10 W 22/24

Leitsatz: Die Ablehnung eines Antrags auf ergänzende oder erläuternde schriftliche Begutachtung ist nicht beschwerdefähig, weil der entsprechenden Entscheidung des Gerichts kein Gesuch i.S.v. § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO zugrunde liegt (Aufgabe Rechtsprechung des Senats, Beschluss v. 2. Januar 2014 – 10 W 34/13).(Rn.13) 1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Landgerichts Heilbronn vom 05.03.2024, Az. 11 OH 23/22, wird als unzulässig verworfen. 2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. 3. Der Beschwerdewert wird auf 30.000,00 € festgesetzt. I. Auf den Antrag der Antragstellerin vom 22.09.2022 hat das Landgericht Heilbronn mit Beschluss vom 31.10.2022 die Einholung mehrerer schriftlicher Sachverständigengutachten im Rahmen eines selbständigen Beweisverfahrens angeordnet, unter anderem die Einholung eines Gutachtens hinsichtlich der Funktionstüchtigkeit der Sole-Wärmepumpe bzw. der Heizkreisläufe im Wohngebäude L. Unter dem 23.02.2023 hat Dr.-Ing. E. sein Gutachten und unter dem 15.01.2024 seine Ergänzung zum Gutachten aufgrund des Beweisbeschlusses vom 12.07.2023 erstattet. Mit Schreiben vom 26.02.2024 hat die Antragstellerin zum Ergänzungsgutachten vom 15.01.2024 Stellung genommen und erneut Fragen, teils erläuternder, teils die Beweisfragen ergänzender Natur an den Sachverständigen aufgeworfen. Mit Beschluss vom 05.03.2024 hat das Landgericht dem Sachverständigen E. aufgegeben, die Fragen 1.3 (Regelung der Wohnbereiche UG/Regelventile im UG), 1.4 (12 Heizkreise im OG?) 2.4 (Erläuterung Druckverlust, sinkend, erhöht) der Antragstellerin vom 26.2.2024 zu beantworten und die übrigen Ergänzungsfragen der Antragstellerin zum Ergänzungsgutachten E. zurückgewiesen. Zur Begründung hat es darauf verwiesen, das selbständige Beweisverfahren sei nicht dafür gedacht, sich über den Bauzustand als solchen und über mögliche Umbau-/Abhilfemöglichkeiten zu informieren. Ausforschungsfragen seien weder zulässig noch sei ihnen nachzugehen. Gegen diesen ihr am 22.03.2024 zugestellten Beschluss hat die Antragstellerin mit am 05.04.2024 beim Landgericht eingegangenen Schriftsatz vom selben Tag sofortige Beschwerde eingelegt. Mit Beschluss vom 08.04.2024 hat das Landgericht der Beschwerde nicht abgeholfen und diese dem Oberlandesgericht Stuttgart zur Entscheidung vorgelegt. II. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin i.S.v. § 567 Abs. 1 ZPO ist unzulässig und daher zu verwerfen. Gegen die Ablehnung der Einholung eines weiteren Gutachtens, auch eines erläuternden oder eines Ergänzungsgutachtens, gemäß §§ 485 Abs. 3, 412 Abs. 1 ZPO ist im selbständigen Beweisverfahren kein Rechtsmittel gegeben. 1. Gemäß § 567 Abs. 1 findet die sofortige Beschwerde statt gegen die im ersten Rechtszug ergangenen Entscheidungen der Amtsgerichte und Landgerichte, wenn dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist (Nr. 1) – was vorliegend nicht der Fall ist – oder es sich um solche eine mündliche Verhandlung nicht erfordernde Entscheidungen handelt, durch die ein das Verfahren betreffendes Gesuch zurückgewiesen worden ist (Nr. 2). Die im selbständigen Beweisverfahren nach §§ 485 Abs. 3, 412 Abs. 1 ZPO zu treffende