2 U 2/13

Leitsatz: 1. Grundsätzlich ist in dem Leistungsangebot des Versorgungsunternehmens ein Vertragsangebot in Form einer sogenannten Realofferte zum Abschluss eines Versorgungsvertrages zu sehen, das von demjenigen konkludent angenommen wird, der dem Leitungsnetz des Versorgungsunternehmens Elektrizität entnimmt. Die normierende Kraft der Verkehrssitte, die dem sozialtypischen Verhalten der Annahme der Versorgungsleistungen den Gehalt einer echten Willenserklärung zumisst, berücksichtigt dieser Rechtsgrundsatz (vgl. u.a. BGH, Urteil vom 26. Januar 2005, VIII ZR 66/04). Gleichermaßen für private wie für gewerbliche Abnehmer und zugunsten von Energielieferanten und Netzbetreibern gelten diese Erwägungen.(Rn.56) 2. Der Vertrag durch sozialtypisches Verhalten kommt zu den üblichen Konditionen zustande.(Rn.59) I. Auf die Berufungen der Klägerin und der Beklagten wird das Urteil der Vorsitzenden der 5. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Rottweil vom 02. November 2012 (Az.: 5 O 37/12), berichtigt durch Beschluss vom 28. November 2012, abgeändert und wie folgt neu gefasst: 1. Der Anspruch der Klägerin ist dem Grunde nach gerechtfertigt, soweit die Klägerin einen Netzkostenbeitrag wegen Überschreitung der Anmeldeleistung von 1.560 kW auf insgesamt 1.700 kW geltend macht. 2. Die weitergehende Klage wird abgewiesen. II. Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen. III. Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten. IV. Die Revision wird nicht zugelassen. Streitwert für das Berufungsverfahren bis 36.000,-. I. Die Parteien streiten über die Zahlung von Netzkostenbeiträgen auf vertraglicher Grundlage. Wegen des Sachverhalts wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem Urteil des Vorsitzenden der 5. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Rottweil vom 02. November 2012 (Az.: 5 O 37/12), berichtigt durch Beschluss vom 28. November 2012 (GA 143) Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Das Landgericht hat den Klageanspruch dem Grunde nach durch seine angegriffene, als Grundurteil bezeichnete Entscheidung zugesprochen, soweit die Klägerin einen Netzkostenbeitrag wegen Überschreitung der Anmeldeleistung von 900 kW auf insgesamt 1688 kW geltend macht; im Übrigen, in Ansehung eines Netzkostenbeitrages wegen Überschreitung der Anmeldeleistung auf 1700 kW, hat es sie abgewiesen und hierzu ausgeführt: Die Beklagte habe den Vertrag zwischen der Klägerin und der Fa. B... GmbH nicht übernommen und auch nicht ausdrücklich einen eigenen Netzanschlussvertrag geschlossen. Sie habe mit der Klägerin jedoch einen Netzanschlussvertrag zu deren AGB durch sozialtypisches Verhalten geschlossen. Die erhöhte Leistungsabnahme durch die B... GmbH habe zwar einen Anspruch der Klägerin ausgelöst, aber nicht automatisch die Anmeldeleistung erhöht. Dies hätte nach Ziffer 5 der klägerischen AGB einer Vereinbarung bedurft, die aber nicht abgeschlossen worden sei. Die Gründe dafür, weshalb die Klägerin gegenüber der B... GmbH nicht tätig geworden sei, könnten dahinstehen. Damit sei zwischen der Klägerin und der Beklagten ein neuer Anspruch entstanden, bezogen auf die Differenz in der Anmeldeleistung zwischen 900 kW und 1.688 kW. Dieser sei nicht verjährt. Ein weitergehender Anspruch in Ansehung der späteren Abnahmeleistungserhöhung stehe der Klägerin aber nicht zu. Die Leistung sei nur in einem Monat erhöht gewesen und dann wieder gesunken, was nach Ziffer 5 der AGB nicht ausreiche, einen Anspruch auszulösen. Gegen dieses Urteil haben beide Parteien form- und fristgerecht Berufung