12 U 312/20

Leitsatz: 1. Grundsätzlich haben sowohl Architekten als auch Ingenieure im Rahmen der vertraglichen Vereinbarung wirtschaftlich-finanzielle Gesichtspunkte ihrer Auftraggeber zu berücksichtigen und darauf zu achten, dass kein übermäßiger, nicht erforderlicher Aufwand betrieben wird.(Rn.45) 2. Der Planer hat im Rahmen seiner vertraglichen Pflichten auf die wirtschaftlichen Vorgaben und Belange des Bauherrn Rücksicht zu nehmen.(Rn.45) 3. Schlägt ein Ingenieur den Einbau eines Blockheizkraftwerkes vor, obwohl dieses für die Erhitzung des Wassers nicht notwendig ist bzw. diese Erhitzung nicht kontinuierlich gewährleisten kann, ist seine Leistung mangelhaft.(Rn.48) I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 16.09.2020, Az. 21 O 358/17, abgeändert: 1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 110.118,69 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 109.772,01 € vom 22.03.2017 bis 15.09.2017 und aus 110.118,69 € seit 16.09.2017 zu zahlen. 2. Es wird festgestellt, dass der Beklagte der Klägerin jeglichen weiteren Schaden zu ersetzen hat, der der Klägerin für den Rückbau des Blockheizkraftwerks und der Pufferspeicher sowie dem Einbau einer Kesselanlage mit 300 kW entsteht. 3. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.100,75 € vorgerichtliche Gutachterkosten nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit 09.11.2017 zu zahlen. 4. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.935,01 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit 16.09.2017 zu zahlen. II. Die Berufung des Beklagten wird zurückgewiesen. III. Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen zu tragen. Die Streithelferin trägt ihre Kosten selbst. IV. Das Urteil und das Urteil des Landgerichts Stuttgart, soweit es aufrechterhalten wurde, sind vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Beschluss: Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf bis 125.000,00 € festgesetzt. I. 1. Die Klägerin, eine aus vier Mehrfamilienhäusern bestehende Wohnungseigentümergemeinschaft, macht gegen den Beklagten Schadensersatzansprüche aus einem Ingenieurvertrag geltend. Sie wirft dem Beklagten vor, sie hinsichtlich des Einbaus einer neuen Heizungsanlage falsch beraten zu haben. Die Wärmeerzeugung in den vier Mehrfamilienhäusern erfolgte ursprünglich über zwei parallel geschaltete Ölgebläsekessel. Im Mai 2014 schlossen die Parteien einen Vertrag, der eine Bestandsaufnahme der bestehenden Heizungsanlage sowie die Erarbeitung von Lösungsvorschlägen für eine neue Heizungsanlage der WEG durch den Beklagten zum Inhalt hatte. Später wurde er noch mit der Ausschreibung der Installation des Blockheizkraftwerks beauftragt, die er auch vornahm. Der Beklagte erstellte mit Datum vom 23.06.2014 (Anl. K1) ein Gutachten, in dem er verschiedene Lösungsvorschläge unterbreitete. Dabei wurde von einer Kesselleistung von insgesamt 600 kW ausgegangen (Gutachten S. 12). Einer dieser Vorschläge (Nr. 6.3, Gutachten S. 15) sah die Installation einer Kesselanlage mit einem Blockheizkraftwerk mit Gasbefeuerung vor. Diese Variante empfahl der Beklagte als die für „die Zukunft interessanteste Variante, da die Energiekosten die Kosten sind, die zukünftig zu beachten sind und nicht die Investitionskosten“ (vgl. Gutachten S. 24, Fazit). Unter Nr. 8 des Gutachtens (dort S. 21) steht: „Alle möglichen Einsparpotentiale erfordern im Vorfeld eine Investition“. Als erhöhte Legionellenwerte im Leitungssystem der Klägerin bekannt wurden und zudem die bestehende Heizanlage der Klägerin vollständig ausfiel, empfahl der Beklagte in einer außerordentlichen Eigentümerversammlung vom 21.01.2015 die Durchführung von Lösungsvorschlag Nr. 3 (vgl. Mail des Beklagten vom 22.09.2014, Anl. B2 sowie Tagesordnung, Anl. K3). Der durch das Blockheizkraftwerk erzeugte Strom könne zur Erwärmung des Brauchwassers mit Hilfe von Tauchsiedern verwendet werden. Daraufhin entschied die Klägerin, die Heizungsanlage entsprechend zu erneuern. In der Folge baute die S. GmbH Gebäudetechnik (= Streithelferin) nach einer entsprechenden Beauftragung eine Kesselanlage und ein Blockheizkraftwerk ein. Später erfuhr die Klägerin, dass das Blockheizkraftwerk nicht, wie angenommen, für die Stromerzeugung zur Erwärmung des Brauchwassers benötigt wird. Für eine Nutzung des durch das Blockheizkraftwerk erzeugten Stromes wären weitere Investitionen notwendig. Das Blockheizkraftwerk wurde nie in Betrieb genommen. Wegen des unstreitigen Sachverhalts, des streitigen Vorbringens der Parteien im ersten Rechtszug sowie der dort gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen. 2. Das Landgericht hat der Klage zu einem Großteil stattgegeben. Der Klägerin stehe ein Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten wegen der Verletzung seiner Pflichten aus dem Ingenieurvertrag zu. Er habe eine Heizungsanlage geplant, die von der Klägerin nicht