1. Es gibt weder eine feststehende Regel noch einen Handelsbrauch noch sonstige Umstände, die vorgeben, dass zwingend alle vom Pauschalpreis nicht erfassten Leistungen in einer Auflistung im Angebot enthalten sein müssten. Welche Leistungen vom Pauschalpreis nicht erfasst sind, hängt vom Angebot insgesamt und damit insbesondere von der Leistungsbeschreibung ab.(Rn.40) 2. Es ist zwar üblich, im Leistungsverzeichnis Nettopreise zu nennen und erst am Schluss die Umsatzsteuer hinzuzurechnen. Im Zweifel sind aber die Preise, soweit nichts anderes ausgewiesen ist, der vertraglich geschuldete Preis, also der Preis inklusive Umsatzsteuer. Dies gilt insbesondere dann, wenn ein Privatmann Vertragspartner ist.(Rn.43) 3. Das Fehlen der umsatzsteuerrechtlichen Vorgaben, insbesondere der Ausweis der Umsatzsteuer, führt dazu, dass ein Zurückbehaltungsrecht bis zur Übersendung einer steuerrechtlich korrekten Rechnung besteht (Anschluss BGH, Urteil vom 26. Juni 2014 - VII ZR 247/13).(Rn.66) 4. Hinweis der Dokumentationsstelle des Bundesgerichtshofs: Die Nichtzulassungsbeschwerde vor dem BGH (VII ZR 287/21) ist zurückgenommen worden. 1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 20.01.2020, Az. 15 O 243/15, abgeändert: 1) Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 10.494,22 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über Basiszins vom 23.11.2013 bis 20.09.2015 und seit dem 29.02.2016 zu bezahlen. 2) Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 56.297,30 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über Basiszins seit dem 08.01.2015 zu bezahlen. 3) Im übrigen wird die Klage abgewiesen. 2. Darüber hinaus wird die Berufung zurückgewiesen. 3. Von den Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen hat die Klägerin 65% und die Beklagte 35% zu tragen. 4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Eine Partei kann die Vollstreckung der anderen Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die andere Partei zuvor Sicherheiten in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. 5. Die Revision wird nicht zugelassen. Beschluss Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 214.191,81 Euro festgesetzt (davon 9.290,80 Euro für die Hilfsaufrechnungen gemäß § 45 Abs. 3 GKG). I. Gegenstand des Rechtsstreits sind (Rest-)Werklohnansprüche aus zwei Bauverträgen. Die Beklagte war Bauherrin einer Halle zur gewerblichen Nutzung mit Bürotrakt und Wohnanteil. Mit Bauvertrag vom 17.06.2010 (Anlage B 1 = Bl. 39 d.A.) beauftragte die Beklagte die Klägerin, Inhaberin eines Baugeschäftes, mit Stahlbeton-, Maurer- und Abdichtungsarbeiten zu einem Pauschalpreis von 350.000 Euro. Auf Beklagtenseite wurde ausschließlich deren Ehemann M.B., zugleich Geschäftsführer und Gesellschafter der Firma *GmbH, tätig. Vertragsgrundlage war das Angebot der Klägerin von Mai 2010 sowie „die Pläne Nr. 1-0“. Die – rückseitig abgedruckten – „Zusätzlichen Angebots- und Vertragsbedingungen“, auf die auf der Vorderseite verwiesen wird, machen unter Ziff. 1.5 die VOB/B zur Grundlage des Vertrages. Die Klägerin hatte zuvor mehrere Angebote erstellt: das erste vom 20.05.2010 (Bl. 140 d.A.), eines vom 02.06.2010 (Bl. 43 d.A.), ein weiteres vom 04.06.2010 (Bl. 17 d.A.). Ziff. 013 verhält sich jeweils zum Betonstahl, am Ende sind im Festpreis nicht enthaltene Leistungen aufgeführt. Statikerpläne lagen der Klägerin bei und vor Vertragsschluss nicht vor. Die Beklagte hatte den Zeugen D. als Architekten mit der Veränderung des vorhandenen Baugesuches und der Baugesuchs- und Werkplanung beauftragt, dazu mit der Bauüberwachung. Die Ausschreibung machte der Architekt ebenfalls, ohne dass die Beklagte diese bei den Vertragsverhandlungen verwendete. Die Klägerin stellte ihr Werk im Mai 2011 fertig. Mit Endrechnung vom 27.09.2013 (Bl. 20 d.A.) machte die Klägerin auf Grundlage eines Gesamtwerklohnes von 457.100 Euro abzüglich von Abschlagszahlungen und einer Gutschrift über 7.899,41 Euro weitere 24.200,57 Euro geltend. Für gelieferten Stahl stellte die Klägerin 132.929,55 Euro in der Endrechnung in Rechnung, für die Lieferung von Schöck-Isokörben für Balkonstützen 938,49 Euro, für Deckendurchbrüche mit Kernbohrungen 868,70 Euro und Kernbohrungen 1.892 Euro. Die Beklagte zahlte insgesamt 335.000 Euro – als Teil-/Abschlagszahlungen – und behielt 15.000 Euro als Sicherheit ein. Weiter zahlte sie insgesamt 90.000 Euro bar an die Klägerin (nach Behauptung der Beklagten 96.000 Euro), wobei die Klägerin von Teilzahlungen ausgeht, während die Beklagte diese Zahlungen als Darlehen ansieht. Jedenfalls bringt die Klägerin diesen Betrag bei der Endrechnung in Abzug. Die Beklagte rügt Mängel an den Fenstern im 1. und 2. OG, den Innenwänden des Aufzuges, bei der Herstellung des Treppenhauses und den Wänden in der Wohnung im 3. OG rechts. Streitig ist zwischen den