2 U 141/17

Leitsatz: Auch ein stromkostenintensives Unternehmen ohne eigenen Netzanschluss und Netznutzungsvertrag, an das bezogener Strom von einem benachbarten Unternehmen in einem Industrieareal weitergeleitet wird, kann als sog. nachgelagerter Letztverbraucher eine Privilegierung im Rahmen der KWK-Umlage nach § 9 Abs. 7 S. 2 und 3 KWKG 2012 geltend machen. Maßgeblich ist der Zweck der Privilegierung, der in der Begrenzung der Strombezugskosten als wichtiger Standortfaktor für Unternehmen im internationalen Wettbewerb besteht.(Rn.78) 1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 17.05.2017, Az. 22 O 3/17, wird zurückgewiesen. 2. Die ursprüngliche Klägerin A. AG hat die durch den Parteiwechsel verursachten Mehrkosten zu tragen. Die übrigen Kosten des Rechtsstreits sowie die Kosten der Nebenintervention trägt die Klägerin. 3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Stuttgart ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet. _________________________ Streitwert: 44.700,90 € I. 1. Die Beklagte ist ein Unternehmen der Automobilzulieferindustrie. Sie schloss im März 2010 mit der vormaligen Klägerin A. AG, einer Netzbetreiberin, einen Netznutzungsvertrag ab (Anlage K3). Ziff. 9.10 des Netznutzungsvertrags hat folgenden Wortlaut: Der Netzbetreiber stellt die jeweiligen Aufschläge nach dem Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz (KWK-G) dem Netznutzer mit dem Netzentgelt in Rechnung. Sofern der Netznutzer dem Netzbetreiber mitteilt, dass für eine Entnahmestelle nur der ermäßigte Aufschlag gemäß KWK-G zum Ansatz kommen soll (stromintensives Unternehmen des produzierenden Gewerbes), wird dies in der Netznutzungsrechnung berücksichtigt. Der Netznutzer muss nachträglich ein durch einen Buch- oder Wirtschaftsprüfer ausgestelltes Testat vorlegen. Liegt dieses Testat nicht innerhalb von 3 Monaten ab Ende des Kalenderjahres vor, kann der KWK-Aufschlag nachgefordert werden. Reicht der Netznutzer vor Ablauf der gesetzlichen Verjährungsfrist ein Testat nach, wird die Differenz zwischen bereits berechnetem zum ermäßigten KWK-Aufschlag erstattet, auch wenn die Entnahmestelle vom Netznutzer nicht vorab als KWK-ermäßigt gemeldet worden war. An die Verbindung der Beklagten zum Netz der A. AG schloss sich ein Arealnetz der Beklagten an, aus dem die Streithelferin, ebenfalls ein Unternehmen der Automobilzulieferindustrie, ihren Strom bezieht. Die Streithelferin verbrauchte im Jahr 2014 Strom im Umfang von 47.843.432 kWh. Im Rahmen der Netznutzungsentgelte berechnete die A. AG der Beklagten für das Jahr 2014 die Belastungen aus dem KWKG weiter. Die Beklagte bezahlte diese. Im März 2015 legte die Beklagte der A. AG ein Testat vor, das der Streithelferin bescheinigte, dass im Jahr 2014 das Verhältnis ihrer Stromkosten zum Umsatz 4% übersteigt (Anlage B1). Die A. AG erstattete der Beklagten daraufhin im Juli 2015 gemäß einer am 23.06.2015 erteilten Gutschrift 61.616,62 € (Anlage K1). Von diesem Betrag zahlte die Beklagte am 24.05.2016 16.915,72 € an die A. AG zurück. Den Restbetrag i.H.v. 44.700,90 € mahnte die A. AG am 26.08.2016 unter Fristsetzung auf den 05.09.2016 an (Anlage K2). Dieser Betrag ist Gegenstand der vorliegenden Klage. Die ursprüngliche Klägerin A. AG hat behauptet: Den Mitarbeitern der A. AG sei zunächst nicht aufgefallen, dass es sich bei dem eingereichten Testat nicht um ein Testat für die Beklagte, sondern für die Streithelferin gehandelt habe. Die ursprüngliche Klägerin hat die Ansicht vertreten, dass die im Vertrag und in § 9 Abs. 7 S. 3 KWKG a.F. bestimmte Privilegierung des stromintensiven Letztverbrauchers nur demjenigen zugutekommen könne, der Nutzungsentgelt schulde, d.h. der mit dem Netzbetreiber vertraglich verbunden sei. Dies sei im vorliegenden Fall nur die Beklagte, bei der es sich – unstreitig – um kein Unternehmen mit einem stromintensiven Gewerbe i.S.d. § 9 Abs. 7 S. 3 KWKG handele. Die Klägerin ist ferner der Ansicht, dass die Beklagte ihre Forderung mit der Teilzahlung über 16.915,72 € anerkannt habe. Die A. AG hat in erster Instanz beantragt: 1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 44.700,90 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 06.09.2016 zu zahlen. Hilfsweise hat die A. AG beantragt: 2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin den sich aus der Zahlung vom 11.08.2015 in Höhe von 44.700,90 € gegen