12 U 123/17

Leitsatz: 1. Schutzzweck der verschuldensunabhängigen Gefährdungshaftung infolge eines Produktfehlers i.S.d. § 3 Abs. 1 ProdHaftG ist insbesondere Leib und Leben des Benutzers, weshalb diese Haftung auf der mangelnden Produktsicherheit gründet. Fehler kommen infolge von Fabrikation, Konstruktion oder Instruktion in Betracht.(Rn.48) 2. Ist eine Hüftprothese nicht mehr auffindbar, würde der Rückschluss vom Schadeneintritt auf einen Fabrikationsfehler voraussetzen, dass andere Schadenursachen nicht in Betracht kommen (vgl. OLG Köln, Urteil vom 23. September 2009, 5 U 220/08).(Rn.53) 3. Instruktionsfehler können infolge mangelhafter Gebrauchsanweisung und/oder nicht ausreichender Warnung vor gefahrbringenden Eigenschaften, die in der Wesensart der Sache begründet sind, bestehen. Es ist nicht ersichtlich, dass im Jahr 2006 bereits bekannt war, dass eine steilere Stellung einer implantierten Hüftprothese über 45 Grad hinaus zu einem erhöhten Metallabrieb führen kann.(Rn.56) 1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Tübingen vom 14.06.2017, Az. 2 O 8/12, wird z u r ü c k g e w i e s e n . 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der Kosten der Streithelferin trägt der Kläger. 3. Das Urteil und das Urteil des Landgerichts sind hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. I. Der Kläger begehrt Zahlung von Schmerzensgeld, materiellem Schadensersatz und Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zum Ersatz zukünftiger Schäden mit der Behauptung, eine bei ihm im Jahr 2006 rechts implantierte Hüftprothese habe einen Produktfehler aufgewiesen, weshalb er jahrelang Schmerzen erlitten habe und sich bereits im Jahr 2009 einer Revisionsoperation habe unterziehen müssen. Der am 22.02.1950 geborene Kläger litt ab dem Jahr 1985 an Hüftgelenksschmerzen. Nachdem sich Anfang des Jahres 2006 die Schmerzen massiv verschlimmerten, entschied er sich auf Anraten seines Orthopäden Dr. L., der eine Hüftarthrose (Coxarthrose) rechts diagnostizierte, und nach Vorstellung in der .....klinik M., deren Trägerin die Streithelferin der Beklagten ist, zur Implantation einer Hüftkappenprothese. Am 26.10.2006 wurde ihm in der .....klinik M. eine Durom-Oberflächenersatzprothese rechts implantiert. Herstellerin dieser Prothese ist die Muttergesellschaft der Beklagten, die Z. GmbH, mit Sitz in der Schweiz. Die Beklagte hat die Prothese nach Deutschland importiert. Bereits am 15.01.2007 klagte der Kläger gegenüber seinem Orthopäden Dr. L. über Schmerzen im Hüftbereich sowie Schnappphänomene beim Laufen und hatte auch danach anhaltende Beschwerden. Seit März 2008 bezog er Rente wegen Erwerbsunfähigkeit. Im Sommer 2009 teilte der Chefarzt des L. -Krankenhauses in F., Dr. M. R., öffentlich mit, dass zahlreiche Prothesen des Herstellers der beim Kläger implantierten Prothese Fehler aufweisen und zu erhöhtem Metallabrieb führen würden, was Revisionsoperationen erforderlich gemacht hätte. Nachdem der Kläger einen Fernsehbericht darüber gesehen hatte, dass bei Patienten nach der Implantation von Prothesen desselben Herstellers erhöhte Metall-Werte festgestellt worden seien, veranlasste er eine laborärztliche Untersuchung seines Blutes. Nach einem Befundbericht des Labors E. vom 17.11./03.12.2009 lag der Chrom-Wert im Blut des Klägers bei 22,0 µg je Liter und der Cobalt-Wert bei 28,0 µg je Liter. Daraufhin wandte der Kläger sich an das L. -Krankenhaus. Dort wurde am 17.12.2009 durch Dr. R. die im Jahr 2006 implantierte Hüftprothese explantiert und durch eine zementierte Revisionsprothese ersetzt. Der Kläger war dort bis 24.12.2009 in stationärer Behandlung. Im Zeitraum März bis Juli 2010 wurde beim Kläger durch J. (“Arzt - Naturheilkunde“) eine „Ausleitungstherapie mit CoAse HM und DMPS“ versucht. Eine Blutentnahme am 22.03.2011 ergab Werte für Chrom von 11,05 µg je Liter und für Cobalt von 1,39 µg je Liter. Nach Fortbestehen der Hüftbeschwerden erfolgte am 18.12.2012 eine Punktion im L. -Krankenhaus. Am 29.01.2013 erfolgte dort im Rahmen einer stationären Behandlung eine weitere Operation (Bursektomie und Tractusnaht). Am 16.09.2015 wurde der Kläger wegen zunehmender Oberschenkel-Beschwerden im L. -Krankenhaus erneut punktiert. Am 27.10.2015 wurde die im Jahr 2009 im L. -Krankenhaus implantierte Prothese in der Orthopädischen Klinik am Universitätsklinikum T. explantiert. In einer weiteren Operation am 12.01.2016 wurde dort beim Kläger eine Schaft-Hüftendoprothese implantiert. Die im Jahr 2006 beim Kläger implantierte streitgegenständliche Prothese kann nicht mehr untersucht werden, weil sie im L. -Krankenhaus jedenfalls seit dem Jahr 2011 nicht mehr auffindbar ist. Im ersten Rechtszug hat der Kläger vorgetragen, dass die im Jahr 2006 bei ihm implantierte Hüftprothese produktfehlerhaft sei. Zunächst führe diese Hüftprothese konstruktionsbedingt zu einem erhöhten Metallabrieb und könne damit eine erhöhte Metallionenkonzentration