Parteien, ob es nachträglich, am 22./23.06.2010, zu einer Änderung des Vertrages und zu einer Erhöhung des Pauschalpreises auf 457.100 Euro gekommen ist, ob der Bauvertrag einvernehmlich geändert wurde (vgl. Anlage K 1) und ob der zu liefernde Stahl Gegenstand der Pauschalabrede ist oder nicht. Die Beklagte, wiederum vertreten durch ihren Ehemann, beauftragte die Klägerin mündlich mit Arbeiten an der Außenanlage am gleichen Bauvorhaben zu einem Festpreis von 119.500 Euro. Dem waren jeweils 2 Angebote vom 09.04.2011 und 28.04.2011 über Außenanlage / Granitstehlen und Pflastersteine Halle / Weg / Außenanlage / Hof vorausgegangen. Einen schriftlichen Vertrag gibt es nicht. Das Bausoll ist zwischen den Parteien streitig. Für die erbrachten Leistungen stellte die Klägerin der Beklagten mit Abschlagsrechnungen vom 10.05.2011, 07.06. und 05.09.2011, 02.05.2013, 10.05.2013 und zwei Schlussrechnungen vom 13.06.2013 und 24.09.2013 insgesamt 119.500 Euro (nach Abzug einer Gutschrift in Höhe von 3.800 Euro) über vom Festpreis umfasste Leistungen in Rechnung. Aus weiteren Rechnungen vom 13.07.2012, 08.07.2011 (Materiallieferung für den anzulegenden Gehweg), 23.07.2012, 23.07.2012 (verlängerte Standzeit für Kran), 23.05.2013 (Herstellung eines neuen Abwasserkanals) über insgesamt 33.013,77 Euro (Bl. 72 ff. d.A.) macht die Klägerin eine Vergütung für nicht vom Festpreis umfasste Leistungen geltend. Die klägerische Endabrechnung „Außenanlage“ datiert vom 27.09.2013 und weist eine Restforderung von 62.016,60 Euro auf. Diese Forderung ist Gegenstand der Klageerweiterung (Bl. 52 d.A.). Die Beklagte zahlte insgesamt 90.497,17 Euro. Die Beklagte rügt die Verlegung von Granitstelen als mangelhaft. Sie rügt Teile der Granitstelen als bislang nicht erbracht, Platten im Gehwegbereich als nicht fachgerecht verlegt, die Pflasterung im Türbereich als zu hoch angelegt, ein Fehlen eines Bodenablaufkastens im Gehwegbereich und Versackungen im gesamten Bereich (Bl. 84 ff. d.A.). Mit Schreiben vom 23.11.2013 forderte die Beklagte die Klägerin mit Frist zur Nachbesserung auf (Anlage B 7). Die Beklagte rechnet mit abgetretenen Ansprüchen der *GmbH auf (Bl. 87 f. d.A.). Die Parteien streiten weiter über die Beauftragung und Vergütungsfähigkeit der Zusatzarbeiten. Bezüglich des Sach- und Streitstandes in erster Instanz im Übrigen und der dort gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen. Das Landgericht hat die auf Restwerklohn gerichtete Klage nach Vernehmung von vier Zeugen (D. B. M. und G.) und Einholung eines Sachverständigengutachtens zu den behaupteten Baumängeln und eines Sachverständigengutachtens zu den Stahlmengen abgewiesen. Einen über einen Festpreis von 350.000 Euro hinausgehenden Preis habe die Klägerin nicht bewiesen. Eine nachträgliche Vereinbarung eines von 350.000 Euro abweichenden Pauschalpreises habe nicht festgestellt werden können. Einen Anspruch auf Vergütung für den Einbau von Stahl habe die Klägerin ebenso nicht. Eine Vergütung für den Stahleinbau nach Einheitspreisen sei nicht eindeutig genug vereinbart worden. Eine Ausnahme vom Gesamtpauschalpreisvertrag habe die Klägerin nicht beweisen können. Zwar habe die Klägerin unstreitig einen weiteren Werklohnanspruch in Höhe von 1.892 und 868,70 Euro für Kernbohrungen. Es ergebe sich für den Rohbau ein Restwerklohnanspruch in Höhe von 10.799,78 Euro. Wegen einer Gutschrift in Höhe von 17.000 Euro sei dieser Anspruch aber letztlich unbegründet. Aus dem Bauvorhaben „Außenanlage“ bestehe ein Restwerklohnanspruch in Höhe von 29.502,83 Euro. Wegen einer Barzahlung in Höhe von 90.000 Euro sei Erfüllung eingetreten. Jedenfalls liege eine Hilfsaufrechnung mit einem Rückzahlungsanspruch aus Darlehen vor, die durchgreife. Verjährung stünde nicht entgegen, im Übrigen sei diese wegen § 215 BGB unbeachtlich. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils verwiesen. Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, welche die ursprünglich eingeklagten Restwerklohansprüche (im Wesentlichen) weiterverfolgt. Ihr sei der Nachweis einer Pauschalpreisvereinbarung in Höhe von 457.100 Euro gelungen. Sie beruft sich auf die Zeugenaussage D.. Über den Stahl sei eine Einheitspreisvereinbarung getroffen worden. Sie beruft sich auf § 313 BGB, § 2 Abs. 7 Nr. 1 VOB/B und eine ergänzende Vertragsauslegung. Für die Außenanlage bestehe ein Restwerklohnanspruch in Höhe von 20.516,60 Euro. Eine Erfüllung liege nicht vor. Ein Darlehen sei nicht gewährt worden. Eine Aufrechnung habe nicht stattgefunden. Die Klägerin beantragt, unter Abänderung des Urteils des LG Stuttgart vom 27.03.2020, Az.: 15 O 243/15, 1. wird die Beklagte verurteilt, an die Klägerin € 142.884,41 zu bezahlen nebst Zinsen aus € 132.929,55 in Höhe von 9 Prozentpunkten über Basiszins seit 23.11.2013 aus 9.954,86 in Höhe von 9 Prozentpunkten über Basiszins seit Klagezustellung zu bezahlen, 2. wird die Beklagte verurteilt, an die Klägerin € 62.016,60 zu bezahlen nebst Zinsen hieraus in Höhe von 9 Prozentpunkten über Basiszins seit dem 08.01.2015. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Beklagte verteidigt die Entscheidung erster Instanz. Die Klägerin habe keine Originalurkunde zur vermeintlich geänderten Vereinbarung vorgelegt. Eine rechtsverbindliche Änderung des Pauschalpreises habe es nicht gegeben. Der Preis sei vom Klägergeschäftsführer eigenständig abgeändert worden. Über den verbauten Stahl sei keine Einheitspreisvereinbarung zustande gekommen. Sie beruft sich auf die ursprüngliche Pauschalabrede. Ein Darlehen sei gewährt worden. Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes zweiter Instanz wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. Der Senat hat den Zeugen Mo. zur behaupteten Abrede einer gesonderten Vergütung für den Abtransport von Aushub vernommen. Zum Ergebnis der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 09.02.2021 Bezug genommen. II. Die zulässige Berufung der Klägerin ist zum Teil begründet. Die Klägerin kann von der Beklagten einen (Rest)Werklohn in Höhe von 10.494,22 Euro für die Rohbauarbeiten und von 56.297,30 Euro für die Außenanlage verlangen. I) Rohbauarbeiten Für die Rohbauarbeiten kann die Klägerin weitere 10.494,22 Euro an Werklohn verlangen. 1) Die Parteien haben einen Pauschalpreisvertrag abgeschlossen, in den die VOB/B Fassung 2009 einbezogen wurde. Die Beklagte war von Anfang bis Ende von ihrem Ehemann, einem Bauunternehmer, vertreten, so dass der Hinweis auf die „Zusätzlichen Angebots- und Vertragsbedingungen“ bzw. die VOB/B auf der Vorderseite des Bauvertrages zur Einbeziehung ausreichte, ohne dass es auf die weiteren Voraussetzungen des § 305 Abs. 2 BGB ankäme (vgl. OLG Hamm NJW-RR 1991, 277; OLG Düsseldorf, Urteil vom 05. März 1993 – 22 U 221/92 –, juris Kniffka / Koeble / Jurgeleit / Sacher-Jurgeleit, Kompendium des Baurechts 5. Auflage 2020, Teil 2 Rn. 187 f.). a) Der Vertrag wurde als Detail-Pauschalvertrag unstreitig am 17.6.2010 zu einem Pauschalpreis von 350.000 € abgeschlossen. b) Die Klägerin beruft sich darauf, dass nachträglich der Pauschalpreis auf 457.100 € brutto abgeändert worden sei. Die Vertragsänderung hat die Klägerin darzulegen und zu beweisen (BGH, Urteil vom 11. Oktober 1994 – X ZR 30/93 –, juris zu Rn. 14 f.). Der Beweis ist ihr in 1. Instanz nicht gelungen. Das Landgericht hat in für den Senat bindender Weise gemäß § 529 Abs. 1 ZPO festgestellt, dass eine abändernde Vereinbarung nicht festgestellt werden kann. Selbst wenn die Angaben der Zeugin M. nicht berücksichtigt werden, weil diese beim von der Klägerin behaupteten Gesprächstermin mit der Abänderung des Vertrags nicht anwesend war, ist der Klägerin der ihr obliegende Beweis nicht gelungen. Dabei hat der Geschäftsführer der Klägerin schon nicht nachvollziehbar begründen können, warum der Ehemann der Beklagten bzw. die Beklagte nach Abschluss des Vertrags mit einer bindenden Preisvereinbarung von 350.000 € brutto einen um über 100.000 € höheren Werklohn zusagen sollte. Der Zeuge B. hat dementsprechend eine nachträgliche Preisabrede über 457.100 € nicht bestätigt. Der Zeuge D. hat zwar bekundet, dass es nach einigen Tagen eine Änderung des Vertrags gegeben habe, bei der ein neuer Preis auf die Urkunde gesetzt worden sei, der ca. 100.000 € höher gewesen sei. Zum Hintergrund dieser Vereinbarung konnte er aber nichts sagen. Am Ende hätten die Parteien die Änderungen des Vertrages unterzeichnet. Ein Dokument, in dem die Vertragsänderung separat unterzeichnet worden wäre, liegt aber nicht vor. Während der Geschäftsführer der Klägerin sich auf einen Zahlendreher berief, bekundete der Zeuge D. es seien zusätzliche Leistungen vereinbart worden (Schotterebene zur Veredelung des Bodens). Diese Vertragsänderung ist nicht nachvollziehbar. Später erklärte er, es seien alle Zwischenwände gemäß Werkplan hinzugekommen. Bereits im ursprünglichen Bauvertrag mit einem Preis von 350.000 € brutto (Anlage B 13) ist aber unter Z. 4 zum Vertragsumfang festgehalten: Alle Zwischenwände laut Werkpläne. Insoweit liegt keine Änderung gegenüber dem als Anl. K1 vorgelegten Bauvertrag mit der höheren Vertragssumme vor. Zutreffend hat das Landgericht festgestellt, dass der Zeuge D. keine konkrete Erinnerung mehr an die Vereinbarungen am 23.6.2010 gehabt hat. Zutreffend weist das Landgericht darauf hin, dass die Klägerin Abschlagszahlungen in prozentualer Höhe aus einer Vertragssumme von 350.000 € angefordert hat und dies für die Vereinbarung eines entsprechenden Pauschalpreises spricht. Nach zutreffender Würdigung aller Beweise und Indizien hat das Landgericht zutreffend eine Änderung des Pauschalpreises als nicht bewiesen angesehen. Hieran ist der Senat gemäß § 529 