die Streitverkündete ergebenden Bereicherungsanspruch gemäß §§ 812 ff. BGB an die Klägerin abzutreten. Die Beklagte und die Streithelferin haben beantragt, die Klage abzuweisen. Beklagte und Streithelferin haben behauptet: Die finanziellen Lasten der Stromversorgung – Stromlieferung und Netznutzung – habe die Beklagte anteilig, d.h. unter Berücksichtigung der verbrauchten Strommengen und der in Anspruch genommenen Stromlast ohne Gewinnaufschlag an die Streithelferin weiterberechnet. Von der Erstattung der A. AG habe die Beklagte im August 2015 an die Streithelferin den auf diese entfallenden Anteil i.H.v. 44.700,90 € weitergeleitet („Payment Advice“, Anlage StV 6). Die Beklagte ist der Ansicht, dass ein Anspruch der A. AG jedenfalls nach § 814 BGB ausgeschlossen sei, weil diese freiwillig in Kenntnis ihrer Nichtschuld geleistet habe. Als einer der größten Stromnetzbetreiber Deutschlands seien ihr alle relevanten Tatsachen und daraus abzuleitenden rechtlichen Schlussfolgerungen präsent. Hätte ein Reduzierungsanspruch nicht bestanden, so hätte dies auch die für die Abrechnung zuständige Klägerin gewusst. Die übliche Kenntnis in den einschlägigen Kreisen lasse nach den Grundsätzen des Anscheinsbeweises auf eine entsprechende Kenntnis des Leistenden schließen. 2. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Ein Anerkenntnis liege nicht vor. Für eine Privilegierung nach § 9 Abs. 7 S. 3 KWKG sei keine Voraussetzung, dass das privilegierte Unternehmen Vertragspartner des Netzbetreibers sei. Es genüge, dass der Vertragspartner des Netzbetreibers seinerseits den Strom an ein privilegiertes Unternehmen weiterleite. Dies ergebe ein Umkehrschluss aus der Neuregelung des KWKG 2016, wonach nur noch selbstverbrauchte Strombezüge privilegiert seien. Zudem habe das Gesetz den Erhalt der Wettbewerbsfähigkeit inländischer stromintensiver Unternehmen bezweckt und es sei nicht einzusehen, warum dies nur für stromintensive Unternehmen mit eigenem Anschluss an das öffentliche Netz gelten sollte. Den Vortrag, dass die Beklagte den Strom und die finanziellen Lasten an die Streitverkündete 1:1 weiterberechnet habe, habe die Klägerin nicht substantiiert in Abrede gestellt. 3. Die jetzige Klägerin, die A. N. GmbH, und hilfsweise die ursprüngliche Klägerin, die A. AG, verfolgen mit ihrer Berufung den erstinstanzlichen Klageantrag weiter. a) Sie tragen mit ihrer Berufungsbegründung vor, dass die A. AG, die bisherige Klägerin, mit Wirkung zum 03.07.2017 ihr Netzgeschäft auf die A. N. GmbH, die jetzige Klägerin, ausgegliedert habe und diese deshalb nunmehr Inhaberin der streitgegenständlichen Forderung sei (Handelsregisterauszug, Bl. 137-148). Der Prozessbevollmächtigte der bisherigen Klägerin vertrete auch die A. N. GmbH. Es werde beantragt, im Aktivrubrum einen Parteiwechsel vorzunehmen, wonach neue Klägerin die A. N. GmbH sei. b) Im Übrigen begründen sie ihre Berufung wie folgt: Das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass sich die Beklagte auf die Privilegierung berufen könne, nur weil sie den aus dem Netz der Klägerin entnommenen Strom teilweise an ein stromintensives Unternehmen weitergeleitet habe. Sowohl die Regelung in dem Netznutzungsvertrag als auch § 9 KWKG a.F. stelle für das Überschreiten der kWh-Zahl auf die Abnahmestelle bzw. Entnahmestelle ab. Das Vorliegen einer Abnahmestelle setze jedoch nach § 2 Nr. 1 StromNEV eine Verbindung mit dem Netz des Netzbetreibers voraus. Die Streithelferin habe keine Abnahmestelle zum Netz der Klägerin, so dass auch der Privilegierungstatbestand des § 9 Abs. 7 S. 3 KWKG a.F. nicht zu ihren Gunsten greife. Dass dieses Ergebnis richtig sei, zeige auch die Kontrollüberlegung, dass Netznutzungsentgelte nur reduziert werden könnten, wenn diese gezahlt würden. Zahlen würde aber im Verhältnis zur Klägerin ausschließlich die Beklagte. Soweit sich das Landgericht zur Begründung auf die Neuregelung im KWKG 2016 beziehe, überzeuge dies nicht, weil sich die Neuregelung nur mit der Zusammenfassung von Entnahmestellen zum Zwecke des Erreichens der 100.000-kWh-Grenze befasse. c) Mit Schriftsatz vom 16.02.2018 tragen die bisherige und die jetzige Klägerin zur Zulässigkeit der Berufung nach Parteiwechsel weiter vor und legen den Ausgliederungs- und Übernahmevertrag zwischen der A. AG und der A. N. GmbH auszugsweise vor. 4. Die jetzige Klägerin, die A. N. GmbH, beantragt: 1. Die Beklagte wird unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Stuttgart vom 23.03.2017 (Az. 22 O 3/17) verurteilt, an die Klägerin 44.700,90 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 06.09.2016 zu zahlen. 