im Körper verursachen, da das Abriebvolumen aus der Gleitpaarung Metall/Metall gerade bei Prothesenköpfen mit einem großen Durchmesser - wie vorliegend - gegenüber anderen Systemen deutlich erhöht sei. Dies sei im Jahr 2006 für die Beklagte auch erkennbar gewesen. Zudem sei der Einlaufverschleiß in der Anfangsphase nach der Implantation bei Prothesenköpfen mit großem Durchmesser deutlich erhöht, was bei den vor Produkteinführung durchgeführten Untersuchungen nicht ausreichend berücksichtigt worden sei. Weiterhin komme es bei einer - hier vorliegenden - Pfanneninklination von mehr 50° zu erhöhtem Metallabrieb. Die vor Produkteinführung durchgeführten Tests seien nicht ausreichend gewesen. Die Prothese dürfe hinsichtlich des Metallabriebs nicht nur mit anderen Kappen-, sondern müsse auch mit anderen Standard-Hüftendoprothesen verglichen werden. Das Risiko erhöhten Metallabriebs habe sich beim Kläger verwirklicht, was sich aus den hohen Chrom- und Cobaltkonzentrationen ergebe, die in seinem Blut im Oktober / November 2009 gemessen worden seien. Dies habe zu den nach der Implantation fortbestehenden Beschwerden geführt, weshalb die Prothese im Jahr 2009 habe ausgetauscht werden müssen. Noch im Jahr 2013 sei vom Uniklinikum T. eine Metallose festgestellt worden. Sofern der erhöhte Metallabrieb auf einem zu steilen Einbau der Prothese mit einem Inklinationswinkel von 60° beruhe, hafte die Beklagte auch dafür, da die Einbauanleitung einen solchen Einbau nicht ausschließe. Der streitgegenständliche Prothesentyp weise einen Serienfehler auf, der schon für sich gesehen die Explantation gerechtfertigt habe. Die Prothese sei auch deshalb fehlerhaft, weil sich aus dem australischen Prothesenregister eine zu hohe Versagerquote von über 7% innerhalb der ersten 5 Jahre ergebe. Bei einer Hüftendoprothese könne der Patient mit einer Versagensquote von unter 1% rechnen. Der Beklagten bzw. dem Hersteller seien Defizite in der Risikoanalyse anzulasten. Die Fehlerhaftigkeit des Produkts sei schon im Zeitpunkt der Inverkehrbringung erkennbar gewesen. Abgesehen davon, dass ohne die Fehlerhaftigkeit der Prothese dem Kläger die durch Metallabrieb erlittenen Schmerzen und die Revisionsoperation im Dezember 2009 erspart worden wären, wäre dem Kläger auch die anschließende Reha-Behandlung erspart worden. Zudem würde die bereits im Jahr 2009 erforderliche Revisionsoperation evtl. weitere zukünftige Revisionsoperationen erschweren. Ein Schmerzensgeld in Höhe von 40.000,00 € sei gerechtfertigt. Der auf 73.822,93 € bezifferte Schadensersatz setze sich aus Zuzahlungen und Verdienstausfall vom 01.03.2008 bis 31.12.2011 nach der Nettolohn-Methode zusammen. Der Feststellungsantrag sei gerechtfertigt, weil es durchaus möglich sei, dass dem Kläger auch in Zukunft noch weitere Schäden entstehen. Die Beklagte sei schließlich zur Erstattung der vorgerichtlich beim Kläger entstandenen Geschäftsgebühr verpflichtet. Der Kläger hat in erster Instanz beantragt: 1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger ein Schmerzensgeld zu zahlen, welches in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, mindestens jedoch in Höhe von 40.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 04.08.2011. 2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 73.822,93 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 04.08.2011 zu zahlen. 3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger sämtliche weiteren zukünftigen materiellen und immateriellen Schäden zu ersetzen, welche diesem aus der am 26.10.2006 implantierten fehlerhaften Durom-Oberflächenersatzprothese noch entstehen werden und im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung nicht erkennbar sind, soweit die Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind oder übergehen werden. 4. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere 1.902,22 € nebst 5% Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Zustellung der Klage zu zahlen. Die Beklagte hat in erster Instanz beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte hat im ersten Rechtszug die behauptete Produktfehlerhaftigkeit bestritten und vorgetragen, bei der streitgegenständlichen Prothese sei bei einem größeren Kopfdurchmesser in der Einlaufzeit der Metallabrieb zwar höher, reduziere sich jedoch in den folgenden Jahren. Der Metallabrieb sei für nicht hypersensible Patienten ungefährlich. Es würden keine wissenschaftlichen Grenzwerte existieren, weshalb auch nicht klar sei, ab welcher Konzentration Metallabrieb gesundheitsschädlich sei. Bei ordnungsgemäßem Einbau trete kein erhöhter Metallabrieb auf. Die Prothese weise im Vergleich zu Konkurrenzprodukten keine erhöhte Revisionsrate auf. Demgegenüber weise das L. -Krankenhaus eine sehr hohe Revisionsrate auf. Die Klinik habe nachweisbar Prothesen auch ohne medizinische Indikation explantiert. Die Beklagte hat bestritten, dass die im Jahr 2009 beim Kläger durchgeführte