2 U 71/21

1. Die Berufung der Verfügungsklägerin gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 18.02.2021, Az. 11 O 398/20, wird zurückgewiesen. 2. Die Verfügungsklägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. 3. Dieses Urteil und das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Stuttgart sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Streitwert des Berufungsverfahrens: 25.000 € I. 1. Die Verfügungsbeklagte führt ein Verfahren zur Neuvergabe der Wegenutzungsrechte für den Betrieb des Gasversorgungsnetzes der allgemeinen Versorgung durch, an dem sich auch die Verfügungsklägerin beteiligte. Weil die Angebote der Verfügungsklägerin und eines ihrer Mitbewerber, der N... GmbH & Co. KG sowohl inhaltlich als auch optisch nahezu vollständig identisch waren und die Unternehmen auch personelle Verflechtungen aufwiesen, ging die Verfügungsbeklagte von einem Verstoß gegen den Grundsatz des Geheimwettbewerbs aus und erklärte mit Schreiben vom 05.06.2020 den Ausschluss der Verfügungsklägerin aus dem Konzessionsverfahren (Anlage AS 11, Bl. 69/143). Auf den Antrag der Verfügungsklägerin vom 09.06.2020 auf Akteneinsicht gem. § 47 Abs. 3 EnWG gewährte die Verfügungsbeklagte der Verfügungsklägerin am 21.07.2020 mit einem Download-Link Einsicht in die beiden Angebote der Verfügungsklägerin und der N... GmbH, nicht aber in die interne Dokumentation der Verfügungsbeklagten zur Vorbereitung des Ausschlusses der Verfügungsklägerin einschließlich der Vorbereitung und Fassung des Gemeinderatsbeschlusses. Die Verfügungsklägerin bemängelte mit E-Mail vom 29.07.2020 den Umfang der gewährten Akteneinsicht (Anlage AS 15, Bl. 25/143) und erklärte mit Schreiben vom 19.08.2020, dass sie an ihrer Rüge der Intransparenz der Auswahlentscheidung in Form des Ausschlusses der Klägerin aufgrund unvollständiger Gewährung von Akteneinsicht festhalte (Anlage AS 17, Bl. 19/143). Am 24.08.2020 beantragte die Verfügungsklägerin den Erlass einer einstweiligen Verfügung mit folgendem Inhalt: Der Antragsgegnerin wird untersagt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,-- €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder einer Ordnungshaft von 6 Monaten, zu vollstrecken an dem Oberbürgermeister der Antragsgegnerin, das Verfahren über die Neuvergabe der Konzession für den Betrieb des Gasversorgungsnetzes der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet der Stadt A... fortzusetzen, bis unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut über das Akteneinsichtsgesuch der Antragstellerin vom 09.06.2020 entschieden ist. Mit Schreiben vom 01.09.2020 teilte die Verfügungsbeklagte der Klägerin mit, dass das Verfahren ohne die Verfügungsklägerin fortgesetzt werde, weil innerhalb der 30-tägigen Rügefrist nach Akteneinsicht keine Rüge gegen die Ausschlussentscheidung eingegangen sei (Anlage AB 2, nach Bl. 37). Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in erster Instanz wird auf die Schriftsätze und auf die tatsächlichen Feststellungen im Urteil des Landgerichts Bezug genommen. 