12 U 180/17

Leitsatz: 1. Eine Teilabtretung ist zulässig, wenn die Forderung teilbar ist und die Parteien sie nicht durch Vereinbarung ausgeschlossen haben.(Rn.29) 2. Schließt eine Gemeinde einen zivilrechtlichen Vertrag über die Abtretung von privatrechtlichen Erfüllungsansprüchen aus einem Bauvertrag hinsichtlich der Öffnung eines Bachbettes, um ihre eigenen Interessen durchsetzen zu können, ist die Abtretung nicht gemäß § 59 Abs. 2 Nr. 4 LVwVfG nichtig. Einer Gemeinde ist die Verfolgung eigener, legitimer Interessen durch privatrechtliches Handeln regelmäßig nicht verwehrt.(Rn.30) (Rn.35) 3. Die Unerfüllbarkeit ist nicht gegeben, wenn nur die ursprünglich vorgesehene Erfüllungsart undurchführbar geworden ist, die Leistung aber vom Schuldner in anderer Weise erbracht werden kann und die Änderung beiden Parteien zuzumuten ist. Der Schuldner ist in den Fällen, in denen die vorgesehene Ausführung nicht möglich ist, verpflichtet, eine ursprünglich vertraglich vorgesehene Leistung in einer an die veränderte Lage nach Treu und Glauben angepassten Art und Weise zu erbringen.(Rn.52) 1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 17.10.2017, Az. 15 O 307/07, wird zurückgewiesen. 2. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. 3. Das Urteil und das Urteil des Landgerichts sind vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung i.H.v 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit i.H.v 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. 4. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 242.819,50 € festgesetzt. I. 1. Die klagende Gemeinde begehrt von der Beklagten, die im Jahr 2003 Grundstücke auf deren Gebiet im Bereich der W. (Bach) mit Einfamilienhäusern, Doppel- und Reihenhäusern bebaut hat, die restliche Öffnung und die Herstellung des Bachbetts mit Natursteinquadern des bislang noch verdolten Teils des dortigen Bachbetts der W. . Wegen Einzelheiten des unstreitigen Sachverhaltes, des Vorbringens der Parteien und ihrer Anträge im ersten Rechtszug wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils sowie die im ersten Rechtszug gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften verwiesen. 2. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Der Klägerin stehe ein Anspruch aus abgetretenem Recht aus dem zwischen den Eheleuten H. und der Beklagten geschlossenen Bauvertrag zu. In der Geltendmachung des Anspruchs sei auch kein Verstoß gegen § 2 der Gemeindeordnung Baden-Württemberg zu sehen. Das Vorhaben sei technisch umsetzbar und die Vertragserfüllung der Beklagten auch zuzumuten. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils des Landgerichts verwiesen. Die Beklagte hat gegen das ihr am 30.10.2017 zugestellte Urteil am 7.11.2017 Berufung eingelegt. Die Berufungsbegründung ist am 29.11.2017 beim Oberlandesgericht Stuttgart eingegangen. 3. Die Beklagte trägt vor, der Geltendmachung des Anspruchs der Klägerin stehe der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegen, insbesondere das Koppelungsverbot gem. § 56 Abs. 1 LVwVfG BW, 124 Abs. 3 BauGB. Die Durchführung der Baumaßnahme mit Natursteinen wie geschuldet sei objektiv unmöglich. Im Betonverbau werde der geschuldete Erfolg nicht erreicht. Der Herstellungsaufwand stehe in einem groben Missverhältnis zum Leistungsinteresse der Besteller. Nach den Grundsätzen der Änderung der Geschäftsgrundlage entfalle der Anspruch auf Öffnung des restlichen Abschnitts der W. . Auch sei zu berücksichtigen, dass nach der jüngsten Rechtsprechung des BGH zum Schadensersatz beim Bauwerkvertrag (Urteil vom 22.2.2018, VII ZR 46/17, NJW 2018, 1463) der Schaden anders zu berechnen sei. Die Beklagte beantragt: Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 17.10.2017, Az.: 15 O 307/07 aufgehoben. Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Klägerin trägt vor, das Urteil des Landgerichts sei richtig. Es gehe um die Durchsetzung der an die Klägerin abgetretenen privatrechtlichen Ansprüche der Eheleute H. . Der Hinweis auf das Koppelungsverbot gehe daher fehl. Sie wiederholt und vertieft ihren Vortrag aus erster Instanz weiter. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Parteien in zweiter Instanz wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften vom 20.03.2018 (Bl. 873 d.A.) und vom 13.11.2018 (Bl. 939 d.A.) verwiesen. II. Die zulässige Berufung ist unbegründet. Der Klägerin steht aus abgetretenen Recht der Eheleute H. der vom Landgericht zuerkannte Erfüllungsanspruch aus dem Bauvertrag der Eheleute H. zu. 1. Kein originärer, eigener Anspruch der Klägerin Der Klägerin steht kein eigener Anspruch auf Öffnung und Erschließung des Bachbetts der W. zu. Es wurde weder ein entsprechender Verwaltungsakt erlassen noch ein öffentlich-rechtlicher Vertrag wirksam abgeschlossen. Letzterer bedürfte gemäß § 57 LVwVfG der Schriftform. Mangelt es an dieser Form, ist der Vertrag gemäß § 62 Satz 2 LVwVfG i.V.m. § 125 BGB formnichtig, worauf bereits das Landratsamt als Bauaufsichtsbehörde im Bescheid vom 08.07.2008 (Bl. 104, 105 d. A.) zutreffend hingewiesen hat. Die angebliche mündliche Vereinbarung vom 13.6.2007 wäre somit unwirksam. 2. Anspruch der Klägerin aus abgetretenem Recht der Eheleute H. aus dem Bauvertrag gemäß den §§ 631, 398 BGB Nach dem unstreitigen Tatbestand haben die Eheleute H. mit Vereinbarung vom 17.09.2007 ihren Anspruch auf die Bachbettherstellung aus ihrem Bauvertrag mit der Beklagten vom 03.11.2003 (Anl. K 3, n. Bl. 8 d. A.) an die Klägerin abgetreten (§398 BGB). Der zwischen den Eheleuten H. und der Beklagten geschlossene, notariell beurkundete Bauvertrag (Anl. K 3, n. Bl. 8 d. A.) stellt einen Werkvertrag dar. Er ist auf die Errichtung eines Einfamilienhauses nebst vertraglich definierter Nebeneinrichtungen auf ihrem Grundstück in H. , Flurstück ... , Z. Straße ... gerichtet. Grundlage des Bauvertrages sind die speziellen Vereinbarungen sowie das Werkvertragsrecht des BGB (vgl. Ziff. 2 des Bauvertrages in der Anl. K 3, n. Bl. 8 d. A.). Der Grundstückskaufvertrag bildete mit dem Bauvertrag eine Einheit, weshalb er nach § 311b BGB zwingend zu beurkunden war. Die Beklagte hat ihre dortigen Bauprojekte gemeinsam mit dem Grundstück beworben, wie aus der Anzeige „Superpreise in H. : Doppelhäuser ab 213.571 € ...“ (Anl. BK 2, Bl. 858 d. A., Werbung vom 07.08.2003) zu ersehen ist. Ein Vertrag über den Verkauf und ein Vertrag über die Bebauung eines Grundstücks bilden eine Einheit, wenn der Grundstückskauf und Bau als Einheit angeboten wird (vgl. BGH, Urteil vom 12.02.2009, VII ZR 230/07, NJW-RR 2009, 953 juris-Rn. 13 u. 14 m.w.N. und Palandt/Grüneberg, BGB, 77. Aufl., § 311b Rn. 33). Da der Vertrag vor dem 01.01.2018 geschlossen wurde, ist das neue Recht über den Bauvertrag (§§ 650a ff BGB) auf den vorliegenden Fall nicht anzuwenden. a. Wirksamkeit der Abtretung der Ansprüche aus dem Bauvertrag gemäß Anl. 2 bezüglich Bachbettherstellung gemäß Vereinbarung vom 17.09.2007. Die Ansprüche der Eheleute H. bezüglich der Bachbettöffnung und -herstellung wurden nach Anl. 2 der Leistungsbeschreibung (Anl. K 3 n. Bl. 8 d. A.) wirksam an die Klägerin gem. § 398 BGB abgetreten. aa. Form der Abtretung Der Abtretungsvertrag liegt nicht vor. In welcher Form er abgeschlossen wurde, ist nicht bekannt. Die Abtretung ist grundsätzlich formfrei möglich, auch wenn die abgetretene Forderung auf einem formpflichtigen Geschäft - wie hier (s.o.) - beruht (vgl. Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 398 BGB Rn. 6). bb. Möglichkeit der Teilabtretung/Abtretungsverbot Fraglich ist, ob lediglich ein Forderungsteil auf Erfüllung abgetreten werden kann und nicht ein Abtretungsverbot gemäß § 399 BGB besteht. Eine Teilabtretung ist zulässig, wenn die Forderung teilbar ist und die Parteien sie nicht durch Vereinbarung ausgeschlossen haben (vgl. Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 398 BGB Rn. 10). In der Teilabtretung eines Kaufpreisanspruches hat der Bundesgerichtshof jedenfalls kein Problem gesehen (BGH, Urteil vom 21.06.1985, V ZR 134/84, NJW 1985, 2640). Nach § 399 BGB kann eine Forderung nur dann nicht abgetreten werden, wenn die Leistung an einen anderen als den ursprünglichen Gläubiger nicht ohne Veränderung ihres Inhalts erfolgen kann oder wenn die Abtretung durch Vereinbarung mit dem Schuldner ausgeschlossen ist. Beides liegt hier nicht vor. Die Abtretung wie vorliegend ist also nach den §§ 398, 399 BGB zulässig. cc. Die Abtretung ist auch nicht gemäß § 59 Abs. 2 Nr. 4 LVwVfG nichtig. Nach der genannten Norm ist ein öffentlich-rechtlicher Vertrag i.S.v. § 54 Satz 2 LVwVfG nichtig, wenn sich die Behörde einen nach § 56 LVwVfG unzulässige Gegenleistung versprechen lässt. Nach § 56 LVwVfG kann ein öffentlich-rechtlicher Vertrag i.S.v. § 54 Satz 2 LVwVfG, in dem sich der Vertragspartner der Behörde zu einer Gegenleistung verpflichtet, geschlossen werden, wenn die Gegenleistung für einen bestimmten Zweck im Vertrag vereinbart wird und der Behörde zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben dient. Die Gegenleistung muss den gesamten Umständen nach angemessen sein und im sachlichen Zusammenhang mit der vertraglichen Leistung der Behörde stehen. Besteht auf die Leistung der Behörde ein Anspruch, so kann nur eine solche Gegenleistung vereinbart werden, die bei Erlass eines Verwaltungsaktes Inhalt einer Nebenbestimmung nach § 36 LVwVfG sein könnte (§ 56 Abs. 2 LVwVfG). Das sog. Koppelungsverbot besagt, dass zum einen durch einen verwaltungsrechtlichen Vertrag nichts miteinander verknüpft werden darf, was nicht ohnedies schon in einem inneren Zusammenhang steht, und dass zum anderen hoheitliche Entscheidungen ohne entsprechende gesetzliche Ermächtigung nicht von wirtschaftlichen Gegenleistungen abhängig gemacht werden dürfen, es sei denn, erst die Gegenleistung würde ein der Entscheidung entgegenstehendes rechtliches Hindernis beseitigen (kein „Verkauf von Hoheitsakten“, vgl. nur VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 31.03.2015, 3 S 2016/14, juris-Rn. 50 m.w.N.). Vorliegend hat die Klägerin keinen öffentlich-rechtlichen Vertrag mit den Eheleuten H. über die Abtretung geschlossen. Ein öffentlich-rechtlicher Vertrag begründet ein Rechtsverhältnis auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts. Die Behörde kann einen solchen insbesondere mit demjenigen schließen, statt einen Verwaltungsakt zu erlassen, an den sie sonst den Verwaltungsakt richten würde (§ 54 LVwVfG). Die Klägerin hat sich die privatrechtlichen Ansprüche der Eheleute H. auf Erfüllung des Bauvertrages offenkundig nicht aufgrund öffentlich-rechtlicher Vorschriften abtreten lassen. Sie hat mit den Eheleuten H. einen zivilrechtlichen Vertrag geschlossen, um ihre eigenen Interessen an der Öffnung des Bachbettes durchsetzen zu können. Es liegt