Explantation indiziert gewesen sei und dass die im Jahr 2009 beim Kläger festgestellten Metallionenkonzentrationen Dr. R. bekannt gewesen seien. Im Übrigen hat die Beklagte bestritten, dass die Laboruntersuchungen zutreffend durchgeführt worden seien. Die bereits kurz nach der Implantation im Jahr 2006 aufgetretenen Schmerzen könnten auch auf anderer Ursache beruhen, insbesondere einer Grunderkrankung, einem Behandlungsfehler bei Einbau der Prothese oder dem bei der Explantation im Jahr 2009 festgestellten Bluterguss. Eine erhöhte Metallbelastung könne auch darauf beruhen, dass die Hüftpfanne mit einem Inklinationswinkel von über 60° zur Horizontalen relativ steil eingebaut worden sei. Dieser steile Einbau sei fehlerhaft erfolgt, die Pfanne hätte auch flacher eingebaut werden können, was zu einer Reduzierung des Metallabriebs geführt hätte. Die streitgegenständliche Prothese könne nicht mehr untersucht werden, weshalb ein konkreter Fehler des Produkts nicht festgestellt werden könne. Es liege auch kein Systemfehler vor. Ein eventueller Produktfehler bzw. die Gefahr einer durch die Prothese verursachten Gesundheitsschädigung sei im Zeitpunkt der Inverkehrbringung für die Beklagte auch nicht erkennbar gewesen. Sämtliche erforderlichen Untersuchungen seien veranlasst worden. Auch die Operationsanleitung für den Prothesentyp sei unter Berücksichtigung des Beipackzettels ordnungsgemäß, da jedem Operateur bekannt sein müsse, dass ein zu steiler Einbau problematisch sei. Im Übrigen sei das geltend gemachte Schmerzensgeld deutlich überhöht. Die Erwerbsunfähigkeit beruhe nicht auf einem eventuellen Produktfehler. Aus der Anlage K 8 würden sich höhere Gehaltszahlungen ergeben, als vom Kläger angegeben. Hinsichtlich der geltend gemachten Zuzahlungen hat die Beklagte die Aktivlegitimation des Klägers sowie die Berechtigung der einzelnen Positionen bestritten. Nachdem die Beklagte der Kreiskliniken Reutlingen GmbH den Streit verkündet hat, ist diese dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten beigetreten. Die Streithelferin hat in erster Instanz beantragt, die Klage abzuweisen. Die Streithelferin hat im ersten Rechtszug vorgetragen, die Behandlung in der .....klinik M. sei lege artis gewesen und die dort implantierte Prothese könne im Zeitpunkt des Einbaus nicht als fehlerhaft angesehen werden. Wegen der weiteren Ausführungen der Parteien in erster Instanz wird auf den Tatbestand des Urteils des Landgerichts, die im ersten Rechtszug gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Sitzungsprotokolle vom 13.12.2013 (Bl. 267 ff. d.A.) sowie vom 04.05.2017 (Bl. 512 ff. d.A.) und den übrigen Akteninhalt verwiesen. Vor Erhebung der Klage im hiesigen Verfahren hatte der Kläger zunächst ein selbstständiges Beweisverfahren gegen den Träger der .....klinik, die hiesige Streithelferin, mit dem Ziel der Feststellung eines Behandlungsfehlers betrieben. In diesem vor dem Landgericht T. geführten Verfahren (8 OH 2/08) ist ein schriftliches Gutachten des Orthopäden Prof. Dr. H. eingeholt worden, das dieser in der Sitzung am 23.06.2010 mündlich erläutert hat. Danach konnte ein Behandlungsfehler nicht festgestellt werden. ´ Das Landgericht hat nach Einholung von schriftlichen Gutachten der Sachverständigen Prof. Dr. med. W. M. und Privatdozent Dr.-Ing. D. K. (Bl. 351 ff. d.A.), die ihre Feststellungen in der Sitzung vom 04.05.2017 (Bl. 512 ff. d.A.) mündlich erläutert haben, die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, es habe nicht zur Überzeugung der Kammer festgestellt werden können, dass die Beschwerden des Klägers nach der Implantation der Prothese und insbesondere die Revisionsoperation vom 17.12.2009 darauf beruht hätten, dass die beim Kläger im Jahr 2006 implantierte Hüftkappenprothese einen Produktfehler aufgewiesen habe. Es könne insbesondere nicht ausgeschlossen werden, dass der erhöhte Metallabrieb allein darauf beruhe, dass die Prothese relativ steil, nämlich mit einem Inklinationswinkel von 60°, eingebaut worden sei, was nicht der Beklagten zuzurechnen sei, sondern in der Verantwortung des Operateurs liege (S. 10 des Urteils, Bl. 559 d.A.). Ob die intraoperativ in Blut und Serum des Klägers festgestellten erhöhten Metallionenkonzentrationen auf einem Produktfehler der Prothese beruht haben, hätte definitiv nur durch eine Untersuchung des Explantats geklärt werden können. Weiterhin sei im Jahr 2006 noch nicht bekannt gewesen, dass eine Steilstellung auch zu einem erhöhten Metallabrieb führen könne. Ferner habe auch die Operationsanleitung nicht als fehlerhaft angesehen werden können, zumal unter Ziff. 2.4. des Beipackzettels zur Prothese auf mögliche negative Folgen einer suboptimalen Positionierung hingewiesen worden sei. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils vom 14.06.2017 Bezug genommen. Der Kläger hat gegen das der Klägerseite am 23.06.2017, einem Sonntag, zugestellte Urteil am 24.07.2017 beim Oberlandesgericht Stuttgart Berufung eingelegt (Bl. 579 f. d.A.). Nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 25.09.2017 (Bl. 588 d.A.) ist die Berufungsbegründung am 22.09.2017 beim Oberlandesgericht Stuttgart eingegangen (Bl. 590 ff. d.A.). Mit Schriftsatz vom 19.01.2018 hat die Klägervertreterin u.a. den Antrag zu Ziff. 2 richtiggestellt (Bl. 629 ff. d.A.). Der Kläger trägt zur Begründung seiner Berufung vor, die gerichtliche Beweiswürdigung sei fehlerhaft. Der erhöhte Metallabrieb und die Ursächlichkeit der streitgegenständlichen Prothese hierfür würden seitens des Sachverständigen bestätigt (S. 5 der Berufungsbegründung, Bl. 594 d.A.). Bei der Produktherstellung seien alle Sicherungsmaßnahmen zu treffen, die nach dem in diesem Zeitpunkt vorhandenen neuesten Stand der Wissenschaft und Technik konstruktiv möglich seien (S. 6 der Berufungsbegründung, Bl. 595 d.A.). Da vorliegend bereits auf die präklinischen Tests zu dem Volumenverschleiß verzichtet worden sei, hätte ein Fehler keinesfalls seitens des Gerichts ausgeschlossen werden dürfen (ebenda). Weiterhin sei es im Hinblick auf das Ergebnis des selbstständigen Beweisverfahrens (Landgericht T., 8 OH 2/08) rechtsfehlerhaft, anzunehmen, dass der relativ steile Einbau des streitgegenständlichen Produkts in der Verantwortung des Operateurs liege. Denn der zu steile Einbau sei nach dem Ergebnis des selbständigen Beweisverfahrens kein Behandlungsfehler. Werde eine unpräzise Feststellung in der Operationstechnik aufgenommen, müssten die hiermit entstehenden Gefahren dem Verantwortungsbereich des Herstellers zuzurechnen sein (S. 7 der Berufungsbegründung, Bl. 596 d.A.). Nach der bisherigen Beweiswürdigung habe noch offengestanden, ob eine Untersuchung zum Abrieb bei Steilstellung vor dem Inverkehrbringen des Produkts durchzuführen gewesen sei (S. 9 der Berufungsbegründung, Bl. 598 d.A.). Das Produkt hätte einen so hohen, wie beim Kläger festgestellten Metallabrieb nicht mit sich bringen dürfen (S. 10 der Berufungsbegründung, Bl. 599 d.A.). Es sei auch nicht korrekt, Oberflächenersatzprothesen lediglich untereinander zu vergleichen (S. 11 der Berufungsbegründung, Bl. 600 d.A.). Prof. Dr. M. habe bestätigt, dass die hiesige Oberflächenersatzprothese deutlich den Standardhüftendoprothesen unterliege, weshalb ein „potenzieller Fehler“ der Oberflächenersatzprothese anzunehmen sei (S. 12 der Berufungsbegründung, Bl. 601 d.A.). Im Schriftsatz vom 27.02.2018 führt die Klägerseite schließlich aus, ein „potenzieller Fehler“ liege vor aufgrund der fehlenden, berechtigterweise zu erwartenden Sicherheit der Produkte der Serie, ohne dass der Fehler beim konkreten Produkt festgestellt zu werden brauche (S. 4 ff., Bl. 664 ff. d.A.). Die Klägerin beantragt zuletzt: Ziff. 1 bis 3 des am 14.06.2017 verkündeten Urteils des Landgerichts T., Az.: 2 O 8/12, werden geändert und 1. die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger ein Schmerzensgeld zu zahlen, welches in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, mindestens jedoch in Höhe von 40.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 04.08.2011. 2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 73.822,93 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 04.08.2011 zu zahlen. 3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger sämtliche weiteren zukünftigen materiellen und immateriellen Schäden zu ersetzen, welche diesem aus der am 26.10.2006 implantierten fehlerhaften Durom-Oberflächenersatzprothese noch entstehen werden und im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung nicht erkennbar sind, soweit die Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind oder übergehen werden. 4. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere 1.902,22 € nebst fünf Prozentpunkten Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Zustellung der Klage zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Beklagte ist der Auffassung, das Landgericht habe einen Anspruch des Klägers gegen die Beklagte zu Recht abgelehnt, nachdem der Kläger den ihm obliegenden Beweis eines Produktfehlers nicht habe erbringen können. Der Kläger verkenne, dass es auch ohne das Vorliegen eines Produktfehlers zu Verschleiß- bzw. Metallabrieb kommen könne und dass weder zum Zeitpunkt des Inverkehrbringens des streitgegenständlichen Prothesensystems noch heute eine Sicherheitserwartung dahingehend bestehe, dass bei Hüftprothesen überhaupt kein (Metall-)Abrieb entstehe (S. 4 f. der Berufungserwiderung, Bl. 620 f. d.A.). Es fehle der Nachweis, dass die Metallionenkonzentration auf einen Produktfehler zurückzuführen sei, und die Revisionsoperation sei im Fall des Klägers nicht aufgrund der Metallionenkonzentration durchgeführt worden (S. 6 der Berufungserwiderung, Bl. 622 d.A.). Entgegen der Behauptung des Klägers liege gerade keine produktfehlerhaft erhöhte Versagensrate vor und die Revisionsoperation sei auch nicht wegen der vom Kläger behaupteten erhöhten Versagensrate durchgeführt worden (S. 12 der Berufungserwiderung, Bl. 628 d.A.). Die Streithelferin der Beklagten beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Der Senat hat am 06.02.2018 mündlich verhandelt und den Kläger nochmals informatorisch angehört. Auf die Sitzungsniederschrift (Bl. 657 ff. d.A.) wird Bezug genommen. II. Die Berufung ist zulässig, hat in der Sache aber keinen Erfolg. 