wirtschaftlich genutzt werden könne. Zudem sei die Planung unvollständig, weil keine Überlegungen dazu vorlägen, wie der vom Blockheizkraftwerk erzeugte Strom genutzt werden könne. Auch sei der Einbau des Blockheizkraftwerks nicht erforderlich gewesen, um der vorhandenen Legionellenproblematik zu begegnen. Der der Klägerin entstandene Schaden liege in den Kosten für den Einbau des Blockheizkraftwerkes. Die Kosten für den Einbau einer Kesselanlage mit 300 KW könne die Klägerin hingegen nicht vom Beklagten ersetzt verlangen, weil es sich insoweit um Sowieso-Kosten handele. Wegen der näheren Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen. 3. Der Beklagte hat gegen das ihm am 18.09.2020 zugestellte Urteil am 09.10.2020 Berufung eingelegt. Die Berufungsbegründung ist - nach einer Fristverlängerung bis zum 16.12.2020 - am 16.12.2020 beim Oberlandesgericht Stuttgart eingegangen. Die Klägerin hat gegen das ihr am 21.09.2020 zugestellte Urteil am 19.10.2020 Berufung eingelegt. Die Berufungsbegründung ist - nach einer Fristverlängerung bis zum 23.12.2020 - am 23.12.2020 beim Oberlandesgericht Stuttgart eingegangen. 4. Der Beklagte ist der Auffassung, der Klägerin stünden keine Schadensersatzansprüche gegen ihn zu, weil er keine ihm gegenüber der Klägerin obliegenden Pflichten verletzt habe. Wirtschaftlichkeitsgesichtspunkte habe er nach dem ihm von der Klägerin erteilten Auftrag nicht prüfen und beachten müssen; vielmehr sollte die von ihm geplante Heizungsanlage das EWärmeG in der Fassung vom 20.03.2015 berücksichtigen. Hierfür sei der Einbau eines Blockheizkraftwerkes erforderlich gewesen. Für eine Eigennutzung des Stroms hätte die Klägerin die erforderlichen Voraussetzungen selbst schaffen müssen. Der Beklagte beantragt: Das am 16.09.2020 verkündete Urteil des Landgerichts Stuttgart, Az.: 21 O 358/17, wird abgeändert. Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin beantragt, die Berufung des Beklagten zurückzuweisen, und stellt den Antrag: Das Urteil des Landgerichts Stuttgart — 21 0 358/17 — vom 16.09.2020 wird abgeändert und wie folgt neu zusammengefasst: 1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin EUR 110.118,69 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus EUR 109.772,01 vom 22.03.2017 bis 15.09.2017 und aus EUR 110.118,69 seit 16.09.2017 zu bezahlen. 2. Es wird festgestellt, dass der Beklagte der Klägerin jeglichen weiteren Schaden zu ersetzen hat, der der Klägerin für den Rückbau des Blockheizkraftwerks und der Pufferspeicher sowie dem Einbau einer Kesselanlage mit 300 kW über den in Ziffer 1 hinausgehenden Betrag entsteht. 3. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere EUR 1.100,75 vorgerichtliche Gutachterkosten nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit 09.11.2017 zu bezahlen. 4. Der Beklagte wird weiter verurteilt, an die Klägerin vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von EUR 2.935,01 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit 16.09.2017 zu bezahlen. 5. Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits. Die Streithelferin des Beklagten trägt ihre Kosten selbst. Der Beklagte beantragt, die Berufung der Klägerin zurückzuweisen. Die Klägerin meint, der vom Beklagten zu ersetzende Schaden umfasse auch die Kosten für den Einbau einer Kesselanlage mit 300 KW. Diese stellten keine Sowieso-Kosten dar. Wäre von Anfang an der Einbau zweier parallel betriebener Kesselanlagen geplant worden, wäre dies im Ergebnis für die Klägerin billiger gewesen als die aufgrund des Vorschlags des Beklagten realisierte Lösung mit dem Blockheizkraftwerk. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Parteien im zweiten Rechtszug wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften vom 27.04.2021 (Bl. 162 d.A.) und vom 28.02.2023 (Bl. 238 d.A.) Bezug genommen. Der Beklagte hat mit Schriftsatz vom 28.02.2023 (Bl. 234 ff. BA) weiter vorgetragen. Die Wiedereröffnung der Verhandlung ist nicht veranlasst. II. Die zulässige Berufung des Beklagten ist unbegründet. Die zulässige Berufung der Klägerin ist im Wesentlichen begründet. Der Klägerin steht gegen den Beklagten ein Schadensersatzanspruch aus einem zwischen den Parteien geschlossenen Ingenieurvertrag gem. §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB zu. 1. Einordnung des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages als Werkvertrag Auf den vor dem 01.01.2018 geschlossenen Vertrag sind gemäß Art. 229 § 39 EGBGB die Vorschriften des EGBGB und des BGB in der bis zu diesem Tag geltenden Fassung anzuwenden (Stelzner in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 9. Aufl., § 650p BGB (Stand: 04.01.2021), Rn. 116). Bei einem – entgeltlichen - Vertrag betreffend Ingenieurleistungen kann es sich um einen Werk- oder um einen Dienstvertrag handeln (s. BGH, Urteil vom 11. März 1999 – III ZR 292/97 –, Rn. 9, juris). Grundsätzlich sind Architekten-/Ingenieurverträge