2. Hilfsweise: Die Beklagte wird unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Stuttgart vom 23.03.2017 (Az. 22 O 3/17) verurteilt, an die Klägerin den sich aus der Zahlung vom 11.08.2015 in Höhe von 44.700,90 € gegen die Streitverkündete ergebenden Bereicherungsanspruch gemäß §§ 812 ff. BGB abzutreten. Sollte die Beklagte dem Parteiwechsel nicht zustimmen, beantragt die bisherige Klägerin, die A. AG, hilfsweise: 1. Die Beklagte wird unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Stuttgart vom 23.03.2017 (Az. 22 O 3/17) verurteilt, an die A. N. GmbH 44.700,90 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 06.09.2016 zu zahlen. 2. Hilfsweise: Die Beklagte wird unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Stuttgart vom 23.03.2017 (Az. 22 O 3/17) verurteilt, an die A. N. GmbH den sich aus der Zahlung vom 11.08.2015 in Höhe von 44.700,90 € gegen die Streitverkündete ergebenden Bereicherungsanspruch gemäß §§ 812 ff. BGB abzutreten. Die Beklagte und die Streithelferin beantragen, die Berufung zurückzuweisen. 5. Die Beklagte tritt der Berufung entgegen. a) Die Beklagte stimmt dem Parteiwechsel ausdrücklich zu. Sie bestreitet jedoch mit Nichtwissen, dass die Klagforderung Gegenstand des nicht vorgelegten Ausgliederungs- und Übernahmevertrags sei. Die Beklagte ist der Ansicht, dass die Berufung unzulässig sei, weil die A. N. GmbH als alleinige, neue Berufungsklägerin die Frist zur Berufungsbegründung versäumt habe, denn die Berufung sei lediglich im Namen der früheren und nicht (auch) im Namen der neuen Berufungsklägerin begründet worden. Sämtliche Ausführungen nach der Überschrift „Berufungsbegründung“ seien unter ausschließlicher Inbezugnahme der früheren Klägerin erfolgt. Zwar spreche die Klägervertreterin stets nur unspezifisch von der „Klägerin“ oder der „Partei“. Aus dem Sinnzusammenhang lasse sich unter dieser Bezeichnung aber stets nur die A. AG verstehen. Zweifelhaft sei die Zulässigkeit der Berufung auch deshalb, weil eine zulässige Berufung voraussetze, dass der in der ersten Instanz erhobene Klaganspruch wenigstens teilweise weiterverfolgt werden müsse. In der Berufung werde aber das mit der Klage ursprünglich verfolgte Ziel einer Verurteilung zur Leistung an die bisherige Klägerin gar nicht mehr verfolgt. Schließlich sei zweifelhaft, ob die neue Berufungsklägerin ihre Berufung auf berücksichtigungsfähige Tatsachen stützen könne, da der Übergang der Klagforderung auf die A. N. GmbH vorsorglich bestritten werde. b) Die Berufung sei im Übrigen auch unbegründet: aa) Die Aktivlegitimation sei durch den vorgelegten Handelsregisterauszug nicht ausreichend nachgewiesen. bb) Das Landgericht habe zutreffend bejaht, dass die in § 9 Abs. 7 S. 3 KWKG a.F. vorgesehene Privilegierung auch dann greife, wenn nicht der direkte Vertragspartner des Netzbetreibers, sondern erst ein nachgelagerter Dritter ohne eigene Vertragsbeziehung zum Netzbetreiber die materiellen Voraussetzungen des Privilegierungstatbestands erfülle. Der Wortlaut der Norm stehe einer Anwendung auf Dritte nicht entgegen, denn eine vertragliche Beziehung zum Netzbetreiber werde nicht vorausgesetzt. Soweit die Klägerseite argumentiere, dass auf den Stromverbrauch an einer Abnahmestelle abgestellt werde, spreche dies eher für als gegen die Einbeziehung von Arealnutzern in den Anwendungsbereich der Privilegierung, denn der Gesetzgeber stelle nur auf den tatsächlichen Stromverbrauch ab, ohne den Aspekt einer möglichen Weiterleitung zu thematisieren. Außerdem rechtfertige ein Vergleich zwischen dem KWKG 2016 und dem KWKG 2012 die Annahme, dass nach alter Rechtslage auch die Strommengen, die an Dritte innerhalb oder außerhalb eines Konzernverbunds weitergeleitet worden seien, privilegierungsfähig gewesen seien, weil im alten Recht noch keine Beschränkung auf „selbstverbrauchte“ Strommengen bestanden habe. Zudem würde der Gesetzeszweck, nämlich der Erhalt der Wettbewerbsfähigkeit inländischer stromintensiver Unternehmen, konterkariert, wenn die Privilegierung davon abhinge, ob ein Unternehmen selbst an das öffentliche Netz angeschlossen sei oder ob es lediglich das Verteilernetz eines Dritten nutze. Denn dies sei regelmäßig nur den historischen und örtlichen Gegebenheiten geschuldet und daher vom Zufall abhängig. Einen sachlichen Grund für eine Differenzierung gebe es nicht. Aus der vertraglichen Regelung ergebe sich nichts Anderes, denn diese knüpfe gezielt an die gesetzliche Regelung des § 9 Abs. 7 KWKG a.F. an. cc) Jedenfalls könne sich die Beklagte auf Entreicherung berufen, weil sie die Gutschrift an die Streitverkündete weitergeleitet habe. Auch die hilfsweise beantragte „Kondiktion der Kondiktion“ komme wegen des Vorrangs des § 822 BGB nicht in Betracht. 