1. Zulässigkeit Die Berufung ist form- und unter Berücksichtigung von § 222 Abs. 1 und 2 ZPO fristgerecht eingelegt und begründet worden. Die mit Schriftsatz der Klägervertreterin vom 19.01.2018 (Bl. 629 ff. d.A.) erfolgte Richtigstellung des Klageantrags Ziff. 2 war als Richtigstellung eines offensichtlichen Versehens auch nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist zulässig. 2. Begründetheit Die Berufung ist nicht begründet. Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. a. Auf der Grundlage der vom Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme steht dem Kläger zunächst kein Schadensersatzanspruch aus § 1 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 8 Satz 1 ProduktHaftG zu. aa. Wie das Landgericht zutreffend ausführt (Urteil S. 9, Bl. 559 d.A.), wäre die Beklagte im Hinblick auf einen Anspruch aus § 1 Abs. 1 Satz 1 ProduktHaftG passiv legitimiert. Herstellerin der streitgegenständlichen Prothese ist zwar die Muttergesellschaft der Beklagten (Z. GmbH) mit Sitz in der Schweiz. Die Beklagte (ursprünglich Z. Germany GmbH, s. Bl. 1 d.A., später umfirmiert in B. Deutschland GmbH, s. Bl. 500 d.A.) hat jedoch die Prothese zum Zweck des Verkaufs bzw. Vertriebs mit wirtschaftlichem Zweck im Rahmen ihrer geschäftlichen Tätigkeit nach Deutschland und damit in den Geltungsbereich des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum eingeführt bzw. verbracht. Damit ist sie Importeurin und „gilt“ gemäß § 4 Abs. 2 ProduktHaftG als Herstellerin. bb. Bei der Prothese handelt es sich weiterhin um eine bewegliche Sache und damit ein Produkt i.S.d. § 2 ProduktHaftG. cc. Unter Zugrundelegung der durch das Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme weist die streitgegenständliche Durom-Oberflächenersatzprothese jedoch keinen Fehler i.S.d. § 3 Abs. 1 ProdukHaftG auf. Nach dieser Vorschrift hat ein Produkt „einen Fehler, wenn es nicht die Sicherheit bietet, die unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere a) seiner Darbietung, b) des Gebrauchs, mit dem billigerweise gerechnet werden kann, c) des Zeitpunkts, in dem es in den Verkehr gebracht wurde, berechtigterweise erwartet werden kann.“ Schutzzweck der verschuldensunabhängigen Gefährdungshaftung (vgl. Sprau in: Palandt, BGB, 77. Auflage 2018, § 823 Rn. 169) infolge eines solchen Produktfehlers ist nicht die Gebrauchstauglichkeit des Produkts selbst, sondern insbesondere Leib und Leben des Benutzers, weshalb diese Haftung auf der mangelnden Produktsicherheit gründet (vgl. Kullmann, ProdHaftG, 6. Auflage 2010, § 3 Rn. 3; Wagner in: Münchener Kommentar zum BGB, 7. Auflage, 2017, ProduktHaftG, § 3 Rn. 2 - zitiert nach beck-online). Die Haftung nach dem ProduktHaftG ist mithin abhängig von einem Fehler des Produkts, der die Verletzung eines der durch § 1 ProduktHaftG geschützten Rechtsgutes zur Folge hatte (vgl. Kullmann, ProdHaftG, 6. Auflage 2010, § 3 Rn. 3), was insoweit bereits für die Frage des Vorliegens eines Fehlers die Prüfung eines gewissen Ursachenzusammenhangs impliziert (vgl. OLG Köln, Urteil vom 23.09.2009, 5 U 220/08 - zitiert nach juris). Dabei ist eine objektive Bewertung aus der Perspektive eines durchschnittlichen Produktbenutzers vorzunehmen (s. Graf von Westphalen in: Foerste/Graf von Westphalen, Produkthaftungshandbuch, 3. Auflage 2012, § 48 Rn. 11). Es kommen Fehler infolge von Fabrikation, Konstruktion oder Instruktion in Betracht (s. Sprau in: Palandt, BGB, 77. Auflage 2018, ProduktHaftG, § 3 Rn. 2 und Rn. 8 ff.). Die Beweislast für das Vorliegen eines Fehlers trägt gemäß § 1 Abs. 4 ProduktHaftG der Geschädigte. Vorliegend ist dem Kläger der Beweis dafür, dass seine körperliche Integrität durch die implantierte Hüftprothese aufgrund eines Fabrikations-, Konstruktions- oder Instruktionsfehlers verletzt worden ist, nicht gelungen: (1) Fabrikationsfehler haften nur einzelnen Stücken an und beinhalten eine Abweichung des konkreten Stücks vom allgemeinen Standard, den der Hersteller für die Produktserie vorgesehen hat und an dem deshalb der Verwender seine Sicherheitserwartungen orientiert (insbesondere sog. „Ausreißer“, s. Sprau in: Palandt, BGB, 77. Auflage 2018, ProduktHaftG, § 3 Rn. 9). Die streitgegenständliche Prothese ist bereits vor Erhebung der Klage nicht mehr auffindbar gewesen (s. Urteil S. 3 Bl. 556 d.A., Anl. K5, Bl. 28 d.A.), so dass sie auch nicht sachverständig begutachtet werden konnte und kann. Insbesondere kann nicht mehr untersucht werden, ob bei dem