ZPO gebunden. c) Eine Anfechtung der Preisvereinbarung liegt nicht vor, weil ein verdeckter Kalkulationsirrtum nicht zur Anfechtung berechtigt und die Anfechtungsfrist des § 121 Abs. 1 BGB nicht gewahrt ist. 2) Es bestand ein Anspruch auf Vergütung in Höhe von insgesamt 469.154,06 Euro. a) Von dem Pauschalwerklohn in Höhe von 350.000 Euro muss sich die Klägerin ersparte Aufwendungen für die unstreitig nicht erbrachten Innenwände in Höhe von 7.899,41 Euro abziehen lassen. Die Klägerin hat die Innenwände zum Teil nicht erbracht und nimmt deshalb insoweit einen Abzug von 7.899,41 € vom Pauschalpreis vor. Eine Auftragsentziehung nach § 5 Abs. 4 VOB/B liegt nicht vor. Die Beklagte hat die Leistungen inzwischen anderweitig ausführen lassen. Damit liegt eine Auftragsentziehung ohne wichtigen Grund gemäß § 8 Abs. 1 VOB/B oder eine von der Beklagten verschuldete Unmöglichkeit mit der Rechtsfolge des § 326 Abs. 2 BGB vor. Die Klägerin behält ihren Werklohnanspruch und muss sich die ersparten Aufwendungen sowie den anderweitigen Erwerb anrechnen lassen. Für höhere ersparte Aufwendungen als von der Klägerin angesetzt ist die Beklagte beweisbelastet. Diesen Beweis hat die Beklagte nicht geführt. Soweit die Beklagte die Kosten und Aufwendungen geltend macht, die sie zur Ausführung der Restarbeiten aufgewendet hat, ist dies unerheblich, weil es im Rahmen des § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B / § 326 Asb. 2 S. 3 BGB auf die ersparten Aufwendungen des Unternehmers und nicht auf den Aufwand des Bestellers zur Erbringung der Restleistungen ankommt. b) Die Klägerin kann eine zusätzliche Vergütung für die Stahlmengen in Höhe von 106.694,36 Euro, für Schroppen in Höhe von 16.659,82 Euro, gemäß Rechnung vom 13.04.2011 für Iso-Körbe für Balkone in Höhe von 938,49 Euro sowie für Deckendurchbrüche und Kernbohrungen in Höhe von 868,70 Euro und 1.892,10 Euro verlangen. Hierbei handelt es sich jeweils um zusätzliche, besonders vergütungspflichtige Leistungen. Die Klägerin hat für zusätzliche Arbeiten, die nicht vom ursprünglichen Pauschalpreisvertrag umfasst waren, einen zusätzlichen Vergütungsanspruch nach § 2 Abs. 7 Nr. 2, Abs. 5 und 6 VOB/B oder § 2 Abs. 8 VOB/B. Darüber hinaus hat die Klägerin einen gesonderten Vergütungsanspruch nach Einheitspreisen, soweit Leistungen aus dem Bauvertrag vom Pauschalpreis nicht abgedeckt sind. aa) Im Hinblick auf den Preis für Betonstahl und den Umfang des Pauschalpreises ist der Bauvertrag gemäß den §§ 133, 157 BGB auszulegen. Die Auslegung hat dabei vom Wortlaut des Vertrages auszugehen. Darlegungs- und beweispflichtig ist die Klägerin dafür, dass die geltend gemachte Leistung vom Pauschalvertrag nicht umfasst ist (BGH, Urteil vom 08. Januar 2002 – X ZR 6/00 –, juris zu Rn. 11). Es ist zwar richtig, dass der Vertrag auf das Angebot des Auftragnehmers vom Mai 2010 Bezug nimmt und die späteren Angebote auf der letzten Seite festhalten, dass im Festpreis Stahlträger und Stahlstützen nicht enthalten seien. Es gibt aber weder eine feststehende Regel noch einen Handelsbrauch noch sonstige Umstände, die vorgeben, dass zwingend alle vom Pauschalpreis nicht erfassten Leistungen in einer Auflistung im Angebot enthalten sein müssten. Der Umkehrschluss, dass jeglicher anderer Stahl vom Pauschalpreis mit umfasst sei, ist daher nicht tragfähig. Welche Leistungen vom Pauschalpreis nicht erfasst sind, hängt vom Angebot insgesamt und damit insbesondere auch von der Leistungsbeschreibung ab. Nach Nr. 013 der Leistungsbeschreibung war zum Betonstahl jedoch angeboten worden, dass Matten- und Rundstahl pro Kilogramm mit 1,50 € abgerechnet wird. Daraus ergibt sich, dass schon nach der Leistungsbeschreibung Betonstahl nicht in den angebotenen Pauschalpreis fallen sollte. Es bedurfte danach keiner gesonderten – klarstellenden – Feststellung, dass Betonstahl im Festpreis nicht enthalten ist. Damit spricht die Vermutung der Richtigkeit und Vollständigkeit der Vertragsurkunde dafür, dass Betonstahl nach der vertraglichen Vereinbarung gesondert abzurechnen war. Zwar ging der Zeuge B. davon aus, dass Betonstahl vom Pauschalpreis umfasst sei. Maßgeblich ist aber nicht seine subjektive Auffassung, sondern nach §§ 133, 157 BGB, wie ein vernünftiger Empfänger das Angebot der Klägerin verstehen musste. Insoweit hat der Zeuge bekundet, dass über Stahl nicht mehr in den Verhandlungen gesprochen worden sei. Gleiches haben die Zeugin M. und der Zeuge D. angegeben. Danach verbleibt es beim Verständnis eines objektiven Empfängers vom schriftlichen Angebot. Danach war Betonstahl im Pauschalpreis nicht enthalten, sondern sollte mit 1,50 € pro Kilogramm gesondert vergütet werden. Der Sachverständige Br. hat die Stahlmengen auf 71,12957 t, also 71.129,57 kg berechnet. Zweifel an dieser Feststellung bestehen nicht. Die Einwendungen der Beklagten