eingelegt und ihr Rechtsmittel jeweils prozessordnungsgemäß begründet. Die Beklagte bringt vor: Ausgangsdatum für die Berechnung eines ggf. bestehenden Netzkostenbeitrages könne nicht die Ausgangsanmeldeleistung im Vertragsverhältnis zwischen der Klägerin und der B... GmbH von 900 kW gewesen sein, sondern die durch die B... veranlasste Erhöhung der Anmeldeleistung auf zuletzt 1560 kW. Nur soweit die Beklagte die Anmeldeleistung über diese kW-Zahl hinaus nachhaltig erhöhe, sei sie zur Zahlung eines erhöhten Netzkostenbeitrages verpflichtet. Die Beklagte habe den elektrischen Anschluss der Kundenanlage mit einer Anmeldeleistung von 900 kW nicht übernommen. Übernommen habe sie eine Anlage, die bereits seit Jahren eine höhere Anmeldeleistung in Anspruch genommen habe. Ein im Verhältnis der Klägerin zur B... GmbH entstandener Anspruch der Klägerin könne nicht noch einmal im Verhältnis der Parteien dieses Rechtsstreits entstehen. Gleich gar nicht auf Grund des Umstandes, dass die Klägerin gegenüber der B... GmbH den entstandenen Anspruch über Jahre hinweg nicht geltend gemacht habe. Die Gründe dafür hätten geklärt werden müssen. Als rechtsfehlerhaft werde die Feststellung gerügt, die Beklagte habe selbst erneut die Voraussetzungen für ihre Inanspruchnahme erfüllt und es sei unberücksichtigt geblieben, dass die ursprüngliche Anmeldeleistung von 900 kW von der B... GmbH bis zum 30.09.2009 selbst bereits auf 1560 kW erhöht worden sei. Der Abschluss eines Zusatzes zum Netzanschlussvertrag sei nach den eigenen allgemeinen Vorschriften der Klägerin gerade nicht erforderlich, sondern nur die Regel. Eine zusätzliche Haftung der Beklagten für eine bereits durch die Fa. B... GmbH veranlasste Erhöhung der ursprünglichen Anmeldeleistung führe dazu, dass die Beklagte faktisch für einen dieser gegenüber bereits entstandenen Anspruch hafte, obwohl ausdrücklich festgestellt sei, dass es zu keiner Vertragsübernahme zwischen der B... GmbH und der Beklagten gekommen sei. Faktisch werde der Beklagten angehaftet, dass die Fa. B... GmbH bestehende Verpflichtungen aus ihrem Vertragsverhältnis zur Klägerin nicht erfüllt und die Klägerin diese nicht durchgesetzt habe. Unstreitig habe die Fa. B... GmbH bereits im April 2006 die Anmeldeleistung überschritten. Der Stromlieferungsvertrag sei dahin angepasst worden. Wie im Ausgangsstromlieferungsvertrag vom 05.09.2005 habe sich die E... V...- und S... Gesellschaft mbH gem. Ziff. 2 zum Netzanschluss eine Bevollmächtigung aussprechen lassen, im Namen des Kunden Verträge über die Nutzung des Anschlusses und des Netzes zu verhandeln und abzuschließen, was aber nicht erfolgt sei. All dies sei in der Ausgangsentscheidung unberücksichtigt geblieben. Die Beklagte legt replizierend nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist nach: Die Beklagte sei nicht im Wege einer Rechtsnachfolge in den streitgegenständlichen Vertrag eingetreten. Sie habe lediglich das Betriebsgrundstück von der Vertragspartnerin der Klägerin erworben. Mit ihrem Rückgriff auf ihre neuen AGB K 23 ignoriere die Klägerin ihr eigenes Schreiben vom 22.03.2012 (B 2), ausweislich dessen sie offenkundig noch immer die Fa. B... GmbH als ihre Vertragspartnerin angesehen und dort eine Erhöhung der Anmeldeleistung und eine Berechnung des Baukostenzuschusses in aktualisierter Form geltend gemacht hat. Die Beklagte beantragt zu ihrer eigenen Berufung, das landgerichtliche Urteil aufzuheben und die Klage insgesamt abzuweisen. Zur Berufung der Klägerin beantragt sie, diese zurückzuweisen. Die Klägerin beantragt mit ihrer eigenen