über bauleitende bzw. planende Tätigkeiten eher dem Werkvertragsrecht zuzuordnen (Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 29. August 2019 – 12 U 69/19 –, juris). Ein Werkvertrag liegt dann vor, wenn eine oder mehrere erfolgsorientierte Aufgaben i.S. des § 631 Abs. 2 BGB den Vertrag prägen (Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Urteil vom 11. April 2019 – 2 U 41/18 –, Rn. 72). Nach der Dogmatik des BGB liegt das entscheidende und in der Regel praktisch brauchbare Abgrenzungskriterium zum Dienstvertrag darin, dass beim Dienstvertrag das bloße Wirken bzw. die Dienstleistung als solche, beim Werkvertrag dagegen die Herbeiführung eines vereinbarten, gegenständlich fassbaren Arbeitsergebnisses im oben angegebenen Sinne geschuldet wird (vgl. Grüneberg/Retzlaff, BGB, 82. Aufl., Einf. V. § 631, Rn. 10). Gegenstand der Leistungspflicht des Auftragnehmers beim Werkvertrag ist eine entgeltliche Wertschöpfung, die darin besteht, dass der Auftragnehmer durch seine Arbeitsleistung für den Auftraggeber das vereinbarte Werk schafft oder einen erfolgsbezogenen Beitrag zu dessen Verwirklichung leistet. Hierzu gehört auch die Durchführung einer Prüfung bzw. Untersuchung bzw. die Erstellung eines Berichts oder einer Dokumentation (OLG Düsseldorf, Urteil vom 27. April 2018 – I-22 U 93/17 –, Rn. 135, juris). Bei einer Beratung liegt dann ein Werkvertrag vor, wenn der Unternehmer einen einzelnen Rat oder eine Auskunft erteilen soll (Grüneberg/Grüneberg, a.a.O., § 675 Rn. 35). Vorliegend war die Aufgabenstellung des Beklagten wie folgt umschrieben: „Bestandsaufnahme und Überprüfung der eingebauten Kesselleistung, Erarbeitung von 5 Lösungsvorschlägen unter Berücksichtigung des EWärmeG“ (Gutachten vom 23.06.2014, S. 1). Der geschuldete Erfolg bezog sich darauf, dass ein Fachkundiger die bestehende Heizungsanlage analysiert und brauchbare, umsetzbare und gesetzeskonforme Lösungsvorschläge erarbeitet (so für die stichprobenartige Mängelerfassung bei einer Bausanierung BGH, Urteil vom 11. Oktober 2001 – VII ZR 475/00 –, BGHZ 149, 57-63, Rn. 23). Damit war ein fassbares Arbeitsergebnis geschuldet, was für die Einordnung des Vertrages als Werkvertrag spricht. 2. Vorliegen eines mangelhaften Werkes, § 633 BGB Ein Mangel i.S.d. § 633 Abs. 2 BGB bedeutet die Abweichung der Istbeschaffenheit des Werks vom Leistungssoll im Zeitpunkt der Abnahme (Grüneberg/Retzlaff, a.a.O., § 633 Rn. 3). Die Leistung des Beklagten war danach mangelhaft: a) Ist-Beschaffenheit Der Beklagte hat der Klägerin letztendlich den Einbau einer Gasbrennwertanlage in Verbindung mit einem Blockheizkraftwerk (BHKW) empfohlen (und im Hinblick auf diese Leistung in der Folge die Ausschreibung verfasst): Das Landgericht hat im unstreitigen Tatbestand seines Urteils festgestellt, dass der Beklagte der Klägerin am 24.09.2014 in einer außerordentlichen Eigentümerversammlung diese Lösung Nr. 3 ausdrücklich empfohlen hat (S. 3 des Urteils). In einer weiteren außerordentlichen Eigentümerversammlung vom 21.01.2015 führte der Beklagte aus, aufgrund der vorhandenen Legionellengefahr komme nur noch der Lösungsvorschlag Nr. 3 in Betracht (S. 3 des Urteils unten). Mit seinem Einwand, die Klägerin habe sich für diese Lösung eigenverantwortlich entschieden und der Beklagte habe hierzu explizit nicht geraten, kann er nicht gehört werden: Dem Beklagten ist zwar darin zuzustimmen, dass er in seinem schriftlichen Gutachten vom 23.06.2014 den Einbau eines Gasbrennwertkessels mit einem Blockheizkraftwerk nur an dritter Stelle der von ihm favorisierten Lösungen aufgeführt hatte (vgl. Anl. K1, dort S. 24). Aufgrund der Legionellenproblematik und des Ausfalls der vorhandenen Heizkessel riet der Beklagte der Klägerin dann aber zur Lösung mit dem Blockheizkraftwerk. Dieses sollte Strom erzeugen, um die Warmwasserspeicher auf den notwendigen Vorlauf von rund 65 Grad Celsius zu erwärmen, damit einer Legionellenbildung vorgebeugt wird. Tatsächlich hat der Beklagte die Planung dann – ohne Wissen der Verwaltung der Klägerin – geändert, vgl. Anl. K 16, S. 3, und schon in der Ausschreibung eine Warmwassererwärmung durch das Heizungswasser vorgesehen. Das Blockheizkraftwerk wurde nie in Betrieb genommen. Der Sachverständige im Ausgangsverfahren, Dipl.