hinsichtlich des Bezuges des Stahls zum streitgegenständlichen Bauvorhaben und zu den tatsächlich verbauten Stahlmengen hat der Sachverständige ausgeräumt. Danach steht der Klägerin eine weitere Vergütung von 106.694,36 € zu. Es handelt sich dabei um einen brutto-Preis, so dass nicht noch 19 % Umsatzsteuer hinzuzurechnen sind. Zwar ist es üblich, im Leistungsverzeichnis Nettopreise zu nennen und erst am Schluss die Umsatzsteuer hinzuzurechnen. Im Zweifel sind aber die Preise, soweit nichts anderes ausgewiesen ist, der vertraglich geschuldete Preis, also der Preis inklusive Umsatzsteuer (vergleiche Palandt-Ellenberger, 80. Aufl. 2021, § 157 Rn. 13 mit weiteren Nachweisen). Dies gilt insbesondere dann, wenn wie hier zumindest formal ein Privatmann/Privatfrau Vertragspartner ist. Danach ist die errechnete weitere Vergütung brutto zu verstehen. bb) Im Übrigen ist das erstinstanzliche Urteil bezüglich der ergänzenden Vergütungsansprüche nicht angegriffen. c) Wegen der konkreten Preisvereinbarungen zwischen den Parteien kommt es - entgegen der Beklagten - nicht auf das übliche Verhältnis der Kosten für den Rohbau und der Bausumme insgesamt an. Ein entscheidender Gesichtspunkt für die Auslegung des streitgegenständlichen Bauvertrages ist das nicht. 3) Die Forderung ist durch Zahlung und Aufrechnung zum Teil erloschen. a) Die Beklagte hat 335.000,02 Euro an Teilzahlungen erbracht. Des Weiteren liegt eine Zahlung der Beklagten in Höhe von 90.000 Euro vor, die abzuziehen ist. Unstreitig hat die Beklagte einmal den Betrag in Höhe von insgesamt 90.000 Euro (in Teilbeträgen) gezahlt. Ob diese 90.000 Euro Teilzahlungen iSd. § 362 BGB darstellen (so der Klägervortrag) oder die Beklagte der Klägerin ein Darlehen gewährt hat und die Klägerin die Aufrechnung mit einem Rückzahlungsanspruch aus Darlehen nach § 488 Abs. 1 S. 1 BGB erklärt, ist im Ergebnis unerheblich. In beiden Fällen sind 90.000 Euro von der Werklohnforderung abzuziehen. Diesen Abzug nimmt die Klägerin selbst auch vor. Weiter hat die Beklagte eine Abschlagszahlung in Höhe von 16.659,82 Euro erbracht. b) Die Klägerin bringt zugunsten der Beklagten eine Gutschrift für die Lieferung von Dachfenstern und Dachziegeln für BV Xxx in Höhe von 17.000 Euro in Abzug. Hierbei handelt es sich unstreitig um Material, das die Klägerin von der *GmbH bezogen hat. Bezüglich dieser an die Beklagte abgetretenen Ansprüche greift die Verrechnung bzw. die Aufrechnung nach §§ 387 ff. BGB. c) Danach ergibt sich eine noch offene Vergütung in Höhe von 10.494,22 Euro. d) Weitere aufrechenbare Gegenansprüche hat die Beklagte nicht. Soweit Mängel von der Beklagten vor Abnahme selbst beseitigt wurden, liegen die Voraussetzungen für eine Kostenerstattung nach § 4 Abs. 7 S. 3 i.V.m. § 8 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B schon nicht vor. Soweit Mängelrügen nach Abnahme erfolgt wären, wurde von der Beklagten eine Frist nach § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B gesetzt. Allerdings liegen die gerügten Mängel nicht vor, wie der Sachverständige überzeugend dargestellt hat. Soweit behauptet wird, die Fenster seien nicht symmetrisch eingebaut, liegen zwar Maßabweichungen im Rohbau vor, die aber keinen Mangel darstellen. Nicht sauber eingebaute Innenwände im Bereich des Aufzugs konnte der Sachverständige nicht feststellen. Die Ausführung der Klägerin bei den Wänden im Treppenhaus und deren Ausführung im rechten Winkel entsprach den Plänen, ein Mangel war nicht zu erkennen. Dass die Wand rechts im 3. OG nicht im rechten Winkel stehe, konnte der Sachverständige nicht feststellen, weil insoweit ausreichend substantiierter Vortrag der Beklagten fehlte. Bei dem nicht komplett beseitigten Aushub hat die Beklagte nicht unter Beweis gestellt, dass dieser Aushub dem Werk der Klägerin aus dem Rohbau-Vertrag zuzuordnen ist. Die Klägerin hat eingewendet, der Aushub stamme nicht aus den Arbeiten um die Errichtung des Gebäudes, sondern betreffe Zusatzarbeiten, für welche die Klägerin keine Verpflichtung zum Abtransport übernommen habe. Für die vertragliche Verpflichtung der Klägerin zur Beseitigung dieses Aushubs trägt die Beklagte – unabhängig von einer Abnahme – die Beweislast. Im Übrigen ist der Aushub zwischenzeitlich abtransportiert worden. Die Beklagte macht aber Selbstvornahmekosten nicht geltend. Soweit die Beklagte behauptet, die Grünfläche sei nicht angelegt, ist bereits nicht erkennbar, dass die Klägerin insoweit werkvertraglich zur Leistung verpflichtet war. e) Ein Einbehalt wegen Gewährleistungsansprüche kommt nach Ablauf der Verjährungsfrist nicht in Betracht, zumal weitere Mängel als die im Verfahren gerügten nicht ersichtlich sind. 4) Der Werklohn ist fällig. Gemäß § 16 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B setzt Fälligkeit - neben der Abnahme - eine prüffähige Schlussrechnung und