2. Das Landgericht hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung als unzulässig zurückgewiesen, weil er nur die aus Sicht der Verfügungsklägerin unzureichende Akteneinsicht angreife, nicht aber den Ausschluss der Verfügungsklägerin vom Konzessionsverfahren. Die gerichtliche Geltendmachung einer unzureichenden Akteneinsicht sei jedoch nur zusammen mit der Auswahl- bzw. Ausschlussentscheidung angreifbar, denn das Akteneinsichtsrecht diene lediglich der Vorbereitung einer Rüge und isoliert und unabhängig von einer Rüge könne die Frage, ob dem unterlegenen Bieter hinreichend Akteneinsicht gewährt worden sei, nicht beantwortet werden. 3. Die Verfügungsklägerin verfolgt mit ihrer Berufung ihren erstinstanzlichen Antrag weiter und trägt hierzu im Wesentlichen Folgendes vor: Eine isolierte Anfechtung sei möglich, es sei nicht erforderlich, dass immer zugleich auch zumindest eine inhaltliche Rüge betreffend die Vergabeentscheidung erhoben werde, denn die Informationen für eine materielle Rüge sollten mit der Akteneinsicht überhaupt erst gewonnen werden. Die Rüge der Intransparenz der Auswahlentscheidung aufgrund unvollständig gewährter Akteneinsicht habe die Verfügungsklägerin am 29.07.2020 erhoben und am 19.08.2020 erneuert. Mit dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung habe sie diese Rechtsverletzung auch gerichtlich geltend gemacht und sich gegen die getroffene Auswahlentscheidung gewandt. Diese sei streitgegenständlich. Soweit das Landgericht argumentiere, dass die Verfügungsklägerin keine umfassende Akteneinsicht benötige, weil die Ausschlussentscheidung ausschließlich auf Umstände gestützt werde, die in der Sphäre der Verfügungsklägerin (und der N... GmbH) lägen, verletze sie mit dieser antizipierten Beweiswürdigung den Anspruch der Verfügungsklägerin auf rechtliches Gehör, denn worauf die Verfügungsbeklagte ihre Ausschlussentscheidung im Einzelnen gestützt habe und ob sich aus den bisher vorenthaltenen Aktenbestandteilen womöglich Rechtsverletzungen durch den Ausschluss ergeben, stehe zwischen den Parteien gerade in Streit. Die Verfügungsklägerin habe gem. § 47 Abs. 3 Satz 1 EnWG einen Anspruch auf Einblick in die gesamte Original-Akte. Denn nach dem Sinn und Zweck des § 47 Abs. 3 EnWG sollen dem unterlegenen bzw. ausgeschlossenen Bieter im Wege des Akteneinsichtsrechts zügig Informationen über sämtliche Tatsachen zugänglich gemacht werden, die eine Verletzung in seinen Rechten begründen könnten (vgl. BT-Drs. 18/1834, S. 17). Die Verfügungsklägerin beantragt, unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Stuttgart vom 18.02.2021, Az.: 11 O 398/20, anzuordnen: Der Verfügungsbeklagten wird untersagt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,-- €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder einer Ordnungshaft von 6 Monaten, zu vollstrecken an dem Oberbürgermeister der Verfügungsbeklagten, das Verfahren über die Neuvergabe der Konzession für den Betrieb des Gasversorgungsnetzes der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet der Stadt A... fortzusetzen, bis unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut über das Akteneinsichtsgesuch der Verfügungsklägerin vom 09.06.2020 entschieden ist. Die Verfügungsbeklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Verfügungsbeklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil als richtig. Ergänzend führt sie aus, dass der Verfügungsantrag auch inhaltlich unbegründet sei, weil § 47 Abs. 3 EnWG mangels einer Auswahlentscheidung entgegen der Ansicht des Landgerichts weder direkt noch analog zur Anwendung gelange. Der Ausschluss wirke sich nicht wie eine Auswahlentscheidung aus, weil die