Entscheidung, ob eine ergänzende oder erläuternde Begutachtung durch den Sachverständigen anzuordnen ist, wird von § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO nicht erfasst, weil der Entscheidung kein „Gesuch“ i.S.v. § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO zugrunde liegt: a) Dabei entspricht es einhelliger Meinung, dass unter dem Tatbestandsmerkmal „Gesuch“ nur ein förmlicher Antrag zu verstehen ist und eine Anregung der Partei demgegenüber nicht genügt. Die Parteien sollen nicht die gesamte Amtstätigkeit des Gerichts einer Beschwerde zugänglich machen können. Deshalb ist dem Antragsteller die Beschwerde versagt, wenn die angefochtene Entscheidung ohne die Notwendigkeit eines Antrags von Amts wegen ergehen kann (BGH, Beschluss v. 29.11.2016 – VI ZB 23/16 – juris, Rn. 9). b) Insoweit hat der Senat mit Beschluss v. 23.09.2010 – 10 W 39/10 unter Bezugnahme auf die Grundsatzentscheidung des BGH, Beschluss vom 9. Februar 2010 – VI ZB 59/09 – entschieden, dass in den Fällen, in denen der Antragsgegner im selbstständigen Beweisverfahren nach bereits erfolgter Beweiserhebung eine Begutachtung zu einem Gegenantrag verlangt, um das Ergebnis der bisherigen Begutachtung zu erschüttern, das Rechtsmittel der Beschwerde nicht statthaft ist. Denn hierüber habe das Gericht gemäß §§ 485 Abs. 3, 412 ZPO nach pflichtgemäßem Ermessen zu befinden, es handele sich um eine Ermessensentscheidung. Der BGH begründet die Ablehnung der Beschwerdemöglichkeit (formell) auch damit, dass die Beweismöglichkeiten im selbständigen Beweisverfahren grundsätzlich nicht weiter als im Hauptsacheverfahren gingen. Im Erkenntnisverfahren sei gegen die Ablehnung der Einholung eines neuen Gutachtens grundsätzlich kein Rechtsmittel gegeben. Nach § 492 ZPO folge die Beweisaufnahme im selbständigen Beweisverfahren den Regeln des Erkenntnisverfahrens, und die Beweismöglichkeiten gingen hierüber grundsätzlich nicht hinaus. Im Erkenntnisverfahren sei aber gegen die Ablehnung der Einholung eines neuen Gutachtens grundsätzlich kein Rechtsmittel gegeben. Würde den Parteien im selbständigen Beweisverfahren hier ein Beschwerderecht eingeräumt, erhielten sie ein Rechtsmittel an die Hand, welches ihnen bei einer Beweiserhebung in der Hauptsache nicht zur Verfügung stünde. Wolle die Partei ein weiteres Gutachten, bleibe es ihr unbenommen, im Hauptsacheverfahren einen entsprechenden Antrag zu stellen. Auch dort habe das Gericht bei der Entscheidung, ob es dem gemäß § 412 ZPO stattgebe, einen Ermessensspielraum, wobei es das bisherige Beweisergebnis zu würdigen habe. Eine Beweiswürdigung finde im selbständigen Beweisverfahren indessen nicht statt. Die Tätigkeit des Gerichts beschränke sich dort vielmehr auf die Entgegennahme und formelle Prüfung des Antrags (§§ 487, 490 ZPO), die Ladung des Gegners (§ 491 ZPO) und die Durchführung der Beweisaufnahme nach Maßgabe des § 492 ZPO. Sei dem Gericht im selbständigen Beweisverfahren eine Prüfung der Frage der Erforderlichkeit eines neuen Gutachtens mithin verwehrt, sei die Ablehnung eines darauf gerichteten Antrags auch der Überprüfung im Beschwerdeverfahren entzogen. Die Zielsetzung des selbstständigen Beweisverfahrens, ein Hauptsacheverfahren zu