der Ablauf der Prüffrist voraus. a) Eine ausdrückliche Abnahme hat nicht stattgefunden. Jedenfalls durch Weiterbau ohne Rüge wesentlicher Mängel - die geltend gemachten Mängel bestanden nicht (vgl. oben) - hat eine stillschweigende Abnahme stattgefunden. Auf eine fiktive Abnahme nach Z. 12.2 der AGBs kommt es deshalb nicht weiter an. Jedenfalls liegt ein Abrechnungsverhältnis vor, weil die Beklagte von der Klägerin keine weiteren Leistungen mehr begehrt, so die Angaben der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 10.11.2020, und nicht fertig gestellte Leistungen (Innenwände) durch einen Drittunternehmer hat erbringen lassen. b) Die Klägerin hat eine Schlussrechnung vom 27.9.2013 übersandt. Diese ist prüffähig. Im Übrigen wurde innerhalb der Prüffrist eine fehlende Prüffähigkeit nicht substantiiert gerügt. Der Ausweis der Umsatzsteuer und der Umsatzsteuer-ID ist keine Voraussetzung für die Prüffähigkeit der Rechnung. c) Zwar wurde die Umsatzsteuer auch in der korrigierten Rechnung der Klägerin, welche im Gegensatz zur Ausgangsrechnung die Umsatzsteuer-ID der Klägerin enthielt, nicht gesondert ausgewiesen. Eine Rechnung ohne Steuersatz und Ausweis des Steuerbetrages berechtigt grundsätzlich nicht zum Vorsteuerabzug (Sölch/Ringleb-Leipold, Stand: Oktober 2020, § 14 Rn. 610 und Rn. 635). Dies ist für die Beklagte von Bedeutung, weil diese für den Vorsteuerabzug optiert hat (Schriftsatz vom 02.06.2016, S. 2). Das Fehlen der umsatzsteuerrechtlichen Vorgaben, insbesondere der Ausweis der Umsatzsteuer (§ 14 Abs. 4 Nr. 8 UStG), führt allein dazu, dass ein Zurückbehaltungsrecht bis zur Übersendung einer steuerrechtlich einwandfreien Rechnung besteht (BGH, Urteil vom 26. Juni 2014 – VII ZR 247/13 –, juris zu Rn. 13; Sölch/Ringleb-Leipold, Stand: Oktober 2020, § 14 Rn. 132). Hier hat die Beklagte in der Klageerwiderung vom 21.09.2015 die fehlende Umsatzsteuer-ID gerügt, dieser Mangel ist aber zwischenzeitlich behoben. Bezüglich des fehlenden Umsatzsteuerausweises hat die Beklagte weder ausdrücklich noch konkludent eine Rüge erhoben und damit gerade kein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht. Allein die Mitteilung auf den Hinweis des Gerichts zum Ausweis der Umsatzsteuer-ID, dass sie für den Vorsteuerabzug optiert habe, ist nicht als Erhebung eines Zurückbehaltungsrechts im Hinblick auf § 14 Abs. 3 Nr. 8 UStG zu verstehen. 5) Da die Verjährung frühestens mit Fälligkeit und damit nach Ablauf der Prüffrist der übersandten Schlussrechnung vom 27.09.2013 beginnt, ist der Werklohnanspruch der Klägerin nicht verjährt. 6) Zinsen gemäß §§ 286, 288 Abs. 1 BGB ergeben sich mit Ablauf der im Schreiben der Klägerin vom 15.11.2013 (Anlage K 33) gesetzten Nachfrist, welche u.a. die Forderung aus Baustahl betrifft, die die hier festgestellte Restwerklohnforderung ausmacht, also seit dem 23.11.2013, und für den Zeitraum ab Rechtshängigkeit aus § 291 BGB. Der Zeitraum, während dem die Beklagte wegen der fehlenden Umsatzsteuer-ID ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht hat, ist dabei herauszunehmen (vgl. Palandt-Grüneberg, 80. Aufl. 2021, § 286 Rn. 11). Mit der Klageerwiderung vom 21.09.2015 hat die Beklagte dies gerügt, die korrigierte Schlussrechnung wurde mit Anwaltsschreiben vom 29.02.2016 vorgelegt. Weil die Beklagte Verbraucherin ist, kann die Klägerin aber nur Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz verlangen. II) Außenanlage Für das Werk Außenanlage kann die Klägerin eine weitere Vergütung in Höhe von 56.297,30 Euro verlangen. 1) Die Parteien haben mündlich einen Bauvertrag geschlossen. In diesen Bauvertrag wurde die VOB/B nicht einbezogen. Es gilt das BGB in der Fassung vor dem 01.01.2018. Unstreitig hat die Klägerin einen Gesamtwerklohnanspruch aus diesem Pauschalpreisvertrag i.H.v. 119.500 €. 2) Einen Anspruch auf eine Zusatzvergütung für Leistungen, die vom Pauschalvertrag nicht umfasst waren, hat die Klägerin in Höhe von 25.000 Euro für die Beseitigung von Aushub und in Höhe von 5.042,63 Euro für Arbeiten auf der Dachterrasse, darüber hinaus aber nicht. a) Der Senat ist davon überzeugt, dass die Parteien eine Zusatzvergütung für das Abtransportieren von zusätzlichem Aushub über 25.000 Euro brutto vereinbart haben, und konnte ein für das praktische Leben brauchbaren Grad an Gewissheit gewinnen, der Zweifeln Schweigen gebietet, ohne jede Möglichkeit des Gegenteils ausschließen zu müssen. Für den unstreitigen Abtransport kann die Klägerin deshalb die vereinbarte Vergütung verlangen. Die in Rechnung gestellten Arbeiten wurden unstreitig ausgeführt. Der Senat konnte in dem Zeugen Mo. einen unabhängigen Zeugen erkennen, der mit den Parteien und auch der *GmbH nicht mehr in Vertragsbeziehungen steht. Der Vertrag mit ihm über den Außenputz ist abgewickelt, die offene Restwerklohnforderung hat der Zeuge „abgeschrieben“, Streitigkeiten daraus bestehen zwischen den Beteiligten nicht. Der Zeuge hat darstellen können, dass die Parteien - für die Beklagte deren Ehemann B. - auf der Baustelle durch Handschlag einen Preis von 25.000 Euro für den Abtransport von zusätzlichem Aushub vereinbart haben, nachdem zunächst über den Preis verhandelt worden war und der Zeuge schließlich einen Preis vorgeschlagen hatte. Die Angaben des Zeugen erscheinen zwar nicht gerade detailreich, aber unter Berücksichtigung des Zeitlaufs noch ausreichend konkret, um darin einen erlebten Sachverhalt erkennen zu können. Die Zeugenaussage stimmt auch im Kern mit den Angaben der Klägerin bzw. dessen Geschäftsführer überein, wonach der Aushub aus einem Kontrollschacht, Zisterne und Vertiefung der Außenanlage auf 6 m Breite stamme. Der Zeuge sprach von Bagger- und Erdarbeiten im Bereich des jetzigen Parkplatzes. Soweit der Zeuge F-S und F-O verwechselt haben sollte (insoweit in der Zeugenaussage nicht protokolliert), ist dies unerheblich, zumal beide Stadtteile direkt nebeneinander liegen und sich die B-Straße im Grenzbereich befindet. Die streitgegenständliche Baustelle der Beklagten hat der Zeuge jedenfalls nicht verwechselt, denn er lokalisierte die Baustelle, auf der auch die bezeugte Besprechung stattfand, auf ein Grundstück gegenüber der Fa. K. Baustoffe und Fliesen. Diese liegt in F-O an der B-Straße schräg versetzt auf der anderen Straßenseite des von der Klägerin zu bebauenden, streitgegenständlichen Grundstückes. Mit der Vereinbarung vom 23.6.2010 (Bl. 185), wonach die Bauherrschaft, also die Beklagte, die KFT-Schicht und die Schroppenschicht übernimmt und alle anderen Maßnahmen und Kosten des Mehraufwands aufgrund der Angaben vom Geologen von der Klägerin übernommen werden, haben die hier streitgegenständlichen Abfuhrarbeiten nichts zu tun. Deshalb steht diese Vereinbarung der getroffenen Vereinbarung über den Aushub zu 25.000 Euro nicht entgegen. Einen Gegenbeweis hat die Beklagte nicht angetreten. b) Die Leistungen gemäß Rechnung R00053 über 5.042,63 Euro betreffen das Verlegen einer Noppenfolie mit Filtervlies für eine Schutzisolierung, Liefern und Setzen von U-Steinen und Aufbringen und Verteilen von Erde über der Halle und damit Arbeiten auf der Dachterrasse. Die Zahlung dieses Betrages kann die Klägerin von der Beklagten verlangen. Es handelt sich um vom Bausoll nicht erfasste Leistungen. Soweit die Beklagte als Gegenstand des Pauschalpreisvertrages über die Außenanlage geltend macht, von der Pauschale seien die Pflastersteine Halle, Erstellen des Weges, Außenanlage Hof, Einbringen von Granitstelen sowie alle weiteren notwendigen Leistungen enthalten gewesen, ist nicht erkennbar, dass davon auch Arbeiten auf der Dachterrasse umfasst sein sollten, dies lässt sich auch nicht anhand der klägerischen Angebote über Arbeiten an der Außenanlage, die Grundlage der Verhandlungen der Parteien waren, nachvollziehen. Selbst wenn eine gesonderte Beauftragung nicht stattgefunden hat, kann die Klägerin aus § 2 Abs. 8 Nr. 3 VOB/B, §§ 677 ff. BGB eine Vergütung verlangen, weil die Zusatzleistung vom Bausoll nicht umfasst war. Da die geltend gemachten Leistungen und dafür angefallenen Kosten nicht bestritten wurden - die Einwendungen aus dem Beklagtenschreiben vom 23.11.2013 (Anlage B 7 = Bl. 112 d.A.) hat die Beklagte nicht zum Gegenstand ihres Prozessvortrages gemacht -, ist der Betrag in Höhe von 5.042,63 Euro erstattungsfähig. c) Bezüglich der Rechnung R000056 über „Fremdleistung Kran“ hat die Klägerin nicht unter Beweis gestellt, dass diese Arbeiten durch ein Verhalten der Beklagten (abredewidriges Wegschicken der Fa. D., die den Kran abbauen wollte) veranlasst wurden und dass die Beklagte zugesagt habe, diese Kosten zu übernehmen. Die Erstattung des rechnungsgegenständlichen Betrages kann die Klägerin deshalb nicht verlangen. d) Dass die Leistungen gemäß Rechnung R2011708 (Materiallieferung für das Herstellen des Gehweges) nicht im zum Pauschalpreis vereinbarten Bausoll enthalten gewesen sind, hat die Klägerin nicht unter Beweis gestellt. Ansprüche aus §§ 677 ff., 812 ff. BGB, § 2 Abs. 8 VOB/B scheiden deshalb auch aus. e) Dass die Leistungen gemäß Rechnung R12/0000143 wegen einer Planänderung erforderlich gewesen seien, hat die Klägerin nicht unter Beweis gestellt. Die Beklagte hat eine anfänglich mangelhafte Leistung der Klägerin in den Raum gestellt, wonach sich die abgerechneten Arbeiten der Klägerin als Mängelbeseitigungsaufwand darstellen. 