Anzahl der etwaig noch vorhandenen Bewerber für den in Rede stehenden Anspruch irrelevant sei. Zudem fehle es an einer Regelungslücke, denn der ausgeschlossene Bewerber könne gegen den Ausschluss als solchen vorgehen. Selbst wenn § 47 Abs. 3 EnWG analog anwendbar wäre, sei dem Antrag auf Akteneinsicht im erforderlichen Umfang bereits vollständig entsprochen, denn der Umfang des Akteneinsichtsrechts sei durch den Zweck der Akteneinsicht begrenzt und von der jeweiligen Rüge abhängig. Alle für die Ausschluss-Entscheidung relevanten Aktenbestandteile habe die Verfügungsbeklagte der Verfügungsklägerin zur Verfügung gestellt. Wegen der Einzelheiten und wegen des weiteren Vortrags der Parteien in zweiter Instanz wird auf die eingereichten Schriftsätze und das Protokoll der mündlichen Verhandlung verwiesen. II. Die zulässige Berufung ist unbegründet. 1. Streitgegenständlich ist nicht der Ausschluss der Verfügungsklägerin vom Konzessionsverfahren, sondern die nach Ansicht der Verfügungsklägerin nur unvollständig gewährte Akteneinsicht. Dieser Streitgegenstand ergibt sich aus der Formulierung des Verfügungs- und Berufungsantrags, der darauf abzielt, dass das Vergabeverfahren nicht fortgesetzt wird, bis über das Akteneinsichtsgesuch entschieden wird. Der Ausschluss der Verfügungsklägerin vom Konzessionsverfahren wird im Antrag überhaupt nicht erwähnt und daher mit dem Antrag auch nicht angegriffen. Dieser Streitgegenstand kommt auch in der Begründung des Verfügungsantrags zum Ausdruck. Die Verfügungsklägerin führt hier aus, dass sie erreichen wolle, dass das Konzessionsverfahren nicht fortgesetzt werde, bis sie durch die erfolgte Akteneinsicht in der Lage sei zu entscheiden, ob sie Rügen gegen ihren Ausschluss erheben will. Dementsprechend hat auch ihr Prozessbevollmächtigter in der mündlichen Verhandlung in erster Instanz die Frage des Vorsitzenden, ob die Annahme richtig sei, dass sich die Verfügungsklägerin weiterhin ausschließlich gegen den Umfang der Akteneinsicht als solche und nicht gegen den eigentlichen Ausschluss wenden wolle, bejaht. Soweit die Verfügungsklägerin in der Berufungsbegründung und den nachfolgenden Schriftsätzen vorträgt, dass die getroffene Auswahlentscheidung verfahrensgegenständlich sei, ist dies mit dem gestellten Antrag und der Begründung hierzu in erster Instanz nicht in Einklang zu bringen. In dem diesbezüglichen Vortrag der Verfügungsklägerin ist auch keine Antragsänderung zu sehen. Hiergegen spricht schon, dass die Verfügungsklägerin nach der Erörterung des Streitgegenstands in der Berufungsverhandlung den angekündigten Antrag gestellt hat, der inhaltlich dem bereits in erster Instanz gestellten Verfügungsantrag entspricht. Ohnehin müsste eine Antragsänderung in der Berufung erfolglos bleiben, weil die Verfügungsklägerin mit einem geänderten Antrag nicht mehr die Beseitigung der Beschwer aus der ersten Instanz verfolgen würde (vgl. Zöller/Heßler, ZPO, 33. Aufl. 2020, § 520, Rn. 30). 