-Ing. M. E. (Gutachten vom 27.03.2019, Bl. 108 d.A.), kam zu dem Ergebnis, dass das Blockheizkraftwerk keine wirtschaftliche Betriebsweise ermöglicht, weil die Kapitalrückflusszeit 39,6 Jahre beträgt und deutlich über der technischen Nutzungsdauer eines Blockheizkraftwerkes liegt, die mit 20 Jahren anzusetzen ist. In der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht vom 22.07.2020 wies der Sachverständige nochmals ausdrücklich darauf hin, dass dieses Blockheizkraftwerk nicht wirtschaftlich sei (Bl. 172 d.A.). Zum Thema Legionellen stellte er fest, dass die für die Trinkwassererwärmung erforderliche Heizwasservorlauftemperatur problemlos mit dem eingebauten Gasbrennwertkessel erzeugt werden kann (S. 8 des Gutachtens, 5.4; Bl. 172 d.A.). b) Soll-Beschaffenheit aa) Wirtschaftlichkeit als Inhalt der Beratungsleistung Das Landgericht geht zu Recht davon aus, dass der Beklagte im Rahmen der beauftragten Erarbeitung von Vorschlägen auch die Wirtschaftlichkeit der von ihm vorgeschlagenen Lösung zu berücksichtigen hatte und hiergegen mit seinem letztendlich verbliebenen Lösungsvorschlag verstoßen hat: Inhalt des vom Beklagten für die Klägerin zu erstellenden Gutachtens war „eine Bestandsaufnahme mit Vorschlägen zur wirtschaftlichen Betriebsweise“ (so ausdrücklich der Beklagte selbst in seinem Gutachten vom 23.06.2014, dort S. 11). Innerhalb des Gutachtens stellte er auch Wirtschaftlichkeitserwägungen an, vgl. z.B. auf S. 13, vorletzter Absatz zur Frage, was mit dem Blockheizkraftwerk angeschlossen werden darf („Das kostet aber und muss als Einzellösung genehmigt werden“). Ausdrücklich hat er auf S. 21 seines Gutachtens die Einsparpotentiale der verschiedenen Lösungen aufgelistet. Ungeachtet dessen gilt grundsätzlich, dass sowohl Architekten als auch Ingenieure im Rahmen der vertraglichen Vereinbarung wirtschaftlich-finanzielle Gesichtspunkte ihrer Auftraggeber berücksichtigen müssen und darauf zu achten haben, dass kein übermäßiger, nicht erforderlicher Aufwand betrieben wird (BGH, Urteil vom 09. Juli 2009 – VII ZR 130/07 –, Rn. 7, juris; BGH, Urteil vom 07. Juli 1988 – VII ZR 72/87 –, Rn. 11, juris; BGH, Urteil vom 29. Februar 1996 – VII ZR 90/94 –, Rn. 13, juris; OLG Dresden, Urteil vom 03. Dezember 2019 – 6 U 1669/19 –, juris). Dabei gibt es zwar keine Verpflichtung, in jeder Hinsicht deren allgemeine Vermögensinteressen wahrzunehmen und unter Berücksichtigung aller Möglichkeiten „so kostengünstig wie möglich“ zu bauen (BGH, Urteil vom 29. Februar 1996 – VII ZR 90/94 -, Rn. 13, juris; BGH, Urteil vom 23. November 1972 – VII ZR 197/71 –, BGHZ 60, 1-4, Rn. 12, juris). Ein Planer hat aber im Rahmen der Wahrnehmung seiner vertraglichen Pflichten auf die wirtschaftlichen Vorgaben und Belange des Bauherrn Rücksicht zu nehmen (BGH, Urteil vom 09. Juli 2009 – VII ZR 130/07 –, Rn. 7, juris). So mag dem Beklagten dahingehend Recht zu geben sein, dass er nicht explizit „mit der Erstellung eines Wirtschaftlichkeitsnachweises beauftragt war“ (Bl. 73 BA, unten). Die Wirtschaftlichkeit der von ihm geplanten Anlage war aber dennoch zu berücksichtigen. Hiergegen spricht auch nicht (wie vom Beklagten behauptet, Bl. 80 BA), dass die Klägerin einen Steuerberater zur Entscheidung über die neue Heizungsanlage beizog. Ausweislich des Protokolls der außerordentlichen Eigentümerversammlung vom 22.01.2015, S. 3, Anl. K 4 sollte der Steuerberater die „steuerrechtlichen Belange“ für das Blockheizkraftwerk „übernehmen“. Zu diesem Zeitpunkt war allerdings bereits eine Entscheidung über die Installation des Blockheizkraftwerkes getroffen worden; dass der Steuerberater sich im Vorfeld um wirtschaftliche Belange kümmern sollte, wird vom Beklagten nicht einmal selbst behauptet. bb) Unvollständige Planung Der Beklagte hat den Einbau eines Blockheizkraftwerkes vorgeschlagen, obwohl dieses für die Erhitzung des Wassers nicht notwendig war bzw. diese Erhitzung nicht kontinuierlich gewährleisten konnte. Deswegen hätte der Beklagte sich damit auseinandersetzen müssen, wofür die vom Blockheizkraftwerk erzeugte Wärme bzw. der Strom verwendet werden kann (denn er ging offensichtlich selbst davon aus, dass keine Maßnahmen nach dem EWärmeG notwendig waren, vgl. S. 14 seines Gutachtens für die Klägerin vom 06.05.2014). Er konnte nicht einfach unterstellen, dass die WEG-Eigentümer den Strom abnehmen würden; hierzu gab es vorab auch keinerlei Gespräche. Im Übrigen hätte dies zusätzliche Kosten verursacht. Zwar hat der Beklagte in seinem Gutachten auf S. 21 auf mögliche Einsparpotentiale bei Installation eines BHKW hingewiesen. Dabei hat er aber nicht dargelegt, wer den Strom abnehmen könnte. Die hierfür erforderlichen Investitionen sind auch völlig im Unklaren geblieben. Lapidar festgestellt wurde lediglich anfangs: „Alle möglichen Einsparpotentiale erfordern im Vorfeld eine Investition.