6. Die Streithelferin verteidigt das landgerichtliche Urteil im Wesentlichen mit den bereits vorgebrachten Argumenten. Ergänzend weist sie darauf hin, dass der Begriff des Letztverbrauchers nunmehr in § 2 Nr. 17 KWKG als jede natürliche oder juristische Person definiert werde, die Strom verbrauche. Da die Definition des Letztverbrauchers gerade nicht auf weitere Voraussetzungen in Form eines eigenen Netzanschluss- oder Netznutzungsvertrags bzw. eines unmittelbaren Netzanschlusses abstelle, sei es unerheblich, dass die Streithelferin nur über einen mittelbaren Anschluss zum Netz der Klägerin verfüge. Außerdem verkenne die Klägerin den Begriff der Abnahmestelle. Die Abnahmestelle sei in § 2 Nr. 1 KWKG 2017 definiert und setze danach zwar eine Verbindung zum Netz des Netzbetreibers voraus. Dass es sich um eine unmittelbare Verbindung handeln müsse, lasse sich der Definition aber nicht entnehmen. Demgegenüber beschreibe der Begriff der Entnahmestelle gem. § 2 Nr. 6 StromNEV die direkte Verbindungsstelle zum Netz. Die Streithelferin verfüge daher über eine Abnahmestelle, wenn auch nicht über eine eigene Entnahmestelle als Verbindung zum vorgelagerten Netz der Klägerin. Dies sei jedoch unschädlich, da der Tatbestand gerade nicht auf den Begriff der Entnahmestelle abstelle, sondern auf die Eigenschaft als Letztverbraucher und die Begrenzungswirkung innerhalb einer Abnahmestelle. Letztverbrauch sei im Übrigen immer schon Selbstverbrauch gewesen. Dass im KWKG 2016 die selbstverbrauchten Strommengen Eingang gefunden hätten, sei lediglich dem Umstand geschuldet gewesen, dass Unternehmen in der Vergangenheit versucht hätten, mehrere Verbräuche zusammenzufassen, um die 100.000-kWh-Grenze des § 9 Abs. 7 S. 3 KWGK a.F. zu überschreiten und die Umlagebegrenzung in Anspruch nehmen zu können. II. A Die Berufung ist zulässig. 1. Die Berufungsbegründungsfrist ist eingehalten. Die A. N. GmbH als neue Klägerin hat die Berufung fristgerecht begründet. a) Die A. N. GmbH ist aufgrund des auf Klägerseite in der Berufungsinstanz vorgenommenen Parteiwechsels neue Klägerin anstelle der Altklägerin A. AG. Die Ausgliederung des Netzgeschäfts auf die A. N. GmbH hat keine Rubrumsberichtigung zur Folge, denn es handelt sich dabei um eine besondere Übertragungsart, die es gestattet, statt der Einzelübertragung verschiedener Vermögensgegenstände eine allein durch den Parteiwillen zusammengefasste Summe von Vermögensgegenständen in einem Akt zu übertragen. In diesen Konstellationen kommt lediglich ein gewillkürter Parteiwechsel in Betracht (Stackmann in MüKo/ZPO, 5. Aufl. 2016, § 239 Rn. 19). Ein Klägerwechsel ist grundsätzlich auch noch in der Berufungsinstanz möglich. Er wird wie eine Klageänderung behandelt und setzt entweder die Zustimmung des Beklagten oder die Sachdienlichkeit voraus (BGH, NJW 1994, 3358, Musielak/Voit, ZPO, 14. Aufl. 2017, § 263 Rn. 19). Im vorliegenden Fall schränkt § 265 Abs. 2 ZPO die Möglichkeiten eines Parteiwechsels zusätzlich ein, weil er für den Fall der Veräußerung der Streitsache nach Rechtshängigkeit bestimmt, dass der Rechtsnachfolger den Prozess als Hauptpartei an Stelle des Rechtsvorgängers nur mit Zustimmung des Gegners übernehmen kann. Die Beklagte hat ihre Zustimmung zum Parteiwechsel erklärt. Aufgrund dieser ausdrücklichen Einwilligung läge auch dann eine wirksame Klageänderung vor, wenn Zweifel an der Sachdienlichkeit bestünden (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 32. Aufl. 2018, § 263 Rn. 12). Weitere Voraussetzung für den Parteiwechsel ist nach § 533 ZPO, der auch für den gewillkürten Parteiwechsel gilt (Zöller/Heßler, aaO., § 533 Rn. 4), dass die Klageänderung auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat. Die vorgetragene Ausgliederung des Netzbetriebs auf die A. N. GmbH