Explantat v.a. im Bereich des großen Prothesenkopfs Material aufgrund von Metallabrieb fehlt (vgl. die Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. M., Bl. 516 d.A.). Ein Fabrikationsfehler könnte daher nur daraus geschlossen werden, dass eine Verletzung der körperlichen Integrität des Klägers infolge der bei ihm konkret implantierten Hüftprothese eingetreten ist (s. zu der insoweit vorzunehmenden Prüfung eines gewissen Ursachenzusammenhangs oben cc.). Der Rückschluss vom Schadenseintritt auf einen solchen Fehler würde allerdings voraussetzen, dass andere Schadensursachen nicht in Betracht kommen (vgl. OLG Köln, Urteil vom 23.09.2009, 5 U 220/08 - zitiert nach juris, dort Rn. 33). Letzteres ist hier gerade nicht der Fall: Nach den insgesamt überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. M. in der Sitzung am 04.05.2017 ist zwar - wie das Landgericht zutreffend ausführt - davon auszugehen, dass beim Kläger im Zeitraum von Oktober bis Dezember 2009 relativ hohe Metallionen-Konzentrationen (Chrom und Cobalt) vorlagen (s. Sitzungsprotokoll S. 5, Bl. 516 d.A.). Weiterhin ist nach den Ausführungen des Sachverständigen beim Kläger von einer Fremdkörperreaktion auszugehen, nachdem bei der Explantation der streitgegenständlichen Prothese Granulome festgestellt worden sind (s. Sitzungsprotokoll vom 04.05.2017 S. 5, Bl. 516 d.A.). Nach den Ausführungen von Prof. Dr. M. ist ferner davon auszugehen, dass sowohl die erhöhten Metallionen-Konzentrationen als auch das Vorhandensein von Metallpartikeln im Körper des Klägers auf die im Oktober 2016 implantierte Prothese zurückzuführen sein können (s. Sitzungsprotokoll vom 04.05.2017 S. 5, Bl. 516 d.A.). Demgegenüber führt der Sachverständige aber aus, dass der metallische Abrieb auch von der hier vorliegenden Steilstellung der Hüftpfanne mit einem Inklinationswinkel von 60 Grad (s. schriftliches Gutachten vom 16.10.2016 S. 7, Bl. 357 d.A.) oder von der Belastung durch den Patienten abhängen könne (Körpergewicht, sportliche Belastung, s. Sitzungsprotokoll vom 04.05.2017 S. 5, Bl. 516 d.A.); es lasse sich auch nicht ausschließen, dass die hohen Werte nur von der Steilstellung kommen (s. Sitzungsprotokoll vom 04.05.2017 S. 8, Bl. 519 d.A.). Insoweit ergänzt der weitere Sachverständige Dr.-Ing. K., dass in der Literatur beschrieben sei, je mehr Steilstellung die Hüftpfanne aufweise, desto mehr metallischer Abrieb sei vorhanden (s. Sitzungsprotokoll vom 04.05.2017 S. 5, Bl. 516 d.A.). Danach ist davon auszugehen, dass nach den Ausführungen beider Sachverständiger für die erhöhten Chrom- und Cobalt-Werte wie auch den metallischen Abrieb im Körper des Klägers auch andere Ursachen als ein Fabrikationsfehler der konkret implantierten Hüftprothese in Betracht kommen, die nicht im Verantwortungsbereich des Herstellers bzw. der Beklagten liegen: etwa die Steilstellung oder auch körperliche Besonderheiten. Deshalb kann allein von den körperlichen Folgen beim Kläger auch nicht auf das Vorliegen eines Fabrikationsfehlers geschlossen werden (anders in dem dem Urteil des LG F. vom 24.02.2017 zugrunde liegenden Fall, in dem alle in Frage kommenden Ursachen, die für den Fehler einer konkreten Hüftprothese ursächlich sein konnten, im Verantwortungsbereich des Herstellers lagen, 6 O 359/10 - zitiert nach juris). (2) Konstruktionsfehler machen das Produkt infolge fehlerhafter technischer Konzeption oder Planung für eine gefahrlose Benutzung ungeeignet und haften der ganzen Serie an. Sie beruhen auf einem Verstoß gegen technische Erkenntnisse schon bei der Herstellung (s. Sprau in: Palandt, BGB, 77. Auflage 2018, ProduktHaftG, § 3 Rn. 8). Dabei kann ein Konstruktionsfehler in Gestalt eines „potenziellen Fehlers“ bei zur Implantation vorgesehenen medizinischen Produkten wie der hier streitgegenständlichen Hüftprothese auch dann anzunehmen sein, wenn Produkte der Serie Fehlfunktionen aufweisen und damit die berechtigten Sicherheitserwartungen nicht erfüllen, der Fehler beim konkreten Einzelprodukt aber nicht feststellbar ist (vgl. zu implantierbaren Cardioverter Defibrillatoren BGH, Urteil vom 09.06.2015, VI ZR 327/12, sowie zu Herzschrittmachern mit einem nennenswert erhöhten Ausfallrisiko BGH, Urteil vom 09.06.2015, VI ZR 284/12, jeweils zuvor EuGH, Urteil vom 05.03.2015, C-503/13 und C-504/13 - zitiert nach juris). Dabei müssen allerdings einige Exemplare der Serie eine Beschaffenheit aufweisen, die mit erheblicher Wahrscheinlichkeit zu Rechtsgutsverletzungen führt (so auch Wagner in: Münchener Kommentar zum BGB, 7. Auflage 2017, § 3 ProduktHaftG Rn. 50 ff. - zitiert nach beck-online). Der Sachverständige Prof. Dr. M. hat ausgeführt, dass die Kappenprothese dieses Herstellers im Revisionsregistervergleich mit anderen Produkten teilweise besser als andere abschneide und man nicht sagen könne, dass der vorliegend verwendete Hüftprothesentyp „ein schlechtes Produkt wäre“ (s. Sitzungsprotokoll vom 04.05.2017 