“, s. Gutachten S. 21. Unerheblich ist auch, dass die Blockheizkraftwerk-Variante wohl deshalb beschlossen wurde, weil man mit dem vom Blockheizkraftwerk erzeugten Strom die Warmwasserspeicher mit rund 65 Grad Celsius erwärmen wollte, um Legionellen vorzubeugen. Diese „Tauchsiederlösung“ wurde indessen vom Beklagten selbst verworfen, ohne dass eine weitere Rücksprache mit der Klägerin erfolgte. Im Übrigen wäre nach dem Gutachten des Sachverständigen E. vom 27.03.2019 der Einbau eines Blockheizkraftwerkes wegen der Legionellenproblematik nicht erforderlich gewesen (Gutachten S. 13). Wenn der Beklagte diese Lösung als einzig mögliche unter Geltung des EWärmeG 2015 ansah, wie nun in der Berufungsinstanz behauptet wird, hätte er dies zumindest der Klägerin kommunizieren müssen. cc) Vorgaben des EWärmeG Der Beklagte wendet ohne Erfolg ein, die alternative Lösung mit zwei Gasbrennwertkesseln und 10 % Bioerdgas hätte gar nicht verwirklicht werden können, wenn die Investition nach dem Inkrafttreten des aktuellen E-Wärmegesetzes gemacht worden wäre (Bl. 72 BA). Nach den Ausführungen des Sachverständigen E. bestanden aber weitere Möglichkeiten, z.B. der Einbau einer Pelletheizung (vgl. Gutachten E. vom 27.03.2019, S. 9). Diese stellt der Beklagte der Klägerin aber nicht einmal vor. Im Übrigen ging der Beklagte selbst davon aus, dass die Vorgabe nach dem EWärmeG, 10 % des Brennstoffbedarfs durch erneuerbare Energien zu decken, vorliegend gem. § 4 Abs. 8 S. 3 und S. 4 EWärmeG 2008 entfallen würde (vgl. Gutachten, Anl. K1, S. 14). c) Abweichung der Ist- von der Soll-Beschaffenheit Sowohl aufgrund der mangelnden Berücksichtigung der Wirtschaftlichkeit als auch im Hinblick auf die Unvollständigkeit der Planung liegt damit ein Mangel der vom Beklagten geschuldeten Werkleistung vor. Die Tatsache, dass der Beklagte später eine Ausschreibung vornahm, in der die von ihm vorgenommene Umplanung bereits enthalten war und die von der Klägerin hätte überprüft werden können, ändert daran nichts. Die Klägerin musste die Ausschreibung nicht dahingehend überprüfen, ob diese mit dem dem Beklagten erteilten Auftrag übereinstimmte. Der Beklagte als Fachplaner kann der Klägerin nicht vorwerfen, dass sie seinem Vorschlag uneingeschränkt und ohne wiederholte Prüfung gefolgt ist (so auch im Ergebnis: BGH, Urteil vom 09. Juli 2009 – VII ZR 130/07 –, Rn. 17, juris). 3. Das Werk war mangelhaft im Zeitpunkt der Abnahme, § 640 BGB. Die Abnahme setzt voraus, dass der Besteller das Werk entgegennimmt und billigt. Die Abnahme soll dem Besteller die Möglichkeit verschaffen zu überprüfen, ob die Werkleistung vertragsgerecht erbracht ist (Schwenker/Rodemann in: Erman, BGB, 16. Aufl. 2020, § 640 BGB, Rn. 3). Die Abnahme der Beratungsleistung lag spätestens vor, als die Klägerin den Beklagten mit der Ausschreibung gem. Lösungsvorschlag Nr. 3 seines Gutachtens beauftragte. 4. Die Nacherfüllung gem. §§ 634 Nr. 1, 636, 635 BGB ist beim Werkvertrag zwar grundsätzlich vorrangig vor der Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs. Die Nacherfüllung war vorliegend allerdings unmöglich: Die Heizungsanlage wurde gemäß der Beratung des Beklagten erstellt; eine „geänderte“ Beratung würde hieran nichts ändern. 5. Weitere Voraussetzung für den Schadensersatzanspruch ist das Verschulden des Beklagten im Sinne von § 280 Abs. 1 BGB, das gem. § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB vermutet wird. Diese Vermutung hat der Beklagte nicht widerlegt. 6. Kausalität Die (mangelhafte) Beratung des Beklagten war adäquat kausal für die spätere Investition der Klägerin. Ausweislich der Gründe des landgerichtlichen Urteils hatte der Beklagte der Klägerin am 22.09.2014 mitgeteilt, aufgrund der Legionellenproblematik sei sein Lösungsvorschlag der Einbau eines größeren Blockheizkraftwerkes. In der Eigentümer-Versammlung vom 21.01.2015 führte er aus, es komme nur noch die Variante 3 aus seinem Gutachten (= Einbau einer Kesselanlage mit einem Blockheizkraftwerk) in Betracht, UA S. 3. Daraufhin hat sich die Klägerin für diese Lösung entschieden. Für die Kausalität gilt: Grundsätzlich trägt der Gläubiger die Beweislast auch für den Kausalzusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Schaden (Grüneberg/Grüneberg, a.a.O., § 280 Rn. 38; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28. Oktober 2010 – I-24 U 75/10 –, Rn. 12, juris). Nach ständiger Rechtsprechung des BGH spricht der Anscheinsbeweis allerdings dann dafür, dass (bei einer fehlerhaften Beratung durch Steuerberater oder RA) der Mandant bei sachgerechter Beratung die im Rechtsstreit von ihm behauptete Entscheidung getroffen hätte, wenn nach der Lebenserfahrung lediglich dieses Verhalten nahegelegen hätte (BGH, Urteil vom 16. Oktober 2003 – IX ZR 167/02 –, Rn. 16, juris mwN). Es besteht die Vermutung, dass sich der Geschädigte aufklärungsrichtig verhalten hätte (Grüneberg/Grüneberg, a.a.O., § 280 Rn. 39). Derjenige, der (vor-)vertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat, ist beweispflichtig dafür, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich pflichtgemäß verhalten hätte, der Geschädigte den Rat oder Hinweis also unbeachtet gelassen hätte (BGH, Urteil vom 08. Mai 2012 – XI ZR 262/10 –, BGHZ 193, 159-183). Bei einem Sachverhalt, der vom Standpunkt eines vernünftigen Betrachters aus im damaligen Zeitpunkt mehrere Entscheidungen vertretbar erscheinen ließ, trifft den Mandanten dagegen die nur durch § 287 ZPO erleichterte Beweislast, dass er damals bei vertragsgerechter Belehrung durch den Berater die von ihm nunmehr behauptete Entscheidung