Berufung: Der Anspruch der Klägerin ist dem Grunde nach vollumfänglich gerechtfertigt, soweit die Klägerin einen Netzkostenbeitrag wegen Überschreitung der Anmeldeleistung von 900 kW auf insgesamt 1.700 kW geltend macht. Zur Berufung der Beklagten beantragt sie, diese zurückzuweisen. Die Klägerin trägt vor: Die Beklagte sei mit Eigentumserwerb vom 06. November 2009 Rechtsnachfolgerin der B... GmbH in deren Grundstückseigentum und übe seitdem dort ihre Geschäftstätigkeit aus. Die von ihr beanspruchte monatliche Leistung an elektrischer Energie über den streitgegenständlichen Anschluss an das öffentliche Netz der allgemeinen Versorgung habe im Zeitraum 01.10.2009 bis 31.10.2009 bei 1.556 kW betragen, in der Folgezeit um 1.600 kW geschwankt und im Zeitraum 01.09.2010 bis 30.09.2010 schließlich einen Wert von 1.700 kW erreicht. Der Energiebezug sei durch einen Drittlieferanten erfolgt, der nicht zum Unternehmensverbund der Klägerin gehöre. Die Beklagte konzediere (KE 5) ein Netzanschlussverhältnis zwischen den Parteien, weise aber einen Eintritt in den vorhandenen Netzanschlussvertrag vom 29.08./14.09.2005 (K 3) zurück, obschon nach Ziff. 15 der AGB eine Verpflichtung der Rechtsvorgängerin der Beklagten bestanden habe, diesen Vertrag auf den zu übertragen, der die Kundenanlage übernehme. Sie gebe sich ahnungslos und leite daraus ab, die AGB der Klägerin gälten nicht. Irrelevant bliebe gleichsam der Umstand, dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten die Erhöhung ihrer Abnahmeleistung nicht gegenüber der Klägerin vertraglich vollzogen, sondern sich nur eigenmächtig aus dem öffentlichen Netz der allgemeinen Versorgung bedient habe. Ein „wohlerworbener Rechtserwerb“ habe auf Seiten der B... GmbH bzw. S... GmbH nie stattgefunden. Dennoch erstrebe die Beklagte quasi eine unentgeltliche Begünstigung auf Kosten der Klägerin. Ein entsprechendes Recht des Grundstücks gebe es nicht. Durch sozialtypisches Verhalten bestehe ein Vertrag zwischen den Parteien zu den allgemeinen Bedingungen der Klägerin. Dem lägen die AGB der Klägerin im Herbst 2009 zugrunde. Seit 2008 habe die Klägerin geänderte AGB verwendet, die über das Internet zugänglich seien. Darüber hinaus habe die Klägerin diese der Beklagten im Kontext mit dem aktualisierten Netzanschlussvertrag durch Schreiben vom 25.06.2010 übersandt. Dies übersehe das LG Rottweil, was das rechtliche Gehör der Klägerin verletze. Ob der Ausgangslieferungsvertrag indes vom 05.09.2005 datiere und in Ziff. 2 eine Bevollmächtigung für Verhandlungen und zum Abschluss von Verträgen über die Nutzung des Anschlusses und des Netzes im Namen des Kunden enthalten habe, entziehe sich der Kenntnis der Klägerin. Die Behauptungen der Beklagten würden mit Nichtwissen bestritten. Zum 01.11.2008 habe die B... GmbH zu einem Drittlieferanten gewechselt. Insgesamt existierten für das zusammenhängende Betriebsgelände der Beklagten zwei Netzanschlüsse: der streitgegenständliche Mittelspannungsanschluss Nr. 9... für die Produktion unter der postalischen Adresse M...-Straße ... in 7... E... und derjenige für das Verwaltungsgebäude. Eine ausdrückliche Verlautbarung der B... GmbH über eine Erhöhung der bisherigen Anmeldeleistung, und zwar auf 1.104 kW, behaupte die Beklagte in ihrer Berufung ins Blaue hinein, ohne dies zu substantiieren. Dieser Vortrag sei falsch. Auch wenn die B... GmbH in dem Vertrag B 1 ihren prognostizierten Jahresbedarf auf 1.104 kW veranschlagt haben möge, so habe sie damit nicht gleichzeitig auch eine Erhöhung der Anmeldeleistung für ihren Netzanschluss beantragt, geschweige