ist eine solche Tatsache. Ihre Berücksichtigung ist nach §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO zulässig, weil es sich um eine erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz entstandene neue Tatsache handelt (vgl. Zöller/Heßler, aaO., § 531 Rn. 29). b) Die Berufungsbegründungsfrist ist eingehalten. Der Schriftsatz der Klägervertreterin ist am 21.08.2017 und damit innerhalb der bis 23.08.2017 verlängerten Frist bei Gericht eingegangen. Der Schriftsatz ist – entgegen der Ansicht der Beklagten – auch als Berufungsbegründung der neuen Klägerin A. N. GmbH anzusehen. Der entsprechende Wille der Prozessbevollmächtigten der Klägerin, die Berufungsbegründung auch namens der neuen Klägerin abzugeben, ergibt sich mit hinreichender Deutlichkeit aus der Mitteilung, dass sie auch die A. N. GmbH vertrete, aus dem anschließenden Antrag auf Parteiwechsel und aus dem Hauptberufungsantrag, der insbesondere im Hinblick auf die Hilfsanträge bei fehlender Zustimmung zum Parteiwechsel eindeutig zu erkennen gibt, dass mit Klägerin die Neuklägerin A. N. GmbH gemeint ist. Dass demgegenüber in den folgenden materiell-rechtlichen Ausführungen mit Klägerin offensichtlich die A. AG gemeint ist, ist unschädlich. Dies ist lediglich eine ungenaue Formulierung, die aber nicht den Rückschluss zulässt, dass die Berufungsbegründung nur namens der Altklägerin abgegeben werden soll. 2. Die Beschwer liegt vor. a) Für die Klägerin gilt die formelle Beschwer, die gegeben ist, wenn – wie hier – dem Klageantrag nicht in vollem Umfang stattgegeben wurde (Zöller/Heßler, aaO., Vor § 511 Rn. 13). Diese formelle Beschwer ist auch durch den Parteiwechsel nicht entfallen. b) Weitere Voraussetzung ist, dass der in erster Instanz erhobene Klageanspruch wenigstens teilweise weiterverfolgt wird und der Angriff (auch) auf die Beseitigung der im vorinstanzlichen Urteil enthaltenen Beschwer gerichtet sein muss. Die Richtigkeit der erstinstanzlichen Klageabweisung muss in Frage gestellt werden und es darf nicht nur im Wege der Klageänderung ein neuer, bisher nicht geltend gemachter Anspruch zur Entscheidung gestellt werden (BGH, NJW 1994, 3358; NJW 2003, 2172). Auch diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall gegeben. Die Neuklägerin macht denselben, nach dem Erlass des landgerichtlichen Urteils auf sie übergegangenen Anspruch geltend wie die Altklägerin in erster Instanz. Sie begehrt mit ihrem Rechtsmittel die Beseitigung der im vorinstanzlichen Urteil enthaltenen Beschwer, die auch die ihre ist, weil ihr Anspruch wegen der Regelung in § 325 Abs. 1 ZPO durch Sachurteil aberkannt wurde. B Die Berufung ist nicht begründet. Der geltend gemachte Bereicherungsanspruch besteht dem Grunde nach nicht (nachfolgend 2.). Es kann daher dahinstehen, dass die Klägerin ihre Aktivlegitimation bislang nicht ausreichend nachgewiesen hat (nachfolgend 1.). 1. Die Klägerin begehrt sowohl mit ihrem Hauptantrag als auch mit sämtlichen Hilfsanträgen Leistung an sich selbst. Voraussetzung für den Erfolg der Klage ist daher, dass sie Inhaberin der streitbefangenen Forderung geworden ist. a) Mit dem entsprechenden Vortrag hierzu ist die Klägerin entsprechend den obigen Ausführungen nicht nach §§ 529, 531 ZPO ausgeschlossen, weil es sich um eine erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz entstandene neue Tatsache handelt (vgl. Zöller/Heßler, aaO., § 531 Rn. 29). b) Die Klägerin hat mit dem in ihrem letzten Schriftsatz in Auszügen vorgelegten Ausgliederungs- und Übernahmevertrag nicht zweifelsfrei den Nachweis erbracht, dass die streitgegenständliche Forderung auf sie übergegangen ist. Die Klägerin will dies der Vereinbarung der Präambel im Abschnitt D entnehmen, wonach zu dem übertragenen Teilbetrieb Netz der Netzkundenstamm gehöre und die Beklagte Teil des Netzkundenstamms sei. Da nach § 12 des Vertrags sämtliche dem Teilbetrieb Netz zuzuordnenden Gegenstände des Finanzanlagenvermögens auf die A. N. GmbH übertragen wurden, wäre daher grundsätzlich davon auszugehen, dass auch die streitgegenständliche Forderung dazugehört. Allerdings ist dem nicht vollständig vorgelegten § 13 des Vertrags zu entnehmen, dass auch einige Gegenstände des dem Teilbetrieb Netz zuzuordnenden Umlaufvermögens nicht übertragen wurden. § 13 Abs. 1 b des Vertrags verweist hierzu auf die in einer (nicht vorgelegten) Anlage bezeichneten Forderungen aus Lieferungen und Leistungen im Sinne des § 266 Abs. 2 B II Nr. 1 HGB. Es erscheint ohne weiteres möglich, dass die streitgegenständliche Forderung in dieser Anlage enthalten ist. In diesem Fall wäre sie nicht auf die Neuklägerin übergegangen. 