getroffen hätte (BGH, Urteil vom 16. Oktober 2003 – IX ZR 167/02 –, Rn. 16, juris; BGH, Urteil vom 16. Oktober 2003 – IX ZR 167/02 –, Rn. 29, juris; BGH, Urteil vom 18. Mai 2006 – IX ZR 53/05 –, Rn. 18, juris_ Anhörung ausreichend; BGH, Urteil vom 21. Juli 2005 – IX ZR 49/02 –, Rn. 16, juris). Vorliegend wären für die Klägerin grundsätzlich verschiedene Möglichkeiten der Ausgestaltung der Heizungsanlage in Betracht gekommen. Der Verwalter der Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hierzu ausgeführt, dass sich die Klägerin auf jeden Fall für die Lösung mit den zwei Brennwertkesseln entschieden hätte, weil es bislang schon zwei Brenner gegeben habe und beim Ausfall eines Brenners die Energieversorgung über den zweiten Brenner gewährleistet gewesen wäre (Protokoll vom 27.04.2021, Bl. 165 BA). Der Sachverständige E. hat erklärt, er hätte die Lösung mit dem Blockheizkraftwerk nicht empfohlen, da dieses nicht wirtschaftlich sei. Auch die Klägerin trägt vor, sie hätte nie diese Variante gewählt, wenn sie um die Unwirtschaftlichkeit gewusst hätte, sondern sich vielmehr für die Variante mit den zwei Brennwertkesseln entschieden. Hierfür spricht auch, dass das Blockheizkraftwerk von der Klägerin bis heute nicht in Betrieb genommen wurde. Hinzu kommt, dass das Blockheizkraftwerk für die Bewältigung der Legionellenproblematik auch gar nicht notwendig war. Der Senat ist daher nach § 287 Abs. 1 ZPO davon überzeugt, dass die Klägerin sich bei sachgerechter Beratung für den Einbau von zwei Brennwertkesseln entschieden hätte. Nicht gefolgt werden kann der Argumentation des Beklagten, er habe sich im Zeitpunkt der Entscheidung der Klägerin dieser gegenüber in einem „vertragslosen“ Zustand befunden, da er sein Gutachten bereits übergeben hatte; die Klägerin habe ihre Entscheidung sozusagen nach „Abschluss“ des ersten Vertragsverhältnisses eigenverantwortlich getroffen (Schriftsatz vom 28.02.2023, S. 2). Dies impliziert, dass nach gegenseitiger Erfüllung eines Vertrages grundsätzlich keine vertraglichen Ansprüche mehr geltend gemacht werden können; diese Annahme ist dem deutschen Recht allerdings fremd. 7. Schaden Bei dem gegen einen Architekten oder Ingenieur gerichteten Schadensersatzanspruch wegen Mängeln des Werks, die auf seine Planungs- oder Überwachungsfehler zurückzuführen sind, handelt es sich der Sache nach um einen Schadensersatz neben der Leistung nach § 280 Abs. 1 BGB, denn die Mängel des Bauwerks können nicht mehr durch Nacherfüllung der Architekten- bzw. Ingenieursleistung beseitigt werden. Mit dem Schadensersatzanspruch neben der Leistung gem. § 280 Abs. 1 BGB kann Schadensersatz für Schäden beansprucht werden, die an anderen Rechtsgütern des Bestellers oder an dessen Vermögen eintreten (vgl. BGH, Urteil vom 16. Februar 2017 – VII ZR 242/13 –, Rn. 23, juris; NJW 2018, 1463, beck-online). Nach § 249 Abs. 1 BGB muss der Schuldner den Zustand herstellen, der bestehen würde, wenn er nicht mangelhaft geleistet hätte. Hätte der Architekt / Ingenieur die von ihm geschuldeten Leistungen mangelfrei erbracht, wäre es dem Auftraggeber möglich gewesen, das Bauwerk wie gewünscht, insbesondere ohne Mängel, durch den Bauunternehmer entstehen zu lassen. Der Architekt bzw. Ingenieur hat dem Besteller als Schadensersatz daher die Mittel zur Verfügung zu stellen, die dieser zur Kompensation des verletzten Interesses benötigt (vgl. BGH, Urteil vom 16. Februar 2017 – VII ZR 242/13 –, Rn. 23, juris; BGH, NJW 2018, 1463, beck-online). Danach ist die Schadensbemessung auch im Verhältnis zum Architekten / Ingenieur daran auszurichten, welche Dispositionen der Besteller zur Schadensbeseitigung trifft, und sie hat einen vollen Ausgleich bei Vermeidung einer Überkompensation zu erreichen (BGH, NJW 2018, 1463 Rn. 62, beck-online). Der Vermögensschaden ist grundsätzlich konkret zu berechnen. Der im Einzelfall tatsächlich entstandene Vermögensverlust ist so auszugleichen, dass der Geschädigte durch die Ersatzleistung nicht besser, aber auch nicht schlechter steht als ohne das Schadensereignis (Ebert in: Erman, BGB, 16. Aufl. 2020, § 249 BGB, Rn. 32). Nach der Differenztheorie ist ein Gesamtvermögensvergleich aller von dem haftungsbegründenden Ereignis betroffenen Vermögenspositionen veranlasst (BGH, Urteil vom 16. Oktober 2003 – IX ZR 167/02 –, Rn. 30, juris; BGH, Urteil vom 20. Januar 2005 – IX ZR 416/00 –, Rn. 12, juris; BGH, Urteil vom 21. Juli 2005 – IX ZR 49/02 –, Rn. 14, juris). a) Damit sind zu vergleichen (s. OLG Dresden, Urteil vom 03. Dezember 2019 – 6 U 1669/19 –, Rn. 102, juris) die Kosten, die der Klägerin aufgrund ihrer durch die mangelhafte Beratung des Beklagten veranlassten Investition entstanden sind (aa) und die Kosten, die entstanden wären, wenn die Klägerin richtig beraten worden wäre (bb). aa) Für die Investition der Klägerin in die schließlich durchgeführte Lösung veranschlagte der Beklagte in