denn der E... GmbH die Weisung erteilt, in diesem Ausmaß mit der Klägerin einen neuen Netzanschlussvertrag für sie zu vereinbaren. Die Beklagte vermenge demgegenüber die einzelnen Vertragsbeziehungen. Zudem beziehe sich die von der Beklagten herangezogene Bevollmächtigungsklausel ausdrücklich nur auf Verträge „über die Nutzung des Anschlusses und des Netzes", nicht auf den Netzanschlussvertrag selbst. Indes habe die B... GmbH ohnehin nicht die E... GmbH beauftragt, eine Erhöhung der Anmeldeleistung durch eine Anpassung des Netzanschlussvertrags mit der Klägerin vorzunehmen. Über den Inhalt des Netzanschlussvertrags besitze die E... GmbH keinerlei Kenntnis, also auch nicht über die vereinbarte Anmeldeleistung. Anderes verstieße gegen Vorgabe der Entflechtung bei Trennung von Netz und Vertrieb (vgl. §§ 3 Nr. 38 EnWG; 7 Abs. 2 EnWG). Die E... GmbH sei von der B... GmbH nicht damit betraut worden, für diese eine Modifikation des bestehenden Netzanschlussvertrages mit der Klägerin durch Erhöhung der Anmeldeleistung auf 1.104 kW zu vereinbaren. Die E... GmbH sei auch keine Erfüllungsgehilfin der Klägerin. Ob die ehedem veranschlagte Anmeldeleistung mittlerweile noch mit den tatsächlichen Verhältnissen übereinstimme, sei sowohl der Beklagten als auch ihrer Rechtsvorgängerin gleichgültig gewesen. Nachdem die effektiv aufgetretenen Verwerfungen nachträglich von der Klägerin bemerkt worden seien, flüchte sich die Beklagte in Ahnungslosigkeit, so als ob sie die ihr obliegenden Informationspflichten genauso wenig angehen würden wie ihre Rechtsvorgängerin. Dazu konstruiere sie Verfehlungen der Klägerin. Im Juni 2010 habe die Klägerin einen stark erhöhten Abnahmebedarf festgestellt; insgesamt 1.644 kW. Mit Schreiben vom 25.06.2010 (K 6) habe die Klägerin an die Beklagte einen aktualisierten Netzanschlussvertrag übersandt, der auf die neue Anmeldeleistung lautete (K 6), beigefügt die in Ziff. 7 Abs. 3 erwähnten AGB (K 23). Bei planmäßiger Erhöhung bzw. bei auch nur einmaliger Überschreitung der Anmeldeleistung entrichte der Anschlussnehmer für jedes weitere kW Anmeldeleistung einen durch den Netzbetreiber festgelegten Baukostenzuschuss. Die Erhöhung der Anmeldeleistung bedinge den Abschluss eines neuen Netzanschlussvertrages. Dies gelte auch im Falle einer Änderung oder Erweiterung des Netzanschlusses. Dies sei der Beklagten jedenfalls spätestens seit Juni 2010 bekannt gewesen (zur Berechnung s. K 15 und K 22). Die Klägerin repliziert nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist: Selbst wenn die Klägerin die Rechtsvorgängerin, die B... GmbH, zudem im Zuge der Leistungserhöhung angeschrieben habe, handele es sich um ein schlichtes Versehen. Maßgeblich sei, dass die Klägerin sich unmittelbar an die Beklagte gewandt habe, um bei ihr die Leistungserhöhung geltend zu machen (vgl. die Rechnung K 13 wegen der weiteren Leistungserhöhung nebst u.a. dem Netzanschlussvertrag K 24). Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens im zweiten Rechtszug wird auf die bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen und die Sitzungsniederschrift vom 04. Juli 2013 (GA 186/188) Bezug genommen. Soweit die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 19. Juli 2013 neuen Sachvortrag hält, ist dieser verspätet und gibt keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen. Der Senat weist diesen Vortrag zurück. Auch die in dem genannten Schriftsatz enthaltene Streitverkündung gibt keinen Anlass, die verfahrensfehlerfrei geschlossene mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen. Die Problematik