2. Der Klägerin steht kein Anspruch aus § 812 Abs. 1 S. 1 Var. 1 BGB zu, denn die Rückerstattung erfolgte in Höhe der streitgegenständlichen Summe von 44.700,90 € zu Recht. Auf den Rechtsstreit ist § 9 KWKG in der vom 01.01.2009 bis 31.12.2015 gültigen Fassung vom 25.10.2008 anzuwenden, die Novellen des KWKG vom 15.06.2012 und 21.07.2014 haben die relevanten Bestimmungen in § 9 KWKG a.F. nicht geändert. Die erteilte Gutschrift betrifft auch die Umlagen nach § 19 StromNEV und § 17 EnWG. Beide Vorschriften verweisen indes auf § 9 KWKG (§ 19 Abs. 2 S. 15 StromNEV in der vom 14.08.2013 bis 31.12.2015 gültigen Fassung vom 14.08.2013 bzw. § 17 f Abs. 1 S. 3, Abs. 5 S. 3 EnWG in der vom 28.12.2012 bis 31.07.2014 gültigen Fassung vom 20.12.2012 und in der insoweit gleichlautenden, vom 01.08.2014 bis 31.12.2015 gültigen Fassung vom 21.07.2014), der einzige Unterschied ist, dass die Privilegierungsvorschriften erst ab 1.000.000 kWh eingreifen. Die folgenden Ausführungen beschränken sich daher auf die Vorschrift des § 9 KWKG a.F. Nach dem Wortlaut des § 9 Abs. 7 S. 2 und 3 KWKG a.F. ist Voraussetzung für eine Privilegierung nach dieser Vorschrift die Eigenschaft als Letztverbraucher, ein 100.000 kWh übersteigender Jahresverbrauch des Letztverbrauchers an einer Abnahmestelle (bzw. 1.000.000 kWh bei den Umlagen nach § 19 StromNEV und § 17f EnWG), die Eigenschaft des Letztverbrauchers als Unternehmen des Produzierenden Gewerbes sowie Stromkosten, die im betreffenden Kalenderjahr 4% des Umsatzes übersteigen. Die Streithelferin ist Letztverbraucher, da sie Energie für den Eigenverbrauch kauft (vgl. zu dieser schon damals gültigen Definition BGH, Urteil vom 24.04.2013, VIII ZR 88/12, juris Rn. 12). Dass die Streithelferin auch die weiteren oben genannten Kriterien erfüllt, ist zwischen den Parteien unstreitig mit Ausnahme des Tatbestandsmerkmals „an einer Abnahmestelle“. a) Ob mit dem Tatbestandsmerkmal „an einer Abnahmestelle“ der Letztverbraucher, der nicht unmittelbar an das Netz der allgemeinen Versorgung angeschlossen ist, von der Privilegierung ausgeschlossen ist, ist vom BGH bislang nicht entschieden. aa) In dem Urteil vom 24.04.2013, Az. VIII ZR 88/12, hat der BGH entschieden, dass auch eine aus ungefähr 10.000 Verbrauchsstellen bestehende und über rund 480 Verknüpfungspunkte mit dem Verteilnetz verbundene städtische Straßenbeleuchtungsanlage im Sinne des § 9 Abs. 7 S. 2 KWKG a.F. eine einzige Abnahmestelle darstelle. Der BGH hat in dem Urteil klargestellt, dass zur Klärung des Abnahmestellenbegriffs des KWKG nicht, jedenfalls nicht unmittelbar, auf die erst mit erheblichem zeitlichen Abstand nachgefolgten Legaldefinitionen des EEG zurückgegriffen werden könne (aaO., juris Rn. 19). Der vom Gesetzgeber verfolgte Zweck, durch eine Beschränkung der KWK-Abgabenlast bei jährlich über 100.000 kWh hinausgehenden Mengen sicherzustellen, dass keine unbillige Belastung stromintensiver Abnehmer erfolge, spreche für eine von technischen Gesichtspunkten losgelöste wertende wirtschaftliche Sichtweise (aaO., juris Rn. 22). Wirtschaftlich gesehen könne eine Abnahmestelle auch die Stromentnahmepunkte aus dem Netz zusammenfassen, die in einem räumlich zusammenhängenden, vom Letztverbraucher für dieselbe wirtschaftliche Betätigung oder denselben Verbrauchszweck genutzten Areal liegen (aaO., juris Rn. 21). Für den vorliegenden Fall lässt sich der Entscheidung allenfalls eine Tendenz des BGH zu einer weiten Auslegung entnehmen, wenn dies dem Gesetzeszweck entspricht. Ob dies aber auch den Letztverbraucher miteinschließt, dessen Stromentnahmepunkte anders als in dem vom BGH entschiedenen Fall keine unmittelbare Verbindung mit dem Netz des Netzbetreibers haben, wird in dem Urteil nicht behandelt. bb) In einem weiteren Urteil des BGH vom 16.12.2014, Az. EnZR 81/13, ging es darum, ob die Beklagte, die von dem klagenden Netzbetreiber Strom sowohl für ihr Rechenzentrum als auch für ein von ihr betriebenes Objektnetz im Sinne des § 110 Abs. 1 Nr. 2 EnWG in der bis 03.08.2011 geltenden Fassung bezogen hatte, hinsichtlich des von ihr betriebenen Objektnetzes einem Netzbetreiber oder