auch nicht der von der Beklagten in Bezug genommene Fall vor, in dem eine Gemeinde durch eine Eigengesellschaft gehandelt hat (Bundesverwaltungsgericht Urteil vom 01.12.2010, 9 C 8/09, NVwZ 2011, 690: Eigengesellschaft ist kein Dritter i.S.v. § 124 Abs. 1 BauGB der seinerzeit gültigen Fassung). Der Gemeinde ist die Verfolgung eigener, legitimer Interessen (vgl. auch § 2 Abs. 1 Gemeindeordnung, hierzu später) durch privatrechtliches Handeln regelmäßig nicht verwehrt. Die Beklagte kann der Klägerin gemäß § 404 BGB alle Einwendungen entgegensetzen, die dem bisherigen Gläubiger (Eheleuten H.) gegenüber begründet waren. Der Gläubigerwechsel verändert nicht den Inhalt der Forderung (vgl. Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 404 BGB Rn. 1). dd. Verstoß gegen gesetzliches Verbot mit der Folge der Nichtigkeit gemäß § 134 BGB Es ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin durch den Abschluss des Abtretungsvertrages über die Erfüllungsansprüche der Eheleute H. bezüglich der Bachöffnung gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen hat. Es stand allein in der Verantwortung der Beklagten zu entscheiden, ob sie mit den Eheleuten H. einen Bauvertrag mit der eingegangenen Verpflichtung abschließt. Sollte, was hier nicht zu beurteilen ist, die Gemeinde aufgrund öffentlich-rechtlicher Vorschriften daran gehindert gewesen sein, die Überplanung des streitgegenständlichen Geländes von der Übernahme von Kosten durch die Beklagte für die Bachöffnung abhängig zu machen, hätte es der Beklagten freigestanden, sich hiergegen auf dem zulässigen Rechtsweg bereits im Jahr * 2013 2004 zu wehren. * berichtigt gem. Beschluss v. 28.01.19, R. Just. Ange. Jedenfalls kann es der Gemeinde, die gemäß § 2 Abs. 1 Gemeindeordnung - wie das Landgericht zutreffend dargetan hat - „zuständig für die ihr zweckmäßig erscheinenden öffentlichen Aufgaben in ihrem örtlichen Bereich“ ist, nicht verwehrt werden, das Interesse zu verfolgen, einen verdolten Bachlauf auf ihrem Gemeindegebiet wieder zu öffnen und zu renaturieren. Sie selbst verlangt von der Beklagten nichts, zu dem sich die Beklagte nicht privatrechtlich gegenüber den Eheleuten H. verpflichtet hätte. Der Abschluss des Vertrages mit den Eheleuten H. kann somit auch keine Vorteilsannahme gemäß § 331 Abs. 1 StGB darstellen. Sie lässt sich im Rahmen des Abtretungsvertrages mit den Eheleuten H. keinen Vorteil von der Beklagten versprechen und fordert auch keinen solchen. Die Klägerin wird durch die Geltendmachung der zivilrechtlichen Ansprüche der Eheleute H. auch nicht davon befreit, ihren etwaigen gesetzlichen Pflichten nach dem Wassergesetz Baden-Württemberg nachzukommen. Dass eine gesetzliche Pflicht bestünde, die W. zu öffnen, ist im Übrigen weder ersichtlich noch vorgetragen. Die zitierte Norm des § 46 Wassergesetz für Baden-Württemberg betrifft die Abwasserbeseitigung und den Betrieb von öffentlichen Abwasseranlagen (§ 49 Wassergesetz für Baden-Württemberg). Vorliegend geht es auch nicht, wie die Beklagte meint, um die Finanzierung von Privatprozessen. Die Klägerin finanziert vielmehr einen Prozess, den sie in eigenem Namen, aus abgetretenem, also nunmehr eigenem Recht führt, um ihre Interessen, die sich im Rahmen von § 2 Gemeindeordnung bewegen, durchzusetzen. ee. Keine Sittenwidrigkeit gemäß § 138 BGB Nachdem keine Norm zu ersehen ist, die es der Klägerin verbietet, ihre eigenen Interessen im Rahmen von § 2 der Gemeindeordnung zu verfolgen, fehlt auch jeglicher Ansatz, die vorliegende Abtretung als gegen die guten Sitten i.S.v. § 138 BGB verstoßend anzusehen. Im Ergebnis