S. 8, Bl. 519). Wie das Landgericht zutreffend ausführt, wurde die Prothese hier auch nicht aus Furcht vor einem Versagen (z.B. einem Bruch der Prothese) ausgetauscht, sondern wegen konkreter Beschwerden des Klägers (Urteil S. 13, Bl. 561 d.A.). Anders als etwa im Fall einer feststehenden hohen Bruchrate von Hüftprothesen (so in dem dem Urteil des KG Berlin zugrunde liegenden Fall, Urteil vom 28.08.2015, 4 U 189/11 - zitiert nach juris; vgl. zu Herzschrittmachern, in deren Serie ein erhöhtes Ausfallrisiko festgestellt wurde, BGH, Urteil vom 09.06.2015, VI ZR 284/12, s.o.) ist vorliegend auch in Anbetracht der vorgelegten Register (Anl. K7) und öffentlichen Berichte des Dr. R. (Anl. B4) aufgrund der Ausführungen insbesondere des Sachverständigen Prof. Dr. M. nicht ersichtlich, dass Produkte der Serie, der die streitgegenständliche Prothese angehört, mit den berechtigten Sicherheitserwartungen des durchschnittlichen Benutzers nicht zu vereinbaren und fehlerhaft sind. Dies gilt umso mehr, als nach den Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. M. Metall-Prothesenträger immer höhere Chrom- und Cobalt-Werte aufweisen und auch bis heute nicht bekannt ist, was jeder Körper an Metallkonzentration verkraften kann (s. Sitzungsprotokoll vom 04.05.2017 S. 5 f., Bl. 516 f. d.A.). Ein Konstruktionsfehler, gerade auch in Form eines „potenziellen Fehlers“, wie von der Klägerseite in der Berufungsbegründung (S. 10 ff., Bl. 599 ff. d.A.) und insbesondere im Schriftsatz vom 27.02.2018 (S. 4 ff., Bl. 664 ff. d.A.) angenommen, liegt danach nicht vor. Überdies ist auch insoweit zu beachten, dass nach den Ausführungen der Sachverständigen hier nicht alle möglichen Ursachen für die Beschwerden des Klägers im Verantwortungsbereich des Herstellers bzw. der Beklagten liegen, mithin auch andere Ursachen als ein Konstruktionsfehler bei diesem Hüftprothesentyp in Betracht kommen, sei es die Steilstellung der Hüftpfanne oder seien es körperliche Besonderheiten beim Kläger (s.o. (1)). Insoweit ist auch eine erneute Tatsachenfeststellung durch ergänzende Befragung der beiden Sachverständigen, insbesondere die Begutachtung anderer Prothesen der Serie, wie klägerseits in den Schriftsätzen vom 19.01.2018 (Bl. 633 f. d.A.) und vom 27.02.2018 (Bl. 669 ff. d.A.) beantragt, i.S.d. § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO nicht geboten. (3) Schließlich können Instruktionsfehler infolge mangelhafter Gebrauchsanweisung und / oder nicht ausreichender Warnung vor gefahrbringenden Eigenschaften, die in der Wesensart der - wenn auch als solcher fehlerfreien - Sache begründet sind, bestehen (s. Sprau in: Palandt, BGB, 77. Auflage 2018, ProduktHaftG, § 3 Rn. 10). Nach den Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. M. ist in der Operationsanleitung „nichts Fehlerhaftes“ zu sehen. Lediglich die Grenze, bis zu der der Inklinationswinkel durch den Operateur gewählt werden könne, sei nicht präzisiert (s. Sitzungsprotokoll vom 04.05.2017 S. 6, Bl. 517 d.A.). Aufgrund der weiteren Ausführungen des Sachverständigen in der Sitzung vom 04.05.2017 (ebenda und Bl. 520) sowie in seinem schriftlichen Gutachten vom 16.10.2016 (Bl. 359 d.A.) ist nicht ersichtlich, dass im Jahr 2006 bereits bekannt war, dass eine steilere Stellung der implantierten Hüftprothese über 45 Grad hinaus - hier 60 Grad - zu einem erhöhten Metallabrieb führen kann, so dass insoweit auch kein Instruktionsfehler angenommen werden kann. Dies gilt umso mehr, als - wie auch das Landgericht zutreffend ausgeführt hat - im Beipackzettel zur Prothese auf mögliche negative Folgen einer suboptimalen Positionierung hingewiesen wurde (s. Urteil S. 12, Bl. 560 d.A., Anl. B15, Bl. 461 d.A.). Im Übrigen wäre auch im Hinblick auf einen Instruktionsfehler zu berücksichtigen, dass vorliegend nicht alle möglichen Ursachen für die körperlichen Beeinträchtigungen des Klägers im Verantwortungsbereich des Herstellers bzw. der Beklagten liegen (s.o. (1) und (2)). (4) Entgegen der Ansicht des Klägers ist es auch nicht zwingend, dass die bei ihm nach der Implantation der streitgegenständlichen Hüftprothese aufgetretenen körperlichen Beeinträchtigungen „dem Verantwortungsbereich der Beklagten zuzurechnen sein“ müssen (Berufungsbegründung S. 7, Bl. 596 d.A.), sollte kein vorwerfbarer Behandlungsfehler des Operateurs vorliegen. Zwar hat in dem vom Kläger gegen die hiesige Streitverkündete geführten selbständigen Beweisverfahren vor dem Landgericht T. (8 OH 2/08) der dortige Sachverständige Prof. Dr. med. H. ausgeführt, aus der vorliegenden Steilstellung der Hüftpfanne könne nicht per se darauf geschlossen werden, dass dies auf einem Behandlungsfehler beruhe (s. Protokoll der Sitzung vom 23.06.2010 S. 4, Bl. 144 der dortigen Akten). Ferner hat im vorliegenden Verfahren der Sachverständige Prof. Dr. M. ausgeführt, dass der Operateur einen Grund für diese Steilstellung gehabt habe, nämlich die optimale Abstützung