einem Letztverbraucher gleichzustellen sei. Der BGH hat dies im letztgenannten Sinn entschieden. (i) Soweit der BGH in diesem Urteil ausführt, dass der Belastungsausgleich auf der vierten Stufe an einen bestehenden Netznutzungsvertrag geknüpft sei (aaO., juris Rn. 22), spricht dies nicht gegen die Einbeziehung der Streithelferin in die Privilegierung nach § 9 Abs. 7 S. 3 KWKG a.F. Denn darüber, dass im vorliegenden Fall die Abrechnung der Stromlieferungen allein im Verhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten zu erfolgen hat und die Beklagte dementsprechend zu einer weiteren Abrechnung mit der Streithelferin verpflichtet ist, sind sich die Parteien einig. Diese getrennte Art der Abrechnung sagt aber nichts darüber aus, ob sich die Beklagte im Verhältnis zur Klägerin darauf berufen kann, dass die Streithelferin die Voraussetzungen für die Privilegierung nach § 9 Abs. 7 S. 3 KWKG a.F. erfüllt. (ii) Eine andere Stelle in dem Urteil spricht aber dafür, dass der BGH nicht davon ausgeht, dass ein Letztverbraucher unmittelbar an das Netz der allgemeinen Versorgung angeschlossen sein muss, um in den Genuss der Privilegierung nach § 9 Abs. 7 S. 2 und 3 KWKG a.F. zu kommen. Der BGH führt in Randnummer 26 der genannten Entscheidung aus, dass gegen eine Gleichstellung des Objektnetzbetreibers mit einem Letztverbraucher nicht die Möglichkeit spreche, dass der Objektnetzbetreiber unter Umständen die an sich nur einem (einzelnen) Vielverbraucher nach § 9 Abs. 7 S. 2 KWKG eingeräumte Belastungsbegrenzung in Anspruch nehmen könnte, obwohl er tatsächlich gar kein privilegierungswürdiger Letztverbraucher sei. Ob dies der Fall sei oder ob im Rahmen der Berechnung der Zuschlags- und Ausgleichszahlungen bei den an den Objektnetzbetreiber ausgespeisten Strommengen insoweit entsprechend den drei Verbrauchergruppen des § 9 Abs. 7 KWKG eine entsprechende Unterscheidung vorgenommen werden müsste, könne dahinstehen. Selbst wenn es insoweit zu einer mit dem Gesetzeszweck nicht in Einklang stehenden Privilegierung des Objektnetzbetreibers kommen würde, wäre die damit verbundene Mehrbelastung der übrigen Letztverbraucher so geringfügig, dass sie bis zu einer anderweitigen ausdrücklichen Regelung durch den Gesetzgeber hinzunehmen wäre. Die Letztverbraucher, die ihren Strom über das Objektnetz des Objektnetzbetreibers erhalten, sind offensichtlich nicht unmittelbar mit dem Netz des Netzbetreibers verbunden. Wenn der BGH dennoch erwägt, dass nach den Verbrauchergruppen des § 9 Abs. 7 KWKG unterschieden werden müsse, so geht er offenbar davon aus, dass deren Einordnung in die verschiedenen Verbrauchergruppen (einfacher Letztverbraucher, stromintensiver Letztverbraucher und stromintensiver Letztverbraucher des Produzierenden Gewerbes mit Stromkosten von mehr als 4% des Umsatzes) im Rahmen der Abrechnung zwischen Netzbetreiber und Objektnetzbetreiber eine Rolle spielt, wenn nicht sogar der Objektnetzbetreiber die Strommengen einfach addieren darf. Galt dies für den Objektnetzbetreiber, so ist nicht einzusehen, warum es für einen Arealnetzbetreiber wie die Beklagte nicht gelten sollte. b) Der Wortlaut des § 9 Abs. 7 S. 2 und 3 KWKG a.F. ist offen. Nach der Entscheidung des BGH vom 24.04.2013, Az. VIII ZR 88/12, ist die Abnahmestelle definiert als Zusammenfassung der Stromentnahmepunkte aus dem Netz, die in einem räumlich zusammenhängenden, vom Letztverbraucher für dieselbe wirtschaftliche Betätigung oder denselben Verbrauchszweck genutzten Areal liegen. Diese Definition lässt keinen sicheren Rückschluss zu, ob für die Privilegierung nach § 9 Abs. 7 S. 2 und 3 KWKG a.F. eine unmittelbare Verbindung des stromintensiven Unternehmens zum Netz des Netzbetreibers erforderlich ist. Vereinbar mit der Definition ist auch die Ansicht, dass es genügt, wenn der Strom für das stromintensive Unternehmen über diese Abnahmestelle, wenn auch unter Zwischenschaltung eines Dritten, bezogen wird. c) Dass eine mittelbare Verbindung genügt, lässt sich – entgegen dem landgerichtlichen Urteil – auch nicht aus der Regelung im KWKG 2016 und dem darin verwendeten Begriff der selbstverbrauchten Strombezüge (§ 26 Abs. 2 KWKG 2016) entnehmen. Der zulässige Umkehrschluss wäre allein der, dass vor der Neuregelung auch nicht selbstverbrauchter Strom zur Privilegierung nach § 9 Abs. 7 KWKG berechtigte. Dies war aber – wie dem Urteil des BGH