vermeiden, hat der Bundesgerichtshof als unerheblich angesehen. Ob eine weitere Begutachtung dem Hauptsachestreit tatsächlich vorbeuge, sei eine Frage des Einzelfalls und rechtfertige es nicht, den Parteien im selbständigen Beweisverfahren die Möglichkeit an die Hand zu geben, über den verfahrenseinleitenden Antrag hinaus Art, Umfang und Dauer der Beweiserhebung zu bestimmen. Zudem stehe einer Überprüfung von Entscheidungen über die Art und Weise der Beweiserhebung die – auch im selbstständigen Beweisverfahren anwendbare – Vorschrift des § 355 Abs. 2 ZPO entgegen (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Februar 2010 – VI ZB 59/09 –, juris Rn. 7 f.) c) Mit zeitlich nachfolgendem Beschluss v. 02.01.2014 – 10 W 34/13 hat der Senat unter Bezugnahme auf die bis dato ergangene Rechtsprechung des BGH, indes Folgendes entschieden: „Zwar ist gegen die Ablehnung der Einholung eines weiteren Gutachtens gemäß § 412 ZPO auch im selbstständigen Beweisverfahren kein Rechtsmittel gegeben. Dies gilt jedoch nicht für den Antrag auf - schriftliche oder mündliche - Erläuterung des erstatteten Gutachtens.“ Der Senat nimmt dabei Bezug auf eine weitere Entscheidung des BGH (BGH, Beschl. v. 13.9.2005 – VI ZB 84/04), wonach die sofortige Beschwerde statthaft ist, wenn das Gericht einen Antrag auf Ladung des Sachverständigen zur mündlichen Erläuterung seines Gutachtens nach den §§ 492, 411 Abs. 3 ZPO zurückgewiesen hat, denn einem solchen Antrag habe das Gericht grundsätzlich ohne Würdigung der bisher erhobenen Beweise zu entsprechen. Anders als bei der Beweisaufnahme im Erkenntnisverfahren (vgl. § 355 Abs. 2 ZPO) handele es sich bei der Zurückweisung des Gesuchs auf Anhörung eines Sachverständigen im selbständigen Beweisverfahren um eine Entscheidung, die das Verfahren weitgehend abschließe und die deshalb nicht erst in einem möglicherweise folgenden Rechtsstreit zur Hauptsache geklärt werden könne. Die selbständige Beweiserhebung stehe einer Beweisaufnahme vor dem Prozessgericht gleich (vgl. § 493 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Die Beweisaufnahme im selbständigen Beweisverfahren habe daher zur Folge, dass ein neues Gutachten in einem sich anschließenden Rechtsstreit nur unter den engen Voraussetzungen des § 412 ZPO eingeholt werden könne. Diese präkludierende Wirkung eines im selbständigen Beweisverfahren nach § 485 Abs. 2 ZPO erhobenen Sachverständigenbeweises wäre ohne die Wahrung des rechtlichen Gehörs und damit des Fragerechts der Parteien gemäß §§ 402 Abs. 1, 397 Abs. 1 ZPO nicht zu rechtfertigen. Zudem könne nur auf diese Weise sichergestellt werden, dass der erhobene Beweis durch Sachverständigengutachten möglichst von Bestand ist (juris, Rn. 15). d) Das OLG Saarbrücken (Beschluss vom 30. Juni 2011 – 5 W 138/11 –) und das OLG des Landes Sachsen-Anhalt (Beschluss vom 8. März 2022 – 2 W 4/22 –) haben unter Berufung auf BGH, Beschluss vom 9. Februar 2010 – VI ZB 59/09 – gegenteilig entschieden, dass gegen die Ablehnung der Einholung eines weiteren schriftlichen Gutachtens, auch eines Ergänzungsgutachtens, im selbständigen Beweisverfahren kein Rechtsmittel gegeben sei. Ob die ergänzenden Fragen der Antragstellerin darauf gerichtet seien, eine "neue