2. Der Verfügungsklägerin steht der geltend gemachte Verfügungsanspruch nicht zu. a) Die Regelung zur Akteneinsicht in § 47 Abs. 3 EnWG ist - wenn überhaupt - allenfalls analog anzuwenden, denn die Akteneinsicht gem. § 47 Abs. 3 Satz 1 EnWG dient zur Vorbereitung einer Rüge nach § 47 Abs. 2 Satz 3 EnWG und § 47 Abs. 2 Satz 3 EnWG spricht von einer Auswahlentscheidung, d.h. von einer Entscheidung, bei der aus mehreren Angeboten eines ausgewählt wird. Für die Auswahlentscheidung ist damit grundsätzlich ein Vergleich mit den anderen Angeboten erforderlich. Im vorliegenden Fall geht es aber nicht um eine Auswahlentscheidung, sondern um eine Ausschlussentscheidung, d.h. um eine Entscheidung, die mit den Angeboten der anderen Anbieter nichts zu tun hat, sondern die allein auf Umstände gründet, die sich aus der Person des auszuschließenden Anbieters oder aus dessen Angebot ergeben. b) Ist § 47 Abs. 3 EnWG allenfalls analog anzuwenden, kommt es auf den Streit darüber, in welchem Umfang bei einer Auswahlentscheidung Akteneinsicht zu gewähren ist, ob nur in den Auswertungsvermerk (Theobald/Schneider in Theobald/Kühling, Energierecht, 109. EL, Stand Januar 2021, § 47, Rn. 45), in alle Aktenteile, die die Auswertung der Angebote dokumentieren (Huber in Kment, Energiewirtschaftsgesetz, 2. Aufl. 2019, § 47, Rn. 20; OLG Düsseldorf, Urteil vom 04.11.2020, I-27 U 3/20, NZBau 2021, 283, Rn. 36) oder in sämtliche bei der Vergabestelle vorhandene Unterlagen (Wegner in Berliner Kommentar zum Energierecht, 4. Aufl. 2019, § 47, Rn. 35), nicht an. Denn selbst wenn ein Akteneinsichtsrecht analog § 47 EnWG auch bei einer Ausschlussentscheidung zu bejahen sein sollte, bestünde dieses Recht nicht im selben Umfang wie bei einer Auswahlentscheidung, weil es nur um die Rechtmäßigkeit des Ausschlusses geht, d.h. um einen eng begrenzten Themenkreis, bei dem es überhaupt keine Veranlassung gibt, der Verfügungsklägerin in dem von ihr gewünschten Umfang Akteneinsicht zu gewähren. Damit liegen die Voraussetzungen für eine Analogie in dem von der Verfügungsklägerin gewünschten Umfang nicht vor. In Betracht kommt allenfalls ein Anspruch auf Akteneinsicht in dem Umfang, wie er zur Überprüfung der Ausschlussentscheidung erforderlich ist. Zur Überprüfung der Ausschlussentscheidung genügte die Akteneinsicht in die Angebote der Verfügungsklägerin und der N... GmbH & Co. KG. Denn aus der im Wesentlichen identischen Gestaltung der beiden Angebote hat die Verfügungsbeklagte den Schluss auf einen Verstoß gegen den Grundsatz des Geheimwettbewerbs gezogen. Nicht erforderlich ist es, der Verfügungsklägerin auch Einsicht in die interne Dokumentation der Verfügungsbeklagten zur Vorbereitung des Ausschlusses der Verfügungsklägerin einschließlich der Vorbereitung und Fassung des Gemeinderatsbeschlusses zu geben. Denn für den Ausschluss ist allein maßgeblich, ob ein Verstoß gegen den Grundsatz des Geheimwettbewerbs vorlag (vgl. Stolz in Ziekow/Völling, Vergaberecht, 4. Aufl. 2020, GWB, § 124, Rn. 31; Friton in BeckOK Vergaberecht, 20. Edition, Stand 30.04.2020, GWB, § 124, Rn. 46d). Ob und mit welchen Erwägungen die Verfügungsbeklagte dies intern vorbereitet hat, spielt dabei keine Rolle. c) Dass das Landgericht seine Entscheidung darauf gestützt hat, dass der Verfügungsantrag schon nicht statthaft ist, hindert den Senat nicht daran, den Verfügungsanspruch zu verneinen. Bei einer Entscheidung über eine einstweilige Verfügung gibt es keinen logischen Vorrang für einzelne Aspekte wie Zulässigkeit, Verfügungsgrund oder Verfügungsanspruch (Drescher in MüKo ZPO, 6. Aufl. 2020, Vor § 916, Rn. 19), weil die Entscheidung ohnehin nur eine beschränkte materielle Rechtskraftwirkung hat (vgl. Zöller/Vollkommer, aaO., Vor § 916, Rn. 13). 