ob die B... GmbH oder die Beklagte Schuldnerin für die in Rede stehenden weiteren Netzkostenbeiträge sei, stand von Anfang an im Zentrum des Rechtsstreits. Die Klägerin hatte daher bereits seit Klageeinreichung Grund, sich zu überlegen, ob sie eine Streitverkündung gegen jene ausbringen wolle. Sie hätte dies bereits in erster Instanz tun können. Dass sie es nicht getan hat, gibt ihr keinen Anspruch darauf, ihrem Streitverkündungsantrag nun noch mit prozessverzögernder Wirkung stattzugeben. II. A Beide Berufungen sind zulässig. B Die Berufung der Beklagten ist nur teilweise begründet, im Übrigen unbegründet. 1. Zurecht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die Beklagte den Vertrag zwischen der B... GmbH und der Klägerin nicht durch Rechtsgeschäft übernommen hat. Dies greift die Beklagte als ihr günstig auch nicht an. a) Nach allgemeiner Meinung ist die Vertragsübernahme ein einheitliches Rechtsgeschäft, das der Zustimmung aller Beteiligter bedarf (vgl. BGHZ 96, 302 = NJW 1986, 918; BGHZ 154, 171 = NJW 2003, 2158). Die Vertragsübernahme kann als dreiseitiger Vertrag oder durch Vertrag zwischen zwei Beteiligten geschlossen werden, der durch den dritten Beteiligten genehmigt wird (BGH, Urteil vom 20. April 2005 - XII ZR 29/02 - NZM 2005, 584), wobei die Genehmigung regelmäßig auch durch schlüssiges Verhalten erfolgen kann (BGH, Urteil vom 30. Januar 2013 – XII ZR 38/12, bei juris Rz. 19). b) Dass die nach dieser Rechtsprechung erforderlichen Willenserklärungen abgegeben worden wären, hat das Landgericht in Bezug auf den Netzanschlussvertrag zwischen der Klägerin und der Fa. B... GmbH verfahrensfehlerfrei nicht festgestellt (eine Verfahrensrüge erheben die Parteien nicht). Insbesondere kann sich die Klägerin nicht auf Ziff. 15 ihrer AGB berufen, aus der eine Verpflichtung der Rechtsvorgängerin der Beklagten bestanden hatte, diesen Vertrag auf denjenigen zu übertragen, der die Kundenanlage übernehme. Denn diese Verpflichtung ist rein schuldrechtlicher Art und wirkt nur im Verhältnis der Vertragsparteien zueinander. Wenn die B... GmbH gegen diese Übertragungspflicht verstoßen hat, so kann die unterlassene Abrede zwischen ihr und der Beklagten nicht unter Hinweis auf eine schuldrechtliche Handlungsverpflichtung fingiert werden. 2. Ebenso zutreffend und verfahrensfehlerfrei geht das Landgericht nicht von einer gesetzlichen Rechtsnachfolge aus. Eine solche legt auch die Klägerin in ihrer Berufung nicht dar. Die Beklagte greift diese Würdigung des Landgerichts nicht an. a) Bei dem Netzanschlussvertrag handelt es sich um einen rein schuldrechtlichen Vertrag zwischen dem Netzbetreiber (hier der Klägerin) und dem Bezieher elektrischer Leistung (hier der Fa. B... GmbH); er ist rechtlich nicht an das Eigentum an dem versorgten Grundstück oder der Betriebsanlage gekoppelt. b) Da die Beklagte unstreitig weder Gesamtrechtsnachfolgerin der B... GmbH geworden ist, noch deren Gewerbebetrieb im Ganzen übernommen hat (solches hat die darlegungsbelastete Klägerin nicht vorgetragen), sondern von ihr lediglich das Betriebsgrundstück mit den Betriebsanlagen gekauft und übereignet bekommen hat, ist eine Rechtsnachfolge auch auf handelsrechtlicher Grundlage nicht ersichtlich. 