Begutachtung" wegen eines "für ungenügend" zu erachtenden Gutachtens zu erreichen (so § 412 Abs. 1 ZPO), oder ob es um eine möglicherweise nicht unter § 412 Abs. 1 ZPO fallende bloße Erläuterung getroffener Feststellungen gehe, könne nach Auffassung des OLG Saarbrücken dahinstehen. In beiden Fällen würde die Antragstellerin im Beschwerdeweg das Ziel verfolgen, über den verfahrenseinleitenden Antrag, seine positive Bescheidung und Erledigung mit der Erstellung des Gutachtens hinaus den Umfang und die (Fort-)Dauer der Beweiserhebung zu bestimmen. Das könne sie auf der Grundlage der Argumentation des Bundesgerichtshofs aber richtigerweise nicht (Beschluss vom 30. Juni 2011 – 5 W 138/11 –, juris, Rn. 18). e) Der Senat schließt sich in Abkehr von seiner bisherigen Rechtsprechung (Beschluss v. 02.01.2014 – 10 W 34/13) nunmehr der letztgenannten Auffassung an, wonach auch die Ablehnung eines Antrags auf ergänzende oder erläuternde schriftliche Begutachtung nicht beschwerdefähig ist, weil der entsprechenden Entscheidung des Gerichts kein Gesuch i.S.v. § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO zugrunde liegt. Denn hierüber hat das Gericht gemäß §§ 485 Abs. 3, 412 Abs. 1 ZPO nach pflichtgemäßem Ermessen zu befinden, es handelt sich um eine Ermessensentscheidung. Zwar verkennt der Senat nicht, dass es für die Parteien inhaltlich kaum einen Unterschied machen kann, ob der Sachverständige im selbständigen Beweisverfahren sein Gutachten mündlich erläutert und gegebenenfalls ergänzt – eine hierüber zu treffende gerichtliche Entscheidung ist der Beschwerde nach der zitierten Entscheidung des BGH (Beschl. v. 13.9.2005 – VI ZB 84/04) zugänglich – oder ob dies auf Antrag einer Partei schriftlich erfolgt. Entscheidend ist indes, dass der Antrag auf schriftliche Erläuterung des Gutachtens kein förmliches „Gesuch“ im oben genannten Sinne ist. Ein solches könnte nach den dargestellten Grundsätzen nur dann angenommen werden, wenn man die begehrten (ergänzenden) Erläuterungen als Teil bzw. Fortsetzung des ursprünglichen Antrags auf Begutachtung ansehen wollte (dem das Gericht zu entsprechen hat). Dies widerspricht aber der Gesetzessystematik, nachdem das Gesetz für die Erläuterung des Gutachtens in § 492 Abs. 3 ZPO ausdrücklich die mündliche Erläuterung durch den Sachverständigen vorsieht; einem entsprechenden Antrag hätte das Gericht zu entsprechen. Rechtliches Gehör würde damit nicht versagt (vgl. auch OLG des Landes Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 8. März 2022 – 2 W 4/22 –, juris Rn. 15) und das selbständige Beweisverfahren – wie oben unter c) dargelegt – mit der Anhörung des Sachverständigen weitgehend förmlich beendet. Die weitere schriftliche Beantwortung von ergänzenden Beweisfragen führt indessen nicht zu einer Beendigung des selbständigen Beweisverfahrens. Der Antragstellerin würde es dann – über die ihr im Hauptsacheverfahren zur Verfügung stehenden Rechtsmittel hinaus – im Beschwerdeweg ermöglicht, den Umfang und die (Fort-)Dauer der Beweiserhebung auf ungewisse Zeit zu bestimmen. Dies ist – wie der BGH im Beschluss vom 9. Februar 2010 – VI ZB 59/09 überzeugend dargelegt hat – nicht zulässig. 2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.