3. Im Übrigen ist nach Auffassung des Senats auch bei einer Auswahlentscheidung ein isoliertes Vorgehen gegen eine unzureichende Gewährung der Akteneinsicht nicht statthaft und kommt daher auch bei einer analogen Anwendung des § 47 Abs. 3 EnWG nach erfolgter Ausschlussentscheidung nicht in Betracht. a) Ob und ggf. unter welchen Umständen ein isoliertes Vorgehen gegen eine nicht oder nur unzureichend gewährte Akteneinsicht im Vorfeld einer Auswahlentscheidung zulässig ist, wird in Rechtsprechung und Literatur unterschiedlich beurteilt. Nach einer Ansicht stellt die unzureichende Akteneinsicht keine rügefähige Rechtsverletzung i.S.v. § 47 Abs. 2 EnWG dar; die Akteneinsicht diene vielmehr nur der Vorbereitung einer Rüge (OLG Koblenz, Urteil vom 12.09.2019, U 68/19 Kart, juris, Rn. 26; Theobald/Schneider, aaO., § 47, Rn. 47). Nach einer anderen Ansicht ist mangels einer § 165 Abs. 4 GWB entsprechenden Regelung in § 47 Abs. 3 EnWG eine isolierte Anfechtung der Versagung der Akteneinsicht möglich (Huber, aaO., § 47, Rn. 25; Wegner, aaO., § 47, Rn. 42). b) Der Senat schließt sich der zuerst genannten Auffassung an, dass ein isoliertes Vorgehen gegen eine nicht oder unzureichend gewährte Akteneinsicht nicht möglich ist. Entscheidender Gesichtspunkt gegen die Zulässigkeit eines isolierten Vorgehens gegen eine unzureichende Akteneinsicht nach getroffener Auswahlentscheidung ist der Umstand, dass der unterlegene Bieter die fehlende Transparenz rügen kann mit der Begründung, dass er die Auswahlentscheidung anhand der gewährten Akteneinsicht nicht nachvollziehen kann (Theobald/Schneider, aaO., § 47, Rn. 47). Hat seine Rüge Erfolg, so erhält er Akteneinsicht und kann danach innerhalb von 30 Tagen die sich aus der Akteneinsicht ergebenden Rechtsverletzungen rügen (§ 47 Abs. 2 Satz 4 EnWG). Hat die Rüge keinen Erfolg, ist sie endgültig erledigt. Da der unterlegene Bieter somit sogleich gegen die getroffene Entscheidung vorgehen kann, ist für die Zulassung eines isolierten Antrags auf Akteneinsicht kein Rechtsschutzbedürfnis erkennbar. Dass § 47 EnWG keine dem § 165 Abs. 4 GWB vergleichbare Regelung zum Ausschluss einer isolierten Anfechtung der Versagung der Akteneinsicht enthält, steht diesem Ergebnis nicht entgegen. Aus dem Fehlen einer vergleichbaren Regelung kann nicht zwingend der Gegenschluss gezogen werden, dass im Anwendungsbereich des § 47 EnWG eine isolierte Anfechtung der Verletzung des Akteneinsichtsrechts möglich sein muss. Denn dass dies die Absicht des Gesetzgebers war, als er die Regelung in § 47 EnWG getroffen hat, lässt sich der Gesetzesbegründung nicht entnehmen. c) Da eine isolierte Anfechtung der gewährten Akteneinsicht nicht möglich ist, kann der Verfügungsbeklagten auch nicht untersagt werden, das Konzessionsverfahren auch ohne erneute Entscheidung über das Akteneinsichtsgesuch der Verfügungsklägerin fortzusetzen. d) Offen bleiben kann, ob im einstweiligen Verfügungsverfahren überhaupt über eine weitergehende Akteneinsicht entschieden werden könnte oder ob dem nicht entgegenstünde, dass damit die Hauptsache vorweggenommen würde (vgl. Wegner in Berliner Kommentar zum Energierecht, aaO., § 47, Rn. 42). III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Die Revision ist im einstweiligen Verfügungsverfahren nicht statthaft (§ 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO) und kann daher auch nicht zugelassen werden.