3. Die Parteien haben, was die Beklagte gleichfalls nicht angreift, wie vom Landgericht ausgeurteilt, keinen ausdrücklichen Vertrag geschlossen. Ein solcher ist aber, wogegen sich die Beklagte gleichfalls nicht zur Wehr setzt, durch sozialadäquates Verhalten in Gestalt der Nutzung des streitgegenständlichen Netzanschlusses entstanden. a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteile vom 26. Januar 2005 – VIII ZR 66/04, RdE 2005, 140, bei juris Rz. 14, vom 17. März 2004 - VIII ZR 95/03, NJW-RR 2004, 928 und vom 30. April 2003 - VIII ZR 279/02, NJW 2003, 3131 = WM 2003, 1730, m.w.N.) ist grundsätzlich in dem Leistungsangebot des Versorgungsunternehmens ein Vertragsangebot in Form einer sogenannten Realofferte zum Abschluss eines Versorgungsvertrages zu sehen, das von demjenigen konkludent angenommen wird, der dem Leitungsnetz des Versorgungsunternehmens Elektrizität entnimmt; eine Erklärung, er wolle mit dem Unternehmen keinen Vertrag schließen, ist unbeachtlich, da sie in Widerspruch zu seinem eigenen tatsächlichen Verhalten steht. Dieser Rechtsgrundsatz berücksichtigt die normierende Kraft der Verkehrssitte, die dem sozialtypischen Verhalten der Annahme der Versorgungsleistungen den Gehalt einer echten Willenserklärung zumisst (BGHZ 95, 393, 399; BGH, Urteile vom 26. Januar 2005 – VIII ZR 66/04, bei juris Rz. 14 und vom 16. Dezember 1964 - VIII ZR 51/63, NJW 1965, 387). Aus der Sicht des Kunden stellt sich typischerweise die Vorhaltung der Energie und die Möglichkeit der Energieentnahme an den ordnungsgemäßen Entnahmevorrichtungen des Energieversorgungsunternehmens nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung der Verkehrssitte als Leistungsangebot und damit als Vertragsangebot dar. Die Inanspruchnahme der angebotenen Leistungen beinhaltet – selbst bei entgegenstehenden ausdrücklichen Äußerungen - die schlüssig erklärte Annahme dieses Angebots, weil der Abnehmer weiß, dass die Lieferung nur gegen eine Gegenleistung erbracht zu werden pflegt (vgl. BGH, Urteil vom 26. Januar 2005 – VIII ZR 66/04, bei juris Rz. 15, u.H. auf Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 9. Aufl., § 28 Rn. 39 f.; Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Zweiter Band, 3. Aufl., § 8, 2). Diese Erwägungen gelten gleichermaßen für private wie für gewerbliche Abnehmer sowie zugunsten von Energielieferanten und Netzbetreibern. b) Vorliegend hat die Beklagte unstreitig über den Netzanschluss der Beklagten Strom aus dem Netz entnommen. Sie stellt den konkludenten Abschluss eines Netzanschlussvertrages mit dem Beginn der Entnahme denn auch nicht grundsätzlich in Frage. 4. Der Vertrag durch sozialtypisches Verhalten kommt zu den üblichen Konditionen zu Stande. Dies beinhaltet eine Verpflichtung der Beklagten, im Falle einer erhöhten Inanspruchnahme von Strom nach Maßgabe der bei der Klägerin üblichen Bedingungen einen weiteren Netzkostenbeitrag zu bezahlen, über dessen Höhe der Senat aber nicht zu befinden braucht. Zum Anspruchsgrund reicht es aus, dass, worüber die Parteien nicht streiten und was sich auch der Verpflichtung der B... GmbH entnehmen lässt, die Beklagte beim Übergang des Stromanschlusses, über den die Parteien streiten, auf den Ausgangsvertrag mit der Klägerin zu verpflichten (AGB Ziffer 15), solche Beiträge von der Klägerin üblicherweise vertraglich verlangt werden. 5. Das Vertragsverhältnis zwischen der Klägerin und der B... GmbH begründet für die Parteien des Rechtsstreits grundsätzlich keine Rechte und Pflichten. Jedoch kann die Klägerin eine einmal bezahlte Netzanschlussleistung nicht erneut vergütet verlangen. Diese Sperre entspringt der Erwägung, dass es sich materiell um einen Baukostenzuschuss handelt. Vom Verbot einer Doppelvergütung geht die Klägerin selbst aus, indem sie einen Klageanspruch nur aus einer über die bereits bezahlte Anschlussleistung von 900 kW hinausgehende erhebt. 