3) Die klägerische Forderung ist durch Teilzahlung und Aufrechnung zum Teil erloschen. a) Nach der Feststellung des Landgerichts hat die Beklagte auf die Außenarbeiten 90.497,17 € gezahlt. b) Die Beklagte kann der klägerischen Forderung Gewährleistungsansprüche entgegen setzen. Soweit den Arbeiten der Klägerin ein Werkvertrag zugrundeliegt, hat die Beklagte Gewährleistungsrechte oder vor Abnahme Ansprüche aus dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht. Mit Schreiben vom 23.11.2013 (Anlage B 7) hat die Beklagte erfolglos eine Frist zur Mangelbeseitigung gesetzt. Wegen einer optischen Beeinträchtigung durch Schäden an Stufen hat der Sachverständige eine Minderung von 300 - 500 € angesetzt. Der Gesamtaufwand für den Austausch der Treppe läge bei 3.000 - 5.000 €. Eine Mangelbeseitigung ist hier unverhältnismäßig, so dass nur eine Minderung von 300 € anzusetzen ist. Für das Fehlen von zu verbauenden 15 m Granitstelen bringt die Klägerin im Laufe des Rechtsstreits in erster Instanz 945 € in Abzug. Tatsächlich sind aber 21 m nicht verbaut worden. Dafür ergibt sich - hochgerechnet - ein Betrag von 1.323 Euro. Bezüglich der gerügten nicht fertiggestellten Grünanlage fehlt eine konkrete, am Vertragsinhalt orientierte Mängelrüge. Einen Mangel im Hinblick auf fehlerhaft verlegte Platten auf dem Gehweg konnte der Sachverständige nicht erkennen. Soweit die Beklagte die Pflasterung im Türbereich als zu hoch rügt, liegt kein Mangel im Rechtssinne vor, weil die Klägerin nicht erkennen konnte, dass die Tür nach außen öffnen sollte, nach den Plänen sollte sie nach innen öffnen. Im Übrigen hat die Beklagte den Mangel bereits selbst beseitigt. Es ist nicht vorgetragen, dass sie insoweit der Klägerin vor Selbstvornahme eine Nachfrist gesetzt hätte. Zum Fehlen eines Bodenablaufkastens im Gehwegbereich vor dem Laden fehlt substantiierter Beklagtenvortrag zum Abweichen vom Bausoll. Für mangelbedingte Setzungen/Versackungen ist ein Aufwand zur Mangelbeseitigung von 1000 € netto erforderlich, den sich die Klägerin anrechnen lassen muss. c) Einen aufrechenbaren - abgetretenen - Anspruch wegen Entsorgung von Erdaushub auf Kosten der *Bedachungen hat die Beklagte nicht. Dass die Klägerin auf Kosten der *GmbH Bauschutt, Erde und Sand auf die Deponie gebracht habe, steht nicht fest und ist von der Beklagten nicht unter Beweis gestellt worden. Die Klägerin hat den Abtransport von Bauschutt der Fa. *GmbH behauptet, der dort gelagert war und den sie für diese abtransportiert habe. Gegenteiliges hat die Beklagte nicht unter Beweis gestellt und wird auch durch die vorgelegten Lieferscheine und Rechnungen (Anlage B 8 = Bl. 114 ff., Bl. 67 ff. e-Akte) nicht belegt. Es steht gerade weder fest noch ist es unstreitig, dass das Material von der Klägerin stammt bzw. auf eigene Kosten hätte abtransportiert werden sollen. Dies ist gerade nach Anhörung der Parteien dazu in der mündlichen Verhandlung vom 09.02.2021 offen geblieben. d) Abgetretene Gegenansprüche aus der Lieferung von Gegenständen über 17.125,16 € hat die Klägerin bereits in Höhe von 17.000 Euro bei der Vergütung für die Rohbauarbeiten berücksichtigt, deshalb sind hier noch weitere 125,16 Euro im Wege der Aufrechnung in Abzug zu bringen. e) Es verbleibt ein Restwerklohnanspruch in Höhe von 56.297,30 Euro. Ein Einbehalt wegen Gewährleistungsansprüche kommt nach Ablauf der Verjährungsfrist nicht in Betracht, zumal weitere Mängel als die im Verfahren gerügten nicht ersichtlich sind. 4) Die klägerische Forderung ist fällig, weil eine Schlussrechnung gestellt wurde, deren Prüffähigkeit nicht gerügt wurde, und sich die Parteien in einem Abrechnungsverhältnis befinden, Leistungen der Klägerin verlangt die Beklagte nicht mehr. Den Einwand, die Rechnung entspreche nicht den umsatzsteuerlichen Vorschriften, hat die Beklagte gegen die Schlussrechnung über die Außenanlage nicht erhoben. Gegen die Restwerklohnklage zum Bauvorhaben „Außenanlage“ hat die Beklagte ein Zurückbehaltungsrecht wegen fehlendem Umsatzsteuerausweis deshalb nicht. Eine Zug-um-Zug-Verurteilung scheidet insoweit also aus. Verjährung ist nicht eingetreten (vgl. oben I.5.). 5) Zinsen kann die Klägerin gemäß §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB mit Ablauf der Nachfrist aus dem Schreiben der Klägerin vom 30.12.2014 (Anlage K 34) ersetzt verlangen, also ab dem 08.01.2015. Weil die Beklagte Verbraucherin ist, kann die Klägerin aber nur 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz verlangen. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO (die geringfügige Klagerücknahme in erster Instanz wirkt sich kostenmäßig nicht aus), die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO. Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Weder hat die Sache grundsätzliche Bedeutung noch macht die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erforderlich. Die geltend gemachten Hilfsaufrechnungen über 125,16 Euro (Differenz aus 17.125,16 Euro und 17.000 Euro, vgl. oben II.3.d) und über 1.743,50 Euro und 7.422,14 Euro (vgl. oben II.3.c) waren streitwerterhöhend zu berücksichtigen (§ 45 Abs. 3 GKG), im übrigen folgt die Streitwertfestsetzung aus § 47 GKG.