seinem Gutachten (dort S. 19) insgesamt 203.190,12 €. Dabei waren neben der Installation eines großen Brennwertkessels (veranschlagt mit 39.500 €) unter anderem auch Kosten für einen Pufferspeicher (4.500 €) und die Elektroinstallation (9.500 €) enthalten. Die Beauftragung der Firma S. mit der Durchführung der Arbeiten - aufgrund des Vorschlags des Beklagten - erfolgte unstreitig zu einem Pauschalpreis von 235.000 € (Anl. K9). Nach dem Vortrag der Klägerin kamen weitere Kosten für den Einbau einer funktionierenden Lösung mit dem Blockheizkraftwerk hinzu, so dass sie schließlich 288.870,50 € aufgewendet haben will (vgl. Bl. 8 d.A.). Zu den zusätzlichen Kosten gehören jedenfalls die klägerseits geltend gemachten Kosten für den Neuanschluss des Gasnetzes in Höhe von 11.490,64 €. Insoweit bestreitet der Beklagte nicht die Höhe, sondern argumentiert, diese Kosten seien vom Energieversorger zu erbringen (Bl. 37 d.A.). Mit diesem Argument kann er allerdings nicht gehört werden, da er selbst in seinem Gutachten vom 23.06.2014 (Anl. K1, dort S. 18) diese Kosten in die Kalkulation aufgenommen hat. Im Übrigen ist es gerichtsbekannt, dass die Anschlusskosten vom Eigentümer und nicht vom Gasversorger zu tragen sind. Damit sind der Klägerin jedenfalls Kosten in Höhe von 246.490,64 € entstanden. Ein Sachverständigengutachten im Hinblick auf die weiteren, von Klägerseite behaupteten Kosten für den Einbau, war nicht einzuholen. bb) Bei einer richtigen Beratung hätte die Klägerin sich für die Lösung mit zwei (kleinen) Gasbrennwertkesseln entschieden. Die Kosten hierfür hat der Beklagte in seinem Gutachten auf 130.190,76 € geschätzt (auch hier wurde übrigens der Neuanschluss dieser kleinen Gaskessel an das Gasnetz mit einkalkuliert, vgl. S. 18 des Gutachtens Anl. K1). cc) Die Differenz der tatsächlichen Lösung (mindestens 246.490,64 €) zu der bei richtiger Beratung gewählten Lösung (130.190,76 €) ergibt einen Betrag in Höhe von 116.299,88 €. Hiervon macht die Klägerin aufgrund ihrer Berechnung (vgl. Klagschrift, Bl. 13 d.A.) einen im Einzelnen aufgeschlüsselten (Teil-)Betrag in Höhe von 110.118,69 € geltend (Kosten für unnötig eingebautes BHKW plus Zubehör: 66.944,72 € + Kosten für Stillegung des BHKW: 673,97 € + geschätzte Kosten für Rückbau des BHKW und Einbau einer Kesselanlage mit 300 kW: 42.500 €). Dieser Betrag ist ihr zuzusprechen. Für den Ausbau des BHKW und den Einbau eines kleinen Gasbrennwertkessels hat die Klägerin gem. §§ 634 Nr. 4, 280 BGB einen Schadensersatzanspruch auf Vorfinanzierung „in Form der vorherigen Zahlung eines zweckgebundenen und abzurechnenden Betrags“ (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Oktober 2020 – VII ARZ 1/20 –, Rn. 77, juris; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14. November 2022 – 22 U 37/22 –, Rn. 7, juris). b) Das pauschale Bestreiten des Anspruchs nach „Grund und Höhe“ (Bl. 22 d.A.) durch den Beklagten ist unerheblich. Den an die Fa. S. bezahlten Betrag in Höhe von 235.000 € greift er ausdrücklich gerade nicht an. Den Aufwand für die Stilllegung des BHKW bestreitet er wiederum nicht der Höhe nach, sondern hält diese Kosten aufgrund seiner Rechtsauffassung schlichtweg für grundsätzlich nicht erforderlich (Bl. 44 d.A.). Hinsichtlich der Kosten für die Demontage liegt ein Kostenvoranschlag der Fa. Sö., Anl. K 20, vor. c) Da sich der Schaden der Klägerin aus einem Vergleich der tatsächlich angefallenen Kosten mit den hypothetischen Kosten bei pflichtgemäßer Beratung ergibt und die hypothetischen Kosten die Lösung mit zwei kleinen Gasbrennwertkesseln umfasst, sind diese Kosten als Sowieso-Kosten berücksichtigt. d) Wie die Klägerin den Vorgaben des EWärmeG nachkommt, bleibt ihr überlassen. Daher sind die Ausführungen des Beklagten zur Werthaltigkeit des Blockheizkraftwerkes insoweit unbehelflich, denn der Klägerin standen ausweislich des Gutachtens des Sachverständigen E. verschiedene Möglichkeiten offen, diesen Vorgaben gerecht zu werden. 8. Hilfsweise Aufrechnung mit noch offener Honorarforderung In 1. Instanz hat der Beklagte sich - ohne nähere Erläuterung - vorbehalten, seinen noch offenen Honoraranspruch gegenüber der Klägerin geltend zu machen (Bl. 32 d.A.). In einem Schriftsatz vom 24.07.2020, der ihm für eine Stellungnahme zur Beweisaufnahme nachgelassen wurde, hat er erklärt, er rechne mit einer Honorarforderung in Höhe von 4.226 € hilfsweise gegen die Klagforderung auf (Bl. 186 d.A.). Diese Aufrechnung hat er in seiner Berufungsbegründung erneut erklärt (Bl. 96 BA). Wurde - wie hier - ein Schriftsatznachlass zur Würdigung des Ergebnisses einer Beweisaufnahme gewährt, ist diesbezügliches Vorbringen noch zu berücksichtigen (Zöller/Greger, ZPO, 34. Aufl., § 297 Rn. 4): Jedenfalls wenn das Gericht im Anschluss an eine Beweisaufnahme einen Schriftsatznachlass zur Stellungnahme zum Beweisergebnis einräumt, bringt es zum Ausdruck, dass es eine Stellungnahme