vom 16.12.2014 entnommen werden kann (aaO., juris Rn. 26) – offen. d) Entscheidend für die Auslegung im Sinne des Landgerichts ist aber der Sinn und Zweck der Privilegierungsregelung in § 9 Abs. 7 S. 2 und 3 KWKG a.F. Wie die Beklagte und die Streithelferin zu Recht ausführen, ist es vielerorts allein von historischen Zufällen abhängig, ob ein stromintensives Unternehmen des Produzierenden Gewerbes über einen vertraglichen Direktanschluss an das Netz der allgemeinen Versorgung verfügt oder ob die Versorgung nur mittelbar – wie hier – über ein zwischengeschaltetes Arealnetz eines anderen Letztverbrauchers erfolgt. Der Zweck der Privilegierung, nämlich die Kosten für den Strombezug als wichtigen Standortfaktor für Unternehmen im internationalen Wettbewerb zu begrenzen, um die Abwanderung betroffener Unternehmen an ausländische Standorte und Arbeitsplatzverluste in Deutschland zu vermeiden (vgl. BT.-Drucksache 14/7024, S. 14), gilt für Unternehmen mit und ohne direkten Anschluss gleichermaßen. Ein sachlicher Grund für eine Differenzierung ist nicht ersichtlich. Insbesondere stellt es keinen sachlichen Grund dar, dass die Klägerin ihre durch die Privilegierung verursachte Belastung nicht abwälzen könnte. Dies wird zwar von der Klägerin ohne nähere Begründung behauptet, ist aber nicht richtig. Denn in § 9 Abs. 2 und Abs. 3 KWKG a.F. werden die Formulierungen „an Letztverbraucher ausgespeiste Strommengen“ und „im Bereich ihres Übertragungsnetzes an Letztverbraucher gelieferte Strommengen“ verwendet. Eine unmittelbare Ausspeisung des Stroms an Letztverbraucher verlangt das Gesetz somit gerade nicht, so dass auch die mittelbar über Arealnetze an Letztverbraucher gelieferten Strommengen von den Berechnungen nach § 9 Abs. 2 und 3 KWKG a.F. umfasst werden (Topp in Berliner Kommentar zum Energierecht, 2. Aufl. 2010, § 9 KWKModG, Rn. 13). e) Aus der vertraglichen Regelung im Netznutzungsvertrag zwischen der A. AG und der Beklagten folgt nichts Anderes. Die vertragliche Regelung will ersichtlich an die gesetzliche Regelung in § 9 Abs. 7 KWKG a.F. anknüpfen. Die Bezugnahme auf eine „Entnahmestelle“ statt auf eine „Abnahmestelle“ dürfte keine von der gesetzlichen Regelung beabsichtigte Abweichung darstellen. Sähe man dies anders, so spräche diese Abweichung eher gegen als für die Ansicht der Klägerin. Hätten die Parteien nämlich gewollt, dass die Privilegierung nur für die Beklagte gelten soll, hätte die Formulierung „für ihn“ (d.h. für den Netznutzer) wesentlich nähergelegen als die personenneutral gewählte Formulierung „für eine Entnahmestelle“. f) Der Anspruch der Beklagten gegen die Klägerin auf Berücksichtigung der Privilegierung des an die Streithelferin weitergeleiteten Stroms besteht in Höhe von 44.700,90 €. Die Beklagte ist daher durch die Rückerstattung in dieser Höhe nicht ungerechtfertigt bereichert. Der von der Klägerin nicht bestrittene Jahresverbrauch der Streithelferin von 47.843.432 kWh macht 72,54681% des Gesamtstromverbrauchs der Beklagten und Streithelferin i.H.v. 65.948.356 kWh aus. Wäre der gesamte Stromverbrauch privilegiert nach § 9 Abs. 7 S. 3 KWKG, hätte die Beklagte entsprechend ihrer Gutschrift (Anlage K1) 61.616,62 € zurückerstatten müssen. 72,54681% hiervon sind 44.700,90 €. III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Kostenentscheidung hinsichtlich der Nebenintervention aus § 101 ZPO. Da die Klägerin in den Rechtsstreit anstelle der ursprünglichen Klägerin, der A. AG, eingetreten ist, hat sie auch die Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz gem. § 91 ZPO zu tragen, was zur Klarstellung im Tenor ausgesprochen wurde, da das landgerichtliche Urteil im Tenor noch die A. AG als Klägerin aufführt. Dass die Klägerin in erster Instanz am Verfahren noch nicht beteiligt war, ändert hieran nichts; der ursprünglichen Beklagten sind lediglich die Mehrkosten aufzuerlegen, die durch den Parteiwechsel entstanden sind (BGH, GRUR 2015, 159, Rn. 124; Becker-Eberhard in MüKo/ZPO, 5. Aufl. 2016, § 263 Rn. 109). Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen. Im Hinblick darauf, dass die entsprechende Regelung im KWKG nicht mehr in Kraft ist, hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Etwas Anderes würde nur dann gelten, wenn es noch eine Vielzahl gleichgelagerter Streitigkeiten wie den vorliegenden gibt. Dies ist aber weder vorgetragen noch ersichtlich.