6. Der Berufungsvortrag der Beklagten, Ausgangsdatum für die Berechnung eines Netzkostenbeitrages könne nicht die Ausgangsanmeldeleistung im Vertragsverhältnis zwischen der Klägerin und der B... GmbH von 900 kW sein, sondern eine durch die B... veranlasste Erhöhung der Anmeldeleistung auf zuletzt 1560 kW, verkennt, dass die B... GmbH ihre Anmeldeleistung gerade nicht erhöht hat. Sie hat ihre Abnahmeleistung erhöht und wäre daher verpflichtet gewesen, diese Mehrabnahme der Klägerin anzuzeigen und nach Ziffer 5 der AGB der Klägerin in Verbindung mit deren Tarifen und den vereinbarten Vergütungssätzen eine höhere Zahlung an die Klägerin zu leisten. Von einer Zahlungspflicht der B... GmbH ist ersichtlich auch die Klägerin ausgegangen. Dass sie diese als ihre Vertragspartnerin, wie sie in der Berufungsinstanz behauptet, nur versehentlich angeschrieben habe (vgl. Schreiben vom 22.03.2012 - B 2), vermag den Senat nicht zu überzeugen. 7. Gleichwohl muss sich die Klägerin im Verhältnis zur Beklagten so stellen lassen, wie sie stünde, hätte sie ihre Rechte gegenüber der B... GmbH wahrgenommen. Hätte die Klägerin ihren Anspruch aus dem Vertrag mit der B... GmbH gegenüber dieser dahin umgesetzt, dass ein Ergänzungsvertrag geschlossen oder eine weitere Zahlung geleistet worden wäre, so wie es Ziffer 5 der klägerischen AGB als Regelfall vorsah, so hätte die Beklagte von einer Zahlung der B... GmbH profitiert, weil diese die oben beschriebene Sperrwirkung ausgelöst hätte. Dass die Klägerin dies unterlassen hat, geht nicht zulasten der Beklagten. a) Der Grundgedanke eines Vertragsschlusses durch sozialtypisches Verhalten kann nicht weitergehende Rechte des Versorgungsunternehmens begründen als sie redlicherweise begründet worden wären, wenn die Parteien einen Vertrag ausgehandelt hätten. Dies folgt letztlich aus dem Grundsatz von Treu und Glauben. b) Der sonach zu ermittelnde Inhalt eines nach fiktiven Verhandlungen geschlossenen Vertrages der Parteien hätte nicht berücksichtigt, dass die B... GmbH unstreitig weder einen Ergänzungsvertrag mit der Klägerin abgeschlossen noch die über 900 kW hinausgehende Netznutzung bezahlt hat. Beides kommt der Klägerin aber nicht zugute. aa) Auf den Abschluss eines Ergänzungsvertrages kommt es nicht an. Denn dieser ist zwar in Ziffer 5 der klägerischen AGB als Regelfall vorgesehen, aber für den Zahlungsanspruch nach einer Übernutzung nicht konstitutiv. Dies ergibt sowohl der Wortlaut der AGB, auf die sich die Klägerin selbst stützt, zum anderen aber auch aus der Erwägung, dass die B... GmbH wegen der unterbliebenen Mitteilungen über einen Mehrverbrauch eine Schadensersatzpflicht getroffen hätte. Außerdem fällt auch ein solcher Vertragsabschluss im Verhältnis zur Beklagten in die Sphäre der Klägerin, so dass die Klägerin der Beklagten nicht entgegenhalten kann, sie habe einen vertraglichen Anspruch gegen die B... GmbH nicht erworben, weil sie einen solchen Vertrag nicht abgeschlossen habe. bb) Auf die Zahlung oder Nichtzahlung durch die B... GmbH abzustellen, bedeutete einen hier unangebrachten Formalismus. Ob eine Zahlung verlangt wird, fällt gleichfalls in die Sphäre der Klägerin; ebenso ob sie versucht, einen Anspruch ggf. gerichtlich zu realisieren. Im Verhältnis zur Beklagten kann es daher nicht darauf ankommen, ob die Klägerin ihr zustehende Rechte mit Nachdruck verfolgt hat oder nicht. cc) Auch die Zahlungsfähigkeit des Kunden (hier: der B... GmbH) fällt im Verhältnis zur Beklagten in die Sphäre der Klägerin. Denn sie trägt als Gläubigerin das Insolvenzrisiko und kann dieses nicht ohne Rechtsgrund auf die Beklagte verlagern. 