auf dem Knochen (Bl. 357 und 516 d.A.). Vorliegend können die Beeinträchtigungen beim Kläger aber auch auf dessen körperlichen Besonderheiten oder auf sonstigen Ursachen beruhen: Etwa auf besonderen Reaktionen infolge von Entzündungen (vgl. Anl. StV 1, Bl. 164: Schleimbeutelentzündung beim Kläger) oder Unverträglichkeiten / Allergien (vgl. Anl. K2, Bl. 24: multiple Allergien des Klägers, Aussage des Zeugen Dr. R. in der Sitzung vor dem Landgericht T. vom 23.06.2010, 8 OH 2/08, Bl. 142 der dortigen Akten, wonach bei der Explantationsoperation aus seiner Sicht das entzündliche Gewebe durch eine allergische oder toxische Reaktion auf Metall herbeigeführt wurde) oder auch Verschleiß/Korrosion der Prothese (vgl. die Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. med. H. in der Sitzung vor dem Landgericht T. vom 23.06.2010, 8 OH 2/08, Bl. 145 der dortigen Akten). Dem Kläger ist somit der Beweis für das Vorliegen eines Produktfehlers in Form eines Fabrikations-, Konstruktions- oder Instruktionsfehlers nicht gelungen. Möglicherweise liegt ein schicksalshafter Verlauf vor. Die Beweissituation hätte sich für den Kläger besser dargestellt, wenn die streitgegenständliche Prothese noch existiert hätte und sie hätte begutachtet werden können oder deren Zustand jedenfalls dokumentiert wäre. Der Sachverständige Dr.-Ing. K. hat insoweit überzeugend ausgeführt, dass man mit dem Explantat feststellen könnte, wieviel und wo genau der Abrieb stattgefunden hat (s. Sitzungsprotokoll vom 04.05.2017 S. 8, Bl. 519 d.A.). Der Umstand, dass die streitgegenständliche Prothese nicht mehr existiert und daher nicht mehr untersucht werden kann, liegt jedoch nicht im Verantwortungsbereich der Beklagten. dd. Nachdem dem Kläger bereits der Beweis für das Vorliegen eines Produktfehlers nicht gelungen ist, können weitere Fragen der Kausalität sowie des Schadens, für die der Kläger gemäß § 1 Abs. 4 Satz 1 ProduktHaftG auch die Beweislast trägt, dahinstehen. ee. Weiterhin dahinstehen kann dann auch die Frage, ob der Fehler nach dem Stand der Wissenschaft und Technik in dem Zeitpunkt, in dem der Hersteller das Produkt in den Verkehr brachte, nicht erkannt werden konnte, was nach § 1 Abs. 2 Nr. 5 ProduktHaftG zu einem Ausschluss der Ersatzpflicht des Herstellers führen würde und wofür die Beklagte gemäß § 1 Abs. 4 Satz 2 ProduktHaftG die Beweislast tragen würde. Der Kläger kann nach ProduktHaftG daher weder Zahlung von Schadensersatz (Klageantrag Ziffer 2) noch Feststellung (Klageantrag Ziffer 3) verlangen. b. In Ermangelung eines Produktfehlers scheidet auch ein Anspruch des Klägers auf Schmerzensgeld aus § 1 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 8 S. 2 ProduktHaftG aus (Klageantrag Ziffer 1). c. Dem Kläger stehen gegen die Beklagte auch keine Schadensersatz- oder Schmerzensgeldansprüche aus §§ 823 Abs. 1, 253 Abs. 2 BGB zu. Abgesehen davon, dass die Fiktion des § 4 Abs. 2 ProduktHaftG (s.o. a.aa.) außerhalb des ProduktHaftG keine Anwendung findet (vgl. Sprau in: Palandt, BGB, 77. Auflage 2018, ProduktHaftG, § 4 Rn. 1, § 823 Rn. 181), ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte eine Instruktions-, Produktbeobachtungs- oder Produktprüfungspflicht oder eine ihr obliegende Verkehrssicherungspflicht (vgl. dazu Sprau, a.a.O., § 823 Rn. 181) trifft, die diese verletzt haben und was zu Ansprüchen aus § 823 Abs. 1 BGB führen könnte. d. Auch Ansprüche des Klägers gegen die Beklagte aus § 823 Abs. 2 Satz 1 BGB i.V.m. § 4 Abs. 1 Nr. 1 Medizinproduktegesetz (im Folgenden: MPG, s. dazu, dass § 4 MPG Schutzgesetz i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB ist: Sprau, a.a.O., § 823 Rn. 68) sind nicht ersichtlich. Nachdem neben der beim Kläger implantierten Hüftprothese weitere Ursachen für die körperlichen Beeinträchtigungen beim Kläger in Betracht kommen (s.o. a.), ist auch nicht davon auszugehen, dass „der begründete Verdacht besteht, dass“ die streitgegenständliche Prothese „die Sicherheit und die Gesundheit“ des Klägers „bei sachgemäßer Anwendung“ bzw. „ihrer Zweckbestimmung entsprechender Verwendung über ein nach den Erkenntnissen der medizinischen Wissenschaften vertretbares Maß hinausgehend unmittelbar oder mittelbar“ gefährdet i.S.d. § 4 Abs. 1 Satz 1 MPG. e. Mangels Anspruchs auf Schadensersatz oder Schmerzensgeld in der Hauptsache stehen dem Kläger auch keine Ansprüche auf Zahlung vorgerichtlicher Rechtsanwaltsgebühren und Zinsen als Nebenforderungen zu. III. 1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 i.V.m. § 101 Abs. 1 ZPO. 2.Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. 3. Die Revision ist nicht zuzulassen, nachdem die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 ZPO nicht vorliegen. Es handelt sich vorliegend um einen Einzelfall, in dem dem Kläger der ihm obliegende Beweis für das Vorliegen eines für die Verletzung seiner körperlichen Integrität ursächlichen Produktfehlers nicht gelungen ist.