im Termin nicht erwartet und fristgemäß erfolgten Vortrag zum Beweisergebnis berücksichtigen wird (BGH, Beschluss vom 21. Mai 2019 – VI ZR 54/18 –, Rn. 9, juris). Die hilfsweise Aufrechnung ist aber gerade keine Stellungnahme zum Beweisergebnis, sondern stellt ein Verteidigungsmittel im Sinne des § 296a ZPO dar, das nach Schluss der mündlichen Verhandlung nicht mehr vorgebracht werden konnte. Dabei ist es auch unerheblich, dass der Beklagte sich eine Aufrechnung mit offenen Honoraransprüchen schon in seiner Klagerwiderung vom 18.12.2017 vorbehielt. Diese Aufrechnung wurde bis zur mündlichen Verhandlung ausdrücklich nicht erklärt. Daher bestand insoweit auch keine Hinweispflicht des Gerichts gem. § 139 ZPO. Eine ausreichende Substantiierung hinsichtlich Grund und Höhe ist dann auch weder im Schriftsatz vom 24.07.2020 noch in der Berufungsbegründung erfolgt. Die Klägerseite hat die Aufrechnung dem Grunde und der Höhe nach bestritten (Bl. 151 BA), so dass die Aufrechnung in der Berufungsinstanz jedenfalls gem. § 531 Abs. 2 ZPO verspätet ist. 9. Verzugszinsen Die Klägerin hat des Weiteren einen Anspruch auf Verzugszinsen gem. §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB. Grundsätzlich ist der Schadensersatzanspruch gem. § 271 Abs. 1 BGB sofort fällig. Dass der Umfang der Ersatzpflicht des Schädigers in der Praxis regelmäßig erst nach einiger Zeit festgestellt werden kann, weil etwa Gutachten zum Umfang des Schadens eingeholt oder die Rechnungsstellung durch eine Reparaturwerkstatt abgewartet werden müssen, ändert daran nichts (BGH, Urteil vom 28. Mai 2020 – III ZR 138/19 –, BGHZ 226, 161-170, Rn. 26; BGH, Beschluss vom 18. November 2008 – VI ZB 22/08 –, BGHZ 178, 338-346, Rn. 9). Eine Mahnung, nämlich die an den Schuldner gerichtete Aufforderung des Gläubigers, die geschuldete Leistung zu erbringen (Grüneberg/Grüneberg, a.a.O, § 286, Rn. 17), ist vorliegend im Schreiben der Klägerin an die W. AG vom 07.03.2017 (Anl. K 23) zu sehen. Dem steht auch § 425 BGB nicht entgegen: Da aufgrund der allgemeinen Versicherungsbedingungen für die Haftpflichtversicherung eine Regulierungsvollmacht für den Versicherer erteilt wird, ergibt sich hier aus dem Schuldverhältnis „ein anderes“ i.S.d. § 425 Abs. 1 BGB (OLG München, Urteil vom 03. Juni 2016 – 10 U 124/16 –, Rn. 43, juris, für die Allgemeinen Bedingungen für die Kfz-Versicherung). 10. Rechtsanwalts- und Sachverständigenkosten Unabhängig vom Verzugseintritt gehören sowohl die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten als auch die Kosten für das Sachverständigengutachten bei Bestehen eines Schadensersatzanspruches zum ersatzfähigen Schaden (Grüneberg/Grüneberg, a.a.O., § 249 Rn. 57f.; zum Sachverständigen vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 09. Juli 2019 – 10 U 14/19 –, Rn. 142, juris). Ein einfach gelagerter Fall, bei dem ggf. etwas Anderes gelten würde, liegt hier jedenfalls nicht vor. Wegen des Umfangs und der Schwierigkeit der anwaltlichen Tätigkeit (3 zusätzliche Besprechungstermine und umfangreiche Schriftsätze, vgl. Bl. 123 BA) hat die Klägerin Ersatz auf eine 1,5 Rechtsanwaltsgebühr. Aus einem Gegenstandswert von bis 125.000 € ergibt sich damit ein Gebührenanspruch in Höhe von (2.382,00 € (1,5 Geschäftsgebühr) + 20 € Auslagen = 2.402 € + 19 % MWSt i.H.v. 456,38 € = 2.858,38 €). Hinzu kommen nach Nr. 7003 VV RVG der geltend gemachte Anspruch auf Erstattung der Fahrtkosten zu Ortsterminen nach M. und das Abwesenheitsgeld, insg. 64,40 € zzgl. MwSt.. Die Kosten für das vorgerichtliche Gutachten belaufen sich ausweislich der von Klägerseite vorgelegten Rechnung (Anl. K 24) auf 1.100,75 €. Die Klägerin macht hinsichtlich dieser Kosten weiterhin Verzugszinsen geltend. Der Vortrag der Klägerin, sie habe den Beklagten mit Schreiben vom 28.08.2017 mit Fristsetzung bis 15.09.2017 zur Zahlung auch der vorgerichtlich entstandenen Fachingenieurs- und Rechtsanwaltskosten aufgefordert, ist nicht bestritten worden. Daher sind ihr diese Zinsen zuzusprechen. 11. Feststellungsantrag Das Landgericht hat den Feststellungsantrag zu Recht bejaht: Eine Feststellungsklage ist nach § 256 Abs. 1 ZPO begründet, wenn die sachlichen und rechtlichen Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs vorliegen, also insbesondere ein haftungsrechtlich relevanter Eingriff gegeben ist, der zu den für die Zukunft befürchteten Schäden führen kann (BGH, Beschluss vom 09. Januar 2007 – VI ZR 133/06 –, juris). Dies ist vorliegend der Fall. 12. Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs Der vom Landgericht abgewiesene Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs des Beklagten wird in der Berufungsinstanz von Klägerseite nicht mehr aufrechterhalten; daher wird auch keine Verurteilung Zug-um-Zug mehr erstrebt. III. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97, 91, 101 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.