8. Nach dem Vorbringen der Parteien ist davon auszugehen, dass die B... GmbH das Netz der Klägerin über den streitgegenständlichen Anschluss mit bis zu 1.560 kW dieser gegenüber kostenpflichtig genutzt hat, die Beklagte also nur zahlungspflichtig für eine über diesen Wert hinausgehende Inanspruchnahme des klägerischen Stromnetzes ist. Diesen Wert legt die Beklagte ihrem Rechtsmittel zugrunde. Einen höheren Wert anzusetzen kommt daher nicht in Betracht. Die Klägerin hat demgegenüber selbst keinen substantiierten Vortrag gehalten, aus dem ein niedrigerer Wert zu entnehmen wäre, obwohl sie aufgrund vertraglicher Auskunftsansprüche gegenüber der B... GmbH in der Lage gewesen wäre, sich die maßgebenden Daten zu beschaffen, sofern sie ihr nicht ohnehin vorliegen. Ohne dass es darauf ankäme, weist der Senat darauf hin, dass - wie in der mündlichen Verhandlung mit den Parteien erörtert - die eingereichten Anlagen sogar auf einen höheren Verbrauch der B... GmbH hindeuten. C Die Berufung der Klägerin ist begründet. 1. Die Beklagte hat ihre Stromabnahme bis auf 1.700 kW erhöht, nämlich im September 2010. Der schon vom Landgericht festgestellte Verbrauch steht zweitinstanzlich nicht im Streit. 2. Schon indem die Beklagte einmalig diesen Wert erreicht hat, schuldet sie der Klägerin hierfür Zahlung nach Maßgabe des Vertrages, den die Parteien - wie dargelegt - durch sozialtypisches Verhalten geschlossen haben. Grundlage hierfür sind die neuen AGB (K 23) der Klägerin, die bereits eine einmalige Überschreitung der Leistungsgrenze ausreichen lassen, den erhöhten Vergütungsansatz zu generieren. Diese sind Vertragsbestandteil geworden. Hiervon hat der Senat nach dem Vorbringen der Parteien auszugehen. a) Die Klägerin hat substantiiert vorgetragen, im Juni 2010 einen stark erhöhten Abnahmebedarf festgestellt und daraufhin mit Schreiben vom 25. Juni 2010 (K 6) an die Beklagte einen aktualisierten Netzanschlussvertrag übersandt zu haben, beigefügt die in Ziff. 7 Abs. 3 erwähnten AGB. b) Dieses Vorbringen ist zwar im zweiten Rechtszug neu, aber unstreitig geblieben und daher nach §§ 529 Abs. 1, 531 Abs. 2 ZPO zu berücksichtigen. Die Beklagte hat sich auf Vorhalt durch den Senat in der mündlichen Verhandlung nicht dazu erklärt. Angesichts dessen kann ihr pauschales Vorbringen, es gebe keinen Vertragsabschluss zwischen den Parteien, nur als Rechtsbehauptung angesehen werden. Der Beklagten wäre es leicht möglich gewesen, vorzutragen, ob und ggf. wann ihr die AGB K 23 zugegangen sind. c) Es ist somit davon auszugehen, dass die neuen AGB der Klägerin der Beklagten deutlich vor dem 01. September 2010 zugegangen sind. d) An der Wirksamkeit der maßgebenden AGB-Klausel bestehen keine Zweifel. Die Beklagte macht eine Unwirksamkeit im Übrigen auch nicht geltend. III. Die Kostenentscheidung war dem Schlussurteil vorzubehalten. Zwar hat das Berufungsgericht über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens nach § 97 ZPO zu entscheiden, wenn die Berufung erfolglos bleibt oder zu einer Beendigung des gesamten Rechtsstreits führt. Bleibt aber, wie vorliegend, offen, in welchem Umfang der Klageanspruch besteht, so gebietet der Grundsatz der Einheitlichkeit der Kostenentscheidung, dieselbe dem Schlussurteil vorzubehalten. Einer Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit bedarf es nicht. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 48 Abs. 1, 47 Abs. 1, 43 Abs. 1 GKG i.V.m. § 3 ZPO. Von den angesetzten bis zu 36.000,- € entfallen auf die Berufung der Klägerin bis zu 4.000,- €, auf die Berufung der Beklagten bis 32.000,- €.