ist die Abtretung zwischen den Eheleuten H. und der Klägerin somit wirksam. Die Klägerin kann diese Ansprüche verfolgen. b. Anspruch der Eheleute H. aus dem Bauvertrag Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass sich die Beklagte gegenüber den Eheleuten H. verpflichtet hat, das Bachbett entsprechend der Leistungsbeschreibung in der Anlage zum Bauvertrag (Anl. K 3, n. Bl. 8 d. A.) zu öffnen und herzustellen. Streitig ist, ob die Leistung nicht tatsächlich oder wirtschaftlich unmöglich ist. aa. Tatsächliche Unmöglichkeit gemäß § 275 Abs. 1 BGB Die Beklagte hat nicht nachgewiesen, dass die von ihr den Eheleuten H. versprochene Bachbettöffnung und -anlage unmöglich ist. Der Anspruch auf die Leistung ist ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder für jedermann unmöglich ist. Objektive Unmöglichkeit liegt vor, wenn die Leistung von niemanden, weder vom Schuldner noch von einem Dritten, erbracht werden kann. Sie ist gleichbedeutend mit genereller Unerfüllbarkeit (vgl. Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 275 BGB Rn. 13). Diese hat der Schuldner zu beweisen (vgl. Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 275 BGB Rn. 34). Die Unerfüllbarkeit ist nicht gegeben, wenn nur die ursprünglich vorgesehene Erfüllungsart undurchführbar geworden ist, die Leistung aber vom Schuldner in anderer Weise erbracht werden kann und die Änderung beiden Parteien zuzumuten ist (vgl. Palandt/Grüneberg, a.a.O., m.w.N.). Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung ist der Schuldner in den Fällen, in denen die vorgesehene Ausführung nicht möglich ist, wie unter dem Gesichtspunkt einer Änderung der Geschäftsgrundlage, verpflichtet, eine ursprünglich vertraglich vorgesehene Leistung in einer an die veränderte Lage nach Treu und Glauben angepassten Art und Weise zu erbringen. Er muss es sich, wo der Grundsatz von Treu und Glauben es erfordert, gefallen lassen, dass selbst eine durch Urteil auferlegte Verpflichtung den veränderten Verhältnissen angepasst wird (vgl. BGH, Urteil vom 25.10.1962, VII ZR 57/61, NJW 1963, 49). Zwischen den Parteien ist umstritten, ob die Herstellung nach den Ausführungen des Sachverständigen Dr. Ing. H. möglich ist. Der Sachverständige hat in seinen vier schriftlichen Gutachten bzw. Gutachtenergänzungen und deren Erläuterung in zwei mündlichen Verhandlungen (vgl. die Daten der Gutachten und Termine in der anliegenden Zeittafel) dargelegt, dass eine bautechnische Lösung möglich sei, sein Lösungsansatz aber nicht als „statische Berechnung“ und seine Systemskizzen nicht als „fertige Planung“ zu interpretieren seien (Gutachten vom 29.5.2013, dort S.7, Bl. 493 d. A.). Hinsichtlich der Lösungsansätze des SV Dr. H. kann in vollem Umfang auf die eingehende Beweiswürdigung und die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts verwiesen werden. Die Einwände der Beklagten, die sich insbesondere auch auf Privatgutachten beruft (vgl. S. 11 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 841 d. A. und auch das zuletzt eingereichte Gutachten der Ing. Prof. Dr. V. vom 26.9.2018 nebst Anlagen; Anl. V 1 - V 6, Bl. 922 ff. d. A.), sind in einzelnen Punkten nicht ohne Weiteres von der Hand zu weisen, beweisen aber nicht die Unmöglichkeit der geschuldeten Leistung. Die Beklagte beruft sich vor allem darauf, dass bei der vom Sachverständigen Dr. H. unterbreiteten Lösungsvorschlag lediglich eine Breite von 1,20 m verbleibt und dies nach den Berechnungen der Sachverständigen A. und R. zur Aufnahme der Wasserdurchflussmenge zu wenig ist, da jedenfalls 1,30 m notwendig seien (Anl. K 18, Bl. 257 d. A.), wenn nicht die angrenzenden Grundstücke unterbaut werden dürfen. Abgesehen davon, dass es nicht ausgeschlossen ist, dass der Weg neben dem Bach wie vom Bauherren H. dargetan (vgl. Terminsprotokoll vom 22.5.2012, dort S. 3, Bl. 438 d. A.) unterbaut werden darf, erscheint etwa eine Verwendung von Betonwänden (vgl. zutreffend Urteil des Landgerichts Seiten 9 und 10), auf denen dann Natursteine gesetzt oder die verklinkert werden, nicht als ausgeschlossen, so dass diese oder eine andere Ausführung dann der Klägerin notfalls zumutbar wäre. Sollte die Bachbettherstellung mit Öffnung des Kanals und Herstellung der Bachbettwände aus Natursteinquadern nicht möglich sein, wäre eben eine dem nahe kommende Lösung, die beiden Parteien zugemutet werden kann, zu finden. Von der Unmöglichkeit der Herstellung kann im Ergebnis nicht ausgegangen werden. Notfalls hätte die Klägerin wohl auch einen Betonverbau, der ggf. dann mit Natursteinen verklinkert wird, hinzunehmen. bb. Leistungsverweigerungsrecht nach § 275 Abs. 2 BGB Der Beklagten steht auch kein Leistungsverweigerungsrecht nach § 275 Abs. 2 BGB zu. Der Schuldner kann nach der genannten Norm die Leistung verweigern, soweit diese einen Aufwand erfordert, der unter Beachtung des Inhalts des Schuldverhältnisses und der Gebote von Treu und Glauben in einem groben Missverhältnis zu dem Leistungsinteresse des Gläubigers steht. Bei der Bestimmung der dem Schuldner zuzumutenden Anstrengungen ist auch zu berücksichtigen, ob der Schuldner das Leistungshindernis zu vertreten hat. Bezugspunkt der Verhältnismäßigkeitsprüfung ist die Befriedigung des Leistungsinteresses des Gläubigers. Zu berücksichtigen sind alle Umstände des Einzelfalles, auch materielle Interessen des Gläubigers, ein Verschulden des Schuldners oder mögliche Ansprüche gegen Dritte. Welche Aufwendungen zumutbar sind, wird wesentlich bestimmt durch den bei Vertragsschluss durch Auslegung zu ermittelnden Inhalt des Schuldverhältnisses und damit durch dessen Risikostruktur. Zu beachten sind auch die Sonderregelungen des § 635 Abs. 3 BGB. Liegen die Voraussetzungen von § 635 Abs. 3 BGB nicht vor, wird der Verkäufer auch nicht nach § 275 Abs. 2 BGB frei (vgl. zu allem Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 275 Rn. 28 m.w.N.). Nach § 635 Abs. 3 BGB kann der Unternehmer die Nacherfüllung verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist. Das Verweigerungsrecht ist gegeben, wenn der Aufwand des Unternehmers zur Mängelbeseitigung, berechnet nach dem Zeitpunkt, in dem die vertragsgemäße Leistung geschuldet war, in keinem vernünftigen Verhältnis zu dem objektiven Interesse des Bestellers an einer mangelfreien Vertragsleistung steht, also zu dem Vorteil, den dieser durch die Mangelbeseitigung erlangen würde, und sich deshalb das Bestehen auf Vertragserfüllung unter Berücksichtigung aller Umstände als Verstoß gegen Treu und Glauben darstellt. Zu berücksichtigen sind auf Seiten des Bestellers insbesondere dessen Leistungsinteresse. Ist es objektiv berechtigt, z. B. wegen der Art der Beeinträchtigung, scheidet der Einwand in der Regel aus (vgl. Palandt/Sprau, a.a.O., § 635 BGB Rn. 12 m.w.N.). Auf Seiten des Unternehmers ist der erforderliche Aufwand zu berücksichtigen, ferner, ob die Ursache des Leistungshindernisses nach den Vorstellungen der Parteien in die Risikosphäre des Unternehmers fällt, z. B. weil dieser von vornherein damit rechnen musste, und insbesondere ist ein Vertretenmüssen - z. B. die Schwere des Vertragsverstoßes und der Grad des Verschuldens - zu berücksichtigen, wobei jedoch selbst Vorsatz den Einwand nicht ausschließt (vgl. Palandt/Sprau, a.a.O.). Vorliegend steht der Kostenaufwand in Höhe von rd. 243.000 € (Hilfsantrag der Klägerin) für rund 11 m Bachöffnung und -anlage möglicherweise in keinem wirtschaftlich vernünftigen Verhältnis zum Vorteil der Bachöffnung für die Eheleute H. und nun die Klägerin. Wie aus den Lichtbildern zu ersehen ist, führt die Bachöffnung, die mögliche Betonierung und der Versatz (ggf. Verklinkerung) mit Natursteinen zu einer schluchtartigen Vertiefung zwischen den Grundstücken, die neue Gefahren für die Anwohner und deren Kinder (Hineinstürzen) eröffnet, vor denen wiederum Sicherheitsmaßnahmen getroffen werden müssen. Demgegenüber ist ein schmaler, gerader Bachlauf mit etwas Grün zu erwarten, der optisch nicht ohne Weiteres den Eindruck eines natürlichen, in das ursprüngliche Gestein eingegrabenen Baches vermittelt (vgl. etwa Lichtbilder nach Bl. 78 d. A.). Der gerichtlich bestellte Sachverständige Dr. H. hat in seinem Gutachten vom 21.02.2014 (Bl. 581 d. A.) dargetan, „... dass wir uns mittlerweile in der Diskussion im Grenzbereich eines vernünftigen bautechnischen Umsetzens bewegen, wodurch letztendlich jedwede Wirtschaftlichkeit der Baumaßnahme zweckentfremdet auf der Strecke bleibt...“ Kalkuliert hat die Beklagte mit wesentlich geringeren Kosten. Sie weist darauf hin, dass nach Ziff. 4.2 des Bauvertrages die anteiligen Kosten für die Anlage des Bachbettes nur mit 2.155,17 € zzgl. Mehrwert in den Vertrag aufgenommen worden seien und für die Außenanlagen insgesamt ein Pauschalpreis von 5.343,65 € (vgl. Ziff. 3.2 des Bauvertrages) eingestellt worden sei. Nach der Risikostruktur des Vertrags ist es allerdings Sache der Beklagten eine zutreffende Kalkulation zu erstellen und hiernach den Preis zu bestimmen. Auf die Unwirtschaftlichkeit der Nachbesserungsmaßnahme, d. h. auf das Kostenverhältnis zwischen Aufwand und Ertrag kommt es nicht an (vgl. BeckOK/Schmitt, 2018, § 635 BGB Rn. 147 m.w.N.). Von Bedeutung bei der Abwägung ist auch, ob und in welchem Ausmaß der Unternehmer den Mangel verschuldet hat (vgl. BeckOK/Schmitt, 2018, § 635 BGB Rn. 147 m.w.N.). Die Beklagte hat es zu vertreten, dass sie das Bauvorhaben umgesetzt hat, ohne bereits in einem frühen Stadium die Öffnung des Bachbettes und deren Herstellung zu veranlassen. Es hätte dann nicht erst nachträglich eine Öffnung erfolgen müssen. Die Beklagte hätte ggf. von vornherein mit höheren Kosten rechnen müssen. Es ist ihr daher verwehrt, sich auf die Unverhältnismäßigkeit der Kosten oder die Unzumutbarkeit zu berufen. Demgegenüber haben die Eheleute H. als Vertragspartner ein berechtigtes Interesse daran, die Umgebung ihres Grundstücks mit dem renaturierten Bach wie bestellt zu erhalten. Der Umstand, dass die Beklagte die Renaturierung optisch nicht als ansprechend ansieht, kann ebenfalls nicht dazu führen, dass die Verpflichtung entfällt. Es war Sache der Vertragsparteien zu bestimmen, ob eine solche Leistung - optisch ansprechend oder nicht - vereinbart wird. c. Vertragsanpassung gemäß § 313 BGB Der Beklagten steht kein Anspruch auf Vertragsanpassung nach § 313 BGB zu. Haben sich Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert und hätten die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten, so kann Anpassung des Vertrags verlangt werden, soweit einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann (§ 313 Abs. 1 BGB). Einer Änderung der Umstände steht es gleich, wenn wesentliche Vorstellungen, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, sich als falsch herausstellen (§ 313 Abs. 2 BGB). Die Beklagte meint, dass angesichts der noch fehlenden Bachbettherstellung auf 11,4 m bei Kosten von über 240.000 € für die ihrer Meinung nach tatsächlich nicht verschönernde Maßnahme der Bachbettöffnung wie geplant und dem Umstand, dass 11 von 12 Anliegern auf die Öffnung des letzten Drittels der W. bereits verzichtet hätten, die Geschäftsgrundlage sich als falsch herausgestellt bzw. geändert habe und die streitgegenständliche Teilleistung ihr nicht mehr zumutbar sei. Tatsächlich hat sich die Beklagte bei den Kosten, die sie im Vertrag mit den Eheleuten H. auf 2.155,17 € zzgl. Mehrwertsteuer anteilig und insgesamt auf 31.000,00 € kalkuliert hatte, offenkundig geirrt. Der Kalkulationsirrtum einer Vertragspartei ist aber grundsätzlich unerheblich, selbst wenn er für die andere Seite erkennbar gewesen war (vgl. BGH, Urteil vom 28.02.2002, I ZR 318/99, NJW 2002, 2312, 2313, BGH, Urteil vom 04.10.1979, VII ZR 11/79, NJW 1980, 180: zu niedriges Angebot gegenüber der öffentlichen Hand infolge Fehlkalkulation und BeckOK/BGB/Unberath, BGB, 44. Edition, § 313 BGB Rn. 72 m.w.N.). Es lag seinerzeit allein an der Beklagten, eine realistische Kalkulation für die Verpflichtung zur Bachbettöffnung und Bachbettherstellung dem Vertrag zu Grunde zu legen und die Bachbettöffnung vor der Bebauung der umliegenden Grundstücke zu veranlassen. Ob die übrigen 11 Anlieger - aus welchen Gründen auch immer, möglicherweise auch, weil sie in der Bachbettöffnung keine Vorteile sehen - auf die Bachöffnung verzichteten, kann ebenfalls nicht ausschlaggebend sein bezüglich der Verpflichtung gegenüber den Eheleuten H. . § 313 BGB ist nicht anwendbar, wenn sich die Störung als ein Risiko verwirklicht, das eine Partei zu tragen hat (vgl. Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 313 BGB Rn. 19 m.w.N.). Der Sachleistungsgläubiger trägt grundsätzlich das Risiko von Leistungserschwerungen (vgl. Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 313 BGB Rn. 19). So bleibt etwa der vereinbarte Festpreis auch bei unerwarteten Kostenerhöhungen bindend (vgl. Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 313 BGB Rn. 31 m.w.N.). Der Verzicht der Nachbarn auf Leistungen fällt in den vorhersehbaren Risikobereich des Auftragnehmers und kann nicht dazu führen, dass die Leistungspflicht gegenüber einem Vertragspartner entfällt. Ebenso kann - wie bereits oben dargetan - der Umstand, dass die Beklagte die Renaturierung optisch nicht als ansprechend ansieht, dazu führen, dass die Verpflichtung gegenüber den Eheleuten H. entfällt. Es war Sache der Vertragsparteien zu bestimmen, ob eine solche Leistung - optisch ansprechend oder nicht - vereinbart wird. Im Ergebnis liegen alle von Beklagtenseite angesprochenen Umstände in ihrem Risikobereich, so dass sie sich nicht auf eine Änderung des Vertrages nach § 313 BGB berufen kann. d. Neuere Entscheidung des BGH zum Schadensersatz beim Bauwerkvertrag ohne Bedeutung für den mit der Klage verfolgten Anspruch Die neuere Entscheidung des BGH zum Schadensersatz beim Bauwerkvertrag (Urteil vom 22.2.2018, VII ZR 46/17, NJW 2018, 1463) ist für den vorliegenden Fall ohne Bedeutung. Die Klägerin macht einen Erfüllungs- und keinen Schadensersatzanspruch im Hauptantrag geltend. III. 1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. 2. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. 3. Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. 4. Der Streitwert ist nach dem Interesse der Klägerin an der Umsetzung der Baumaßnahme nach § 